SECTION VII

Fraudes dans les Mandats.

SOMMAIRE

^205. Caractère et importance du contrat de mandat.

1206. Facilités qu'il offre à la fraude.

1207. Conséquences.

1208. Le mandataire répond de sa faute.

1209. Obligations que crée l'acceptation du mandat.

1210. Forme de l'acceptation. — Peut-elle résulter du silence

gardé sur la proposition ?

1211 . Quid, pour les notaires, avoués, commissionnaires ?

1212. Obligations imposées en cas de refus.

1213. Conséquences de l'acceptation.

1 21 4. Obligation d'accomplir le mandat jusqu'à révocation.

1215. Première exception à cette règle. — Devoirs du mandatai-

re placé dans l'impossibilité de remplir le mandat.

1216. Seconde exception.— Force majeure.

1217. Devoir du mandataire de se conformer strictement à son

mandat, quant à la quantité et à la qualité des choses demandées.

1218. Quant au prix.

1219. La chose achetée au-delà de ce prix doit-elle rester pour

le compte du mandant, .si le mandataire prend l'excédant à sa charge ?

1220. La limitation du prix ne fait pas disparaître l'obligation d'acheter à un prix moindre, s'il y a possibilité.

\ 221 . Devoir du mandataire de rectifier l'erreur évidente du mandant.

1222. Le mandataire est tenu d'administrer en bon père de fa-

mille.

1223. Délits caractérisés par l'infidélité du mandataire. — Diffé-

rence entre l'abus d'un blanc seing et les détournements.

1224. Peine contre l'application, à l'usage personnel du manda-

taire, des fonds provenant du mandat.

1225. Nécessité d'entreprendre , dès l'acceptation , l'opération

faisant la matière du mandat.

1 226. De tenir le mandant au courant de l'afl'aire.

1227. Administration du mandataire. — Ce qu'on doit attendre

de lui.

1228. Il commet une faute grave s'il divulge le secret de l'opé-

ration.

1229. S'il accepte comme bonnes des marchandises de qualité

inférieure ou mauvaise.

1230. S'il traite avec des individus notoirement insolvables.

1231 . S'il substitue ses pouvoirs sans y être autorisé, et, en cas

d'autorisation , s'il choisit une personne incapable ou insolvable.

1232. Responsabilité du mandataire vis-à-vis des tiers,

1233. Obligation du mandataire de rendre compte. — Etendue

de cette obligation.

1234. Elle comprend les profits , même illégitimes , réalisés à

l'occasion, mais non ceux opérés par l'abus, du mandat.

1235. Mais le mandataire ne peut s'attribuer au-delà du salaire

convenu.

1236. Obligations du mandant par rapport au mandataire.

1237. Conditions exigées pour que les tiers puissent recourir

contre le mandant.

ET DE Ll FRAUDE. 273

1238. Première condition ; Se réalise le plus ordinairement en

matière civile et dans le commerce pour les affaire^ traitées par commis-voyageurs.

1239. Nature des pouvoirs de ceux-ci. — Importance de sa dé-

termination.

1240. Règles s'indnisant de l'autorisation donnée au mandatai-

re commercial d'agir en son propre et privé nom.

1241. Exceptions à la première règle :— 1° Lorsque le manda-

taire est légalement le représentant du mandant.

1242. 2° Lorsque celui-ci, étant notoirement connu , c'est à lui

que les tiers sont présumés avoir fait confiance.

1243. Controverse à ce sujet.— Opinion de Polhier, de MM. De-

lamarre et Lepoitvin, de M. Troplong.

1244. Conclusion.

1245. Exception à la seconde règle en matière d'assurances. —

Premier motif : Empêcher que l'assurance ne soit qu'un jeu.

1246. Deuxième motif : Responsabilité du mandant quant aux

prescriptions de l'art. 348 du Code de commerce.

1247. Responsabilité mutuelle du mandant et du mandataire.

1248. Celle du dernier ne s'étend pas au dol du mandant.

1249. Conséquences légales de la désignation du ma-ndant.

1250. Deuxième condition : Que le mandataire n'ait pas excédé

ses pouvoirs.

1251. Effets de l'excès, relativement au mandataire.

1252. Relativement aux tiers.

1253. Exceptions à la règle qu'en cas d'excès le mandant n'en

est pas tenu.— Première : Obscurité ou ambiguïté dn mandat.

1254. Deuxième : Excès fondé sur la procuration elle-même.—

Devoirs du mandant pour la restitution de celle-ri.

1255. Troisième : Modifications eu mandai par acte séparé.

1256. Quatrième : Ratification,— Ses ciraclères. — Ses effets.

1205. — Le mandat est un des contrats les plus importants, les plus utiles, en matière commerciale surtout. Grâce à son utile secours , chacun peut agir dans les localités les plus éloignées et étendre ses relations sans être exposé de recourir à des préposés spéciaux dont le moindre inconvénient était la dépense considérable qu'ils entraînaient. Aussi est-ce avec toute raison que Savary a pu dire qu'il n'y a rien qui maintienne tant le commerce que les commissionnaires ou correspondants. Car, par leur moyen, les marchands et banquiers peuvent négocier dans tout le monde, sans sortir de leurs magasins ou comptoirs.'

Les services que le mandat est appelé à rendre au commerce se réahsent également , quoique dans de moindres proportions , dans les affaires civiles. C'est en usant de ce contrat que les citoyens peuvent agir dans les lieux les plus éloignés de leur domicile, sans se donner le souci, les fatigues et les dépenses d'un long voyage.

1206. — Mais par cela même que ce contrat exige, d'une part , le plus complet abandon , la plus entière conflance; d'autre part, la bonne foi la plus loyale, son exécution peut offrir beaucoup de dangers par la facilité qu'elle offre pour toute sorte de fraude. C'est cette conviction qui faisait Savary s'écrier : Qui fait ses affaires

1 Parfait négociant, liv. 3. chap. 1 . — Des commisionnaires, 1. 1, pag. 234.

par commission , va à r hôpital en personne. Cepeii dant , nous venons de le voir rappeler tout ce qu'un pareil contrat a d'avantageux pour le commerce. « Mais, dit-il, si un commissionnaire est très-affectionné à conserver les intérêts du commettant, il est certain qu'il est capable de le ruiner. Il y en a un nombre infini d'exemples , et je puis parler comme savant , pour y avoir été plusieurs fois trompé, et je l'ai aussi vu en plusieurs arbitrages, dont j'ai été sur des différents qu'il y avait entre des commettants et des commissionnaires, où j'ai vu des tromperies effroyables." y>

Le commerce n'a pas exclusivement le triste privilège des hommes capables de ces effroyables tromperies. Le mandat civil offre des chances identiques. Nous pourrions aussi citer de nombreux exemples de mandataires infidèles , qu'une coupable avidité à porté à ne voir, dans le mandat , qu'une spéculafion à leur profit , et dont la fortune s'est scandaleusement créée sur les débris de celle dont la gestion leur était confiée.

1207. — Un pareil danger , quelque grave qu'il soit , ne pouvait pas faire disparaître de nos codes le mandat civil ou commercial , mais il exigeait un surcroît de précaution ; et dans l'examen de leur accomplissement , une sévérité d'appréciation capable de déjouer et de décourager la fraude. Plus encore que dans la vente, l'échange ou le louage, il fallait donner le ca-

1 Ibid., chap. 8 pag. 414.

276 TRAITK DU DOL

ractère frauduleux à l'infraction d'une obligation ou d'un devoir, abstraction faite de l'intention qui en a été le mobile. C'est en pareille matière surtout qu'on doit dire, avec le législateur romain : Fraus non in consilio, sed in eventu.

1208. — C'est ce que le législateur de notre Code a admis. En effet, l'art. 1992 déclare le mandataire responsable non seulement de son dol, mais encore de sa faute, alors même que le mandat est gratuit. Dans ce dernier cas, seulement, la faute est moins sévèrement appréciée, ce qui était naturellement indiqué par la raison et la justice.

Telle était aussi l'opinion de cette école italienne qui a versé tant de lumières sur la matière commerciale. Et par faute , on entendait même l'erreur échappée au mandataire et communiquée au mandant , si cette erreur était de nature à causer à celui-ci un dommage quelconque : Si recipiens litteras cambii , per errorem scripserit eas acceptatas fuisse, îenetur de omni damno erga remittentem ', car , error excusât errantem, quando agitur de evitando proprio damno, secus si ageretur de damno alterius.*

Ainsi , en matière de mandat , la faute même légère équivaut à la fraude et en produit tous les effets. Cela posé , nous avons à examiner les obligations respectives

1 Casaregis, De com. dise, n» 54.

2 Ibid.. no 65.

du mandataire et du mandant, dont la violation ou l'inexécution constitue la faute punissable.

1209, — En principe , l'acceptation du mandat crée, pour le mandataire, trois obligations principales :

1° Celle d'accomplir la mission dont il est chargé, tant que le mandat n'est pas révoqué, et même, après révocation, de terminer ce qui ne pourrait être suspendu sans préjudice pour le mandant ;

2° Celle d'accomplir le mandat en bon père de famille ;

3° Celle de rendre compte de la gestion.

1210. — Occupons-nous d'abord de l'acceptation, car sans elle point de contrat et , par conséquent, point d'obligation. Or, cette acceptation est, dans tous les cas, au libre arbitre de celui à qui le mandat est proposé. Nul, en effet, ne saurait être contraint à accepter la direction des affaires d'autrui. Le mandat qu'on offrirait dans cet objet peut donc toujours être refusé.

L'acceptation n'a pas besoin, dans tous les cas, d'être expressse ; elle peut se réaliser tacitement. C'est ce qu'on devrait induire de l'exécution que le mandataire aurait donnée au mandat.

Peut-elle résulter du silence gardé sur l'offre du mandat ? En principe de droit , la négative ne saurait souffrir de difificultés ; personne, en effet, n'étant tenu d'un acte de ce genre, la volonté de l'accepteur doit être certaine. Celte certitude peut bien s'induire du commence-

ment d'exécution, mais on ne saurait la rencontrer dans le silence qu'accompagne l'abstention la plus absolue. Dans une pareille occurrence, se taire, ce n'est pas consentir, c'est bien plutôt refuser.

1211. — Mais on admettrait le contraire si la proposition du mandat s'adresse à un de ceux dont l'état, comme l'observe Pothier, est de gérer les affaires d'autrui. Tels sont les avoués, les notaires, les commissionnaires commerciaux. Celui à qui on s'est adressé pour une affaire de son ministère doit , s'il ne peut ou ne veut s'en charger , écrire immédiatement son refus. A défaut, il serait présumé avoir accepté le mandat, et il deviendrait, dès lors, responsable de la négligence qu'il aurait mise à le remplir , et tenu , par conséquent , du préjudice que celte négligence pourrait occasionner. La raison en est , dit M. Troplong, que l'office des uns et des autres est acquis de droit à quiconque le leur demande. Ils sont censés provoquer , solliciter les clients par leur exercice public ; accepter, par conséquent, ceux qui se présentent. Pour faire tomber la preuve manifeste qui ressort de cet état de choses, il faut qu'ils s'expliquent en donnant un refus formel.'

C'est surtout pour le commissionnaire commercial que cette obligation est plus impérieuse et plus étroite. Le temps est , en commerce , un élément extrêmement précieux qu'il convient de ménager, car le moindre re-

1 Art. 1991, no 344.

tard , pouvant substituer une chance contraire à une chance avantageuse , est dans le cas d'occasionner un préjudice considérable. Celui-là donc qui refuse le mandat qui lui est adressé , doit , par le retour du courrier et sous le plus bref délai, aviser le mandant de l'impossibilité où il est d'accéder à ses désirs : Quinimo si ille nullatenm posset oninia explere , teneretur suh onere solvendi de proprio, statim nunciare mandati ejus impotentiam vel impedimentum, ut, si velit, alterius opéra utatur.'

C'est là , sans doute , une dérogation au droit commun , mais l'intérêt des affaires en général , celui du commerce en particulier , exigeait qu'il en fût ainsi. Qu'en principe, et stricto jure, disent des auteurs modernes, le commissionnaire ne soit Hé en rien , ni tenu à rien que par son acceptation, c'est une vérité déjà démontrée ; mais une singularité de la commission , c'est de pouvoir devenir , pour celui-là même qui la refuse, l'occasion d'engagements qu'aucune loi écrite ne lui impose et , par suite , d'une responsabilité attachée à l'omission de certaines choses qu'il n'avait pas non plus promis de faire. En droit commercial , cette omission est un quasi-délit. Au premier rang de ces obligations, se place , naturellement , celle de donner avis du refus par le premier courrier ou par la plus prochaine occasion."

1 Casaregis, Disc. S4, n° 3< .

- Delamarre et Lepoitvin, tom. u, no 27.

Le commissionnaire commercial est donc lié par son silence. Jl est censé avoir accepté le mandat , par cela seul qu'il n'a pas immédiatement manifesté la volonté contraire. Conséquemment, et en ce qui le concerne, la règle qui tacet consentire videtur reprend son empire et produit tous ses effets. Nous allons bientôt voir les conséquences de cette acceptation tacite.

1212. — Il y a plus , le refus fait par le commissionnaire et régulièrement dénoncé, ne le dégage pas de toute obligation, de toute responsabilité. Ainsi, il doit, en attendant qu'il soit pourvu à son remplacement, prendre toutes les mesures conservatoires que la nature du mandat est dans le cas d'exiger. Si , par exemple, des marchandises lui ont été expédiées avec avis qu'on a tiré sur lui par anticipation , il pourra bien refuser l'acceptation des traites, mais non de donner à la marchandise les soins que sa conservation ou son entretien réclame. Il doit donc, à son arrivée, la retirer dans ses magasins ou en faire ordonner le dépôt chez un tiers consignataire , si , dans le délai suffisant , l'expéditeur n'a pas désigné un nouveau mandataire aux mains de qui il puisse la remettre contre remboursement de ses avances.'

Le négociant qui reçoit , de son correspondant , une traite à faire protester, ne peut se dispenser de remplir

1 M., ibid.; — Pardessus, tom. ii, n" 558 ; — Dalloz, v» Commis., pag, 742; — Vincent, tom ii, pag. 128

le mandat, quelque répugnance qu'il eût à le faire, si la date de l'échéance était trop rapprochée pour qu'il eut le temps d'avertir utilement son mandant. Si , malgré l'ordre qu'il en a reçu ; si, malgré la proximité de l'époque fixée pour le protêt , il s'est abstenu , se contentant de faire connaître son refus, il devient responsable des conséquences du défaut de protêt. Ce qu'il ne voulait pas faire lui-même, il pouvait, il devait même charger un tiers de le réaliser. L'inaction dans laquelle il s'est renfermé constitue donc une faute dont il doit subir les effets. Il en serait de même pour tout mandataire commercial. La non acceptation lui laisse l'obligation d'agir dans tous les cas où il y a lieu de prévenir une déchéance, d'empêcher une prescription ou de préserver le commettant de tout autre préjudice imminent.

Ce n'est là, au reste, qu'une modification à un principe que l'école italienne avait généralement admis , à savoir : qu'un commissionnaire ne pouvait refuser la commission dont on le chargeait". On reconnaissait qu'une telle obligation était contraire au droit civil, mais on pensait que toutes les lois devaient se taire devant l'intérê.t général du commerce.

Cette conséquence rigoureuse n'avait pas été adoptée par le droit français. La commission, comme tout autre mandat , pouvait être refusée , mais à la condition , en

l Casaregis , Disc. 90, no 5,

cas de refus , de veiller à la conservation des droits du commettant , en attendant qu'il se fût adressé ailleurs. C'est ce qui se doit pratiquer encore aujourd'hui.

L'obligation imposée au commissionnaire est commune aux avoués, aux notaires, aux huissiers. Eux aussi peuvent ne pas accepter le mandat qui leur est proposé, mais ce refus d'acceptation ne les dégage pas de l'obligation de veiller à la conservation des droits du mandant, jusqu'à ce qu'il les ait remplacés. Ils seraient donc également responsables des déchéances , des prescriptions , du préjudice que l'inobservation de ce devoir pourrait déterminer, comme si recevant un appel à signifier , une hypothèque à renouveler , un effet à faire protester, et n'ayant pas le temps de faire connaître leur refus utilement, ils négligeaient cependant de faire l'un ou l'autre.

Nous ne pensons pas qu'ils pussent se soustraire à cette responsabilité , sous le prétexte que le mandant n'aurait pas consigné les frais pour le coût de l'acte. Ce coût n'étant pas en général fort important , son remboursement ne doit, dans aucun cas, autoriser des craintes lellemenl sérieuses qu'on dût s'arrêter à une telle excuse. Mais il en serait autrement si l'acte devait entraîner un déboursé considérable, par exemple, si l'effet à protester, étant sur papier libre, devait donner lieu- à une forte amende. Il est certain alors que l'officier ministériel, que même le négociant à qui on se serait adressé , ne pourrait être tenu de s'en rapporter , pour son remboursement , à un homme qu'il doit d'autant

plus supposer dans l'impossibilité de l'opérer , qu'il a négligé de nantir son mandataire. Or le devoir de celuici n'est pas de faire des avances à des insolvables , et si , dans l'hypothèse , il y a faute de la part de quelqu'un, c'est exclusivement chez le mandant, ayant omis de fournir le moyen d'exécuter le mandat qu'il donnait.

Mais hors ce cas , et lorsque tout se réduit aux déboursés ordinaires , le devoir de l'officier ministériel est de conserver les droits qui lui sont confiés , sauf à récuser la suite du mandat qu'il ne croit pas devoir accepter. Ainsi , dit M. Troplong , un client adresse à un avocat à la Cour de cassation un dossier pour se pourvoir. Les pièces n'arrivent à celui - ci que la veille de l'expiration du délai fatal ; de telle sorte que le client ne peut être averti en temps utile de confier sa cause à un autre. Le devoir de cet avocat est de former le pourvoi, sauf à répondre plus tard au mandant qu'il ne veut pas se charger de l'affaire.'

1215. -*- Si , au lieu de refuser , le mandataire choisi accepte expressément ou tacitement, le contrat est parfait. Dès cet instant , les parties sont également liées l'une envers l'autre, et le mandataire est en demeure de se livrer à l'exécution de la mission qui lui est confiée.

1214. — La première de ses obligations , avons-

i Art. i99i, no 346.

nous dit, est de procéder à l'accomplissement de l'opération jusqu'à révocation ; et, en cas qu'il soit révoqué, de continuer ses soins, jusqu'à son remplacement effectif, à tout ce qui ne saurait être suspendu sans préjudice pour le mandant.

Cette obligation a toujours été considérée comme une règle de législation, Sicutautem, d\sa\i le droit romain, liberwn est mandatum non suscipere, ita suscriptîim consummari opportet,'

L'art. 1991 du Code civil n'est pas moins explicite : il est vrai que ses termes sont moins précis que ceux que nous venons de rappeler , il ne déclare le mandataire tenu d'accomplir le mandat, que tant qu'il en demeure chargé. Mais on aurait tort de voir dans celte locution autre chose qu'une allusion à la faculté que le mandant conserve de révoquer le mandat. Il ne faudrait pas y voir surtout une possibilité pour le mandataire de se soustraire, en récusant à son gré le mandat, aux devoirs et aux obligations que son acceptation lui impose.

Il ne pourrait être délié de celle-ci que par le consentement formel du mandant, toujours Hbre de ne pas le donner; et si , malgré le refus qu'il ferait de sa démission offerte . le mandataire s'abstenait d'exécuter le mandat, cette abstention équivaudrait à la fraude engageant sa responsabilité , il serait donc évidemment tenu

> L. 22, Dig. Mandali.

de réparer le préjudice qui en serait résulté pour le mandant.

Il ne faudrait pas cependant pousser cette règle jusqu'à l'injustice. C'est ce qui arriverait si, après l'acceptation, on prétendait contraindre le mandataire à l'exécution du mandat , alors même que cette exécution serait devenue impossible ou trop onéreuse pour lui. Une pareille rigueur est incompatible avec la nature même du contrat , avec les conséquences qu'il doit produire. S'il importe que les intérêts du mandant ne soient pas désertés, il importe également de couvrir ceux du mandataire d'une utile protection , surtout si le mandat est gratuit.

121 S. — Notre règle reçoit donc des exceptions. La première a lieu lorsque , après avoir accepté , le mandataire ne tarde pas à se convaincre que l'entreprise dont il s'est chargé n'est pas en son pouvoir '. A l'impossible nul n'étant tenu, le mandataire devrait être relevé des effets de son acceptation , dans l'intérêt même du mandant , condamné à voir l'entreprise , faisant la matière du mandat , échouer fatalement et nécessairement. Il ne doit donc pas être privé de la faculté de la conférer à un autre se trouvant dans le cas de la faire réussir.

Mais la conviction de l'impossibilité acquise, le mandataire doit iminédiatement en informer le mandant

Troplong, art. 1991, ii" 338.

pour que sans perdre un temps, peut-être précieux, celui-ci avise au mieux de ses intérêts ; que si , loin d'agir de la sorte , le mandataire laisse traîner les choses en longueur ; s'il ne donne avis de sa position qu'à une époque trop rapprochée de celle où le mandat doit être exécuté pour que le mandant soit dans l'impossibihté de le remplacer ; si même , l'avertissement étant donné en temps utile , il n'a pas continué ses soins à l'opération , en attendant qu'il fût remplacé , il sera de plein droit et très-justement tenu des conséquences d'une pareille conduite , et obligé de réparer le préjudice qui en sera résulté.

1216, — La force majeure venant s'opposer à l'exécution du mandat , constituerait une seconde et nouvelle exception à la règle de l'art. 1991 . Ainsi une maladie, un emprisonnement, serait une excuse valable et libératoire. Empêché d'agir par une circonstance qu'il n'était donné à personne de prévoir ou de prévenir , le mandataire n'encourrait aucune responsabilité de l'interruption de sa gestion.

L'intérêt du mandant à connaître l'empêchement est aussi évident dans cette hypothèse que dans l'autre. Le devoir de l'en instruire existe donc au même titre. Mais l'appréciation de la manière dont il a été rempli doit obéir à d'autres inspirations. Les préoccupations, les suites d'un emprisonnement, les effets d'une maladie grave , feraient excuser un retard que rien ne justifierait dans la première hypothèse , ils pourraient même faire

excuser l'absence complète de tout avertissement par l'impossibilité , dans laquelle le mandataire aurait été placé, d'en donner aucun. Cette impossibilité constatée, celui-ci ne pourrait encourir aucune responsabilité , ni être tenu de réparer le préjudice, c'est là la conséquence naturelle et l'effet légitime de la force majeure ; il en serait à plus forte raison ainsi si l'événement de force majeure se réalisait dans un temps tellement voisin de celui où devait s'exécuter le mandat, que la nouvelle ne pouvait pas en être utilement transmise.

1217. — L'art. 1991 indique comment doit être accompli le mandat régulièrement accepté. La faute oblige comme le dol, comme la fraude. Il faut donc que le mandataire s'abstienne de tout ce qui pourrait la constituer. Pour cela il n'a qu'à suivre fidèlement les ordres qu'il reçoit, et n'aller jamais au-delà de ce qui lui est prescrit. N'oublions pas que le mandataire agit pour le compte d'autrui, qu'il est par conséquent obligé d'exécuter , en quelque sorte passivement , les volontés de celui qui supportera les conséquences de ses actes. Il ne peut surtout substituer son appréciation à celle du mandant , sans exposer sa responsabilité. La prudence lui en fait un devoir, alors même qu'il croirait par là servir l'intérêt de ce dernier, car, comme l'observe M. Troplong, s'il échoue, il est coupable , et s'il réussit, on lui saura peu de gré d'avoir voulu être plus sage qu'il ne fallait.'

1 Art, 4989. no 257.

Ainsi si le mandat est impératif, soit quant à l'opération elle-même , soit quant au mode d'exécution , il n'a qu'à s'y conformer scrupuleusement et fidèlement ; il ne doit jamais oublier cette maxime fondamentale en cette matière : Non est in facullate mandatarii addere vel demere ordini sibi dato. Tout ce qu'il ferait en sens contraire constituerait une fraude , ou , tout au moins une faute entraînant la nécessité d'une réparation.

Ainsi l'ordre ne serait pas valablement exécuté , si, commettant une certaine quantité de marchandises, celle quantité n'était pas atteinte ou était dépassée , le mandant ne pourrait, dans un cas comme dans l'autre, être contraint de prendre l'opération pour son compte. Dans le premier, il y aurait inexécution pouvant donner lieu à des dommages - intérêts ; dans le second , l'excédant resterait pour le compte du mandataire.

Si je vous commets des blés étrangers, et que vous acheliez des blés français ; si je vous demande des denrées d'une provenance déterminée , et que vous m'en envoyiez d'une autre localité, il y a violation du mandat. Vainement prétendrez-vous que ce que vous m'offrez vaut mieux que ce que j'avais demandé , vous ne pouvez vous constituer juge de mes convenances. Mon mandat n'a pas été exécuté comme je voulais qu'il le fut , et cela suffît pour m'autoriser à ne pas en ratifier l'exécution qu'il vous a plu de lui donner.

C'est ce que la Cour de cassation a décidé expressément par arrêt du 6 avril 1831 . Dans cette espèce , le mandant avait commissionné des trois-six du marché

de Béziers ; le mandalaire en ayant acheté sur un autre marché , le refus fait par le premier de prendre livraison , fondé sur la différence de provenance , fut sanctionné par la Cour de MontpelHer d'abord , et , sur le pourvoi, par la Cour suprême.'

1218» — Le mandataire , lié par les termes du mandat à l'endroit de la quantité et de la qualité , ne l'est pas moins quant au prix. Tout ce qu'il ferait audelà de celui fixé par le mandant, lui resterait propre et personnel.

1219. — On a agité la question de savoir si le mandataire, supportant l'excédant du prix et se bornant à exiger le remboursement de celui porté au mandat, pourrait contraindre le mandant à prendre l'opération pour son compte. M. Troplong , après avoir indiqué le dissentiment que cette question avait fait naître entre les Sabiniens et les Proculéiens , enseigne que l'opinion de ces derniers, à savoir : l'affirmative, avait prévalu comme plus humaine et plus raisonnable , mais il rappelle immédiatement cette observation de Donneau : qu'il en serait autrement dans le cas où l'excès dans l'exécution du mandat ne pourrait être réparé et causerait au mandant un préjudice pour le total de l'opération.'

Or, cette dernière hypothèse se réalisera le plus sou-

ID. p. 31, 1, 118.

-' Art. 1989, no» 270 el suiv.

vent en matière commerciale. Une baisse plus ou moins forte, survenue dans l'intervalle de l'achat à la livraison au mandant, mettrait celui-ci dans la nécessité de subir une perte relativement même au prix qu'il avait coté, ce n'est même que dans cette hypothèse que des difficultés pourront surgir. Quel intérêt, en effet, pourrait avoir ^e mandant de refuser la marchandise qu'il a commise, et que son mandataire lui expédierait au prix offert, si la marchandise n'a depuis souffert aucune variation?

Mais l'intérêt est évident lorsqu'au moment où le mandataire expédie, la marchandise ne peut être revendue qu'à un prix inférieur à celui côté pour l'achat. Avec cet intérêt , naît le droit de demander compte de l'exécution que le mandat a reçue , et de dire au mandataire : si vous vous étiez renfermé dans les hmites que je vous avais trcées, vous n'auriez pas acheté; la marchandise n'est donc en votre possession que parce qu'il vous a plu d'outre-passer le mandat, dès lors, si quelqu'un doit supporter les conséquences de cette violation, c'est vous, et vous seul.

Cette objection serait d'autant plus puissante que, pour se justifier d'avoir outre-passé ses ordres, le mandataire soutiendrait qu'il ne lui a pas été possible d'acheter au prix indiqué. Mais il est évident que s'il se fût abstenu, la circonstance devenait fort indifférente et même heureuse pour le mandant. Le mandataire a donc en réalité pris sur lui d'aller au-delà de ce qui lui était ordonné , il doit en conséquence supporter seul le préjudice qui a été directement occasionné par son fait.

Il est un autre motif rationnel de le décider ainsi. Supposez qu'au lieu d'une baisse, la marchandise ait augmenté de valeur , est - ce que le mandataire sera tenu d'expédier celle qu'il a acquise au-delà du prix du mandat ? Non évidemment, car, pour étayer sa résistance, il lui suffirait de dire au mandant : la preuve que cette marchandise ne vous était pas destinée, c'est que je l'ai payée à un prix supérieur à celui que vous m'aviez fixé. Donc le mandant exposé à subir les effets de la baisse ne serait jamais appelé à profiter de la hausse , ce qui le placerait dans une position intolérable et injuste.

Il ne peut pas être que le mandataire puisse spéculer aux dépens de son commettant ; qu'il puisse, en cas de hausse, s'appliquer l'intégralité du bénéfice , et, en cas de baisse , réduire sa perte à la différence entre le prix qu'il a payé et celui qui lui était indiqué, et se décharg«ir du reste sur la personne de son mandant ; admettre le contraire , ce ne serait plus obéir à ces idées d'équité recommandant la solution des Proculéiens, ce serait au contraire consacrer la plus flagrante, la plus odieuse injustice.

Nous croyons donc que cette solution doit se restreindre au cas où, les choses étant au moment du litige ce qu'elles étaient au moment de l'achat , la difficulté ne s'agite que sur la différence du prix. L'offre que ferait le mandataire de rester personnellement chargé de cette différence désintéresserait complètement le mandant et devrait le contraindre à accepter l'achat fait pour son compte.

Que si, au contraire, une baisse survenue depuis rend cet achat préjudiciable par la perle certaine que la revente occasionnera, il n'est pas juste que l'auteur de cet achat, en faute pour avoir excédé ses pouvoirs , puisse faire supporter à autrui les conséquences de ses procédés irréguliers. La justice d'ailleurs exige que celui qui devait seul profiter des bénéfices que l'opération pouvait offrir , en supporte seul la perte. C'est en ce sens que le décide Donneau , et cette décision est approuvée par M. Troplong.

Au reste, cette solution de principe peut être modifiée par les circonstances de fait. Si le mandataire a tenu son mandant au courant de l'opération ; si, en l'instruisant de la difficulté de la remplir au prix convenu, il lui a fait connaître l'obligation de payer quelque chose en sus , sans que le mandant lui ait écrit de n'en rien faire; ou si , après avoir acheté à un plus haut prix , il en a instruit son mandant , sans que celui-ci ait réclamé , l'opération ne pourra plus être contestée plus tard. La ratification qui résulterait de ces circonstances créerait une fin de non-recevoir péremptoire contre toutes réclamations ultérieures.

On doit d'autant plus le décider ainsi , que , dans l'hypothèse d'une hausse dont nous parlions tout à l'heure, le mandataire ne pourrait plus s'appliquer personnellement l'opération, le mandant pourrait le forcer de lui en tenir compte, et les circonstances qui l'obligeraient envers le mandataire, obhgeraient celui-ci envers lui. Il y aurait donc celte juste et naturelle réciprocité excluant toute possibilité de fraude.

1220. — Au reste, le mandat impératif, quant au prix, détermine une limite au-delà de laquelle le mandataire ne saurait aller. Mais il pourrait rester en-deçà, il le devrait même si la détermination du prix était le résultat de l'ignorance ou de l'erreur, ou si, au moment de l'arrivée de l'ordre, elle n'était plus en rapport avec le cours de la place. Il suffirait donc au mandant de prouver que le mandataire a pu acheter meilleur marché ou vendre plus cher pour le faire condamner à lui tenir compte de l'avantage qu'il eût retiré dans l'un et l'autre cas. ^

Cette règle doit être sévèrement appliquée , car , par la nécessité même des choses , le mandant est obligé de suivre aveuglément la foi du mandataire. D'autre part, les variations commerciales sont souvent tellement brusques qu'un ordre expédié à de certaines distances n'est plus, à son arrivée , ce qu'il était à son départ , à savoir , dans une juste proportion avec la valeur réelle des choses. Son exécution littérale serait donc un abus d'autant plus odieux que le mandataire l'exploiterait à son bénéfice , ce qui est très-facile dans le commerce. On sait, en effet, qu'il est peu de commissionnaires qui ne se livrent à des achats, soit dans la prévision de commissions futures , soit pour tenter des spéculafions sur la chance de hausse ou de baisse. Ce qui se réaliserait dans cette circonstance , c'est que l'ordre arrivant , le commissionnaire le remphrait immédiatement , à l'aide de ses marchandises qu'il vendrait ainsi au-dessus du cous. Un pareil acte n'est pas seulement une indéhca-

tesse, il constitue une véritable fraude, un abus de confiance incontestable , dont le mandant ne devrait pas être victime. Sur sa demande donc , et malgré les termes de son ordre, il ne devrait être tenu de rembourser que ce que les marchandises valaient réellement au moment où cet ordre a été exécuté.

L'abus que celte solution tend à prévenir serait for t voisin de celui dont la loi s'est préoccupée lorsqu'elle a interdit aux agents de change et aux courtiers de faire pour leur compte personnel un commerce quelconque. Dépositaire des intentions des parties , ayant le dernier mot de chacune d'elles, le confident trouverait trop facilement l'intention de s'enrichir à leur détriment. Sans doute le commerce n'est pas interdit aux commissionnaires, ils peuvent acheter pour revendre ensuite et profiter de la hausse que le cours a naturellement amenée, mais là s'arrêtent leurs droits. La consécration de l'avantage qu'ils prétendraient s'arroger, en vendant plus cher que ce cours, ne serait qu'une immoralité, car cet avantage, ils ne le devraient qu'à une confiance dont ils abuseraient au détriment de celui qui ne devait trouver auprès d'eux qu'une protection efficace.

1221. — Il en serait de même du mandataire qui abuserait de l'erreur évidente dans laquelle serait tombé le mandant. Dans un pareil cas, la loyauté exige que l'erreur soit signalée , et surtout qu'on n'en abuse pas au préjudice de la confiance que le mandant témoigne. Celui qui agirait autrement commettrait une fraude pu-

nissable, obligeant à réparation. Un arrêt de la Cour de Paris , du 25 septembre 1812 , nous offre une remarquable application de cette règle.

La dame Busch, de Pondichéry, venue à Paris, avait chargé un joaillier de la vente de plusieurs bijoux. Prêle à s'embarquer à Marseille pour retourner à Pondichéry, elb lui adressa un collier de perles avec commission de le vendre, et, en en fixant le prix, elle écrivit 1 ,200 fr., au lieu de 12,000 fr. Peu de jours après, le joail lier lui répondit qu'il avait été assez heureux pour vendre son collier au prix indiqué de 1 ,200 fr. La dame Busch, voyant la déloyauté de son mandataire, chargea une tierce personne de l'amener à de meilleurs sentiments, mais il se renferma dans le texte de son mandat, prétendant que, l'ayant rempli , on n'avait rien de plus à lui demander.

Traduit en justice , il fut établi qu'il n'avait réellement vendu que quelques perles, s'étant appliqué les autres pour monter plusieurs objets de son commerce.

Le jugement qui intervint le condamna à payer le prix du collier, fixé à 4,800 francs, attendu que, bijoutier exercé dans son état , il n'avait pu se méprendre sur la valeur des perles ; qu'il devait instruire la dame Busch de l'erreur évidente qu'elle avait commise , et d'autant plus qu'à raison des relations antérieures qu'il avait eu avec elle , il était investi de sa confiance ; que , chargé de vendre un collier composé d'un certain nombre de perles , il n'a pas dû le décomposer et encore moins s'en appliquer une partie ; en quoi il est mandataire infidèle.

Sur l'appel du joaillier, ce jugement fut confirmé par la Cour et devait nécessairement l'être. En droit et en fait, la conduite de ce joaillier était inexcusable. Elle au' rait pu motiver une condamnation plus sévère.

C'est surtout dans l'ypothèse d'un mandat facultatif que les devoirs du mandataire sont plus étroitement, plus impérieusement imposés. Il y a , en effet , de la part du mandant , une confiance tellement absolue , un abandon tellement entier, que la moindre infraction revêt le caractère du plus odieux abus.

1222. — La seconde obligation principale du mandataire est celle d'administrer en bon père de famille. /

Cette obligation s'induit naturellement de la règle consacrée par l'art. 1992, suivant laquelle le mandataire répond non seulement de son dol , mais encore de sa faute. Nous n'avons nullement à nous jeter dans l'examen théorique des fautes, tout ce que nous devons rappeler, c'est que, de l'avis de tous, le mandataire répond de sa faute, même légère. On a été même plus loin, on a voulu lui infliger la responsabilité de la faute très-légère, mais cette doctrine a trouvé des contradicteurs, elle est combattue par M. Troplong notamment. Nous ne croyons pas à l'utilité d'approfondir cette difficulté dans une matière oii l'arbitrage souverain du juge est Vultima ratio de la solution , et où l'existence certaine d'un préjudice semble , par elle seule , amener la nécessité» d'une réparation.

1225. — Au premier plan des fautes reprochables au mandataire , se place incontestablement l'infidélité dont il se serait rendu coupable dans l'exécution du mandat. Cette faute est plus qu'une fraude, elle constitue un délit que les art. 407 et 408 du Code pénal punissent d'un emprisonnement et d'une amende.

Il y a, entre l'abus de blanc seing et le détournement matériel , cette différence essentielle que le premier est punissable, quel que soit le caractère du mandat , tandis que le second ne devient réellement un délit que s'il a été commis par un mandataire salarié '. Mais , dans tous les cas , l'un et l'autre donnent incontestablement ouverture à l'action civile en réparation du préjudice qui en est résulté. La poursuite et les effets de cette action se régiraient par les principes que nous avons exposés en matière d'escroqueries.'

1224'. — On est mandataire infidèle non seulement lorsqu'on détourne une partie quelconque des deniers ou valeurs confiés , mais encore lorsqu'on applique à son propre usage les fonds perçus en cette qualité. Aux termes de l'art. 1996 , ce dernier abus oblige le mandataire à payer l'intérêt des fonds , à dater du jour de l'emploi.

Mais cet article n'a rien de limitatif et ne fait nul obstacle h ce que le mandataire soit condamné à la ré-

1 Cass., 20 mai 1814; — Sirey, 14, i. 149. 1 V. supra n°^ 18 et 19.

paration intf^grale du préjudice qu'il a occasionné. Or, plusieurs hypothèses peuvent s'offrir , dans lesquelles l'usage fait par le mandataire des fonds provenant du mandat en aura déterminé un tel , que le paiement des intérêts serait loin de le couvrir.

Ainsi , débiteur d'une somme envers Pierre , je remets cette somme à Paul , avec mandat d'éteindre ma dette. Au lieu de réaliser ce paiement , Paul applique à son usage personnel les fonds qui étaient destinés à en faire l'aliment. Cependant Pierre , non payé de ce qui lui est dû , dirige contre moi des poursuites , et je me vois obhgé de payer moi-même non seulement le capital et les intérêts , mais encore des frais plus ou moins considérables.

En cet état, se borner à condamner Paul à me rembourser le capital avec les intérêts, ne serait évidemment pas une indemnité suffisante pour le préjudice que sa mauvaise foi m'a fait éprouver. La justice exige donc qu'en pareilles circonstances une allocation de dommages-intérêts complète la satisfaction qui m'est due.

Ainsi encore, sachant que mon mandataire a touché des fonds m'appartenant , je contracte de mon côté des engagements auxquels j'espère faire face au moyen de ces fonds. Mais il se trouve que ces fonds ont été employés à l'usage personnel du mandataire , et que son impuissance à me les rembourser me place dans l'impossibilité de faire face à mes engagements dont on fait prononcer la résiliation. Il ne serait pas juste que, dans une pareille hypothèse , on me privât du droit de de-

mander contre mon mandataire des dommages-intérêts dont la liquidation devrait comprendre non seulement les frais que j'ai subi , mais encore l'indemnité du gain que la résiliation m'a fait perdre.

Vainement le mandataire voudrait-il se prévaloir de la disposition de l'art. 1153. En réalité^ son obligation n'a jamais été celle de payer une somme quelconque, le droit du mandant ne peut donc être régi par les principes concernant cette obligation. Tenu d'exécuter fidèlement son mandai, le mandataire est soumis à une obligation de faire, dont l'inexécution entraîne la nécessité d'un dédommagement , dans les limites tracées par l'art. 11 49.

1225. — Le mandataire civil ou commercial doit mettre la plus active diligence dans l'exécution de la mission qui lui est confiée. Toute infracfion à ce devoir constituerait une faute grave obligeant sa responsabilité.

Ainsi il doit, dès qu'il a accepté, entreprendre l'opération confiée en ses mains. En commerce , surtout , le temps est précieux, car le moindre retard, pouvant voir se réaliser une variation sensible dans le cours des marchandises , est dans le cas de rendre l'achat plus onéreux ou la vente moins lucrative. Tout délai dans l'exécution, non justifié, peut donc causer un préjudice que le mandataire serait condamné à réparer.

i 226. — Un des devoirs les plus pressants du mandataire est d'informer son mandant de la marche de l'opération, des variations survenant dans les cours, des

obstacles qui s'opposent à l'accomplissement de sa mission , enfin des chances plus ou moins favorables qu'il est permis d'entrevoir ; Mercator tenetur prius correspondentem advertere de eo quod inopinate evenit, vel de impedimento ex cujus causa nequit mandatum exsequi in forma prœscripta, atque expectare ulteriora mandata.'

C'est qu'en effet une affaire commerciale est de nature à subir des phases diverses, pouvant dans bien de cas modifier les intentions du mandant, et même le faire changer d'avis. Il faut donc qu'il puisse, avec le plus de certitude possible , examiner ce qui lui convient ; et comment le pourrait-il, si son mandataire s'abstient de toute communication ? Un pareil silence, tendant à substituer l'appréciation du mandataire à celle du mandant , constituerait une violation du mandat et pourrait autoriser le dernier à laisser l'opération pour compte du premier.

Ce n'est pas seulement pendant le cours de l'opération que le mandataire doit ses conseils et ses avis, c'est surtout à l'origine et au moment de la réception de l'ordre qu'il est tenu de fournir les uns et les autres. Connaissant la place où doit se traiter l'opération , il peut juger de l'opportunité de l'ordre , de sa juste relation avec les prix du jour , en apprécier même les conséquences plus ou moins probables. Si, contre l'évidence,

l Casaregis, Disc. 125, n» 22.

il se prêtait à l'exécution d'un mandat onéreux pour son auteur, il serait tenu du préjudice qu'il aurait volontairement occasionné.

1227. — Nous n'avons pas la prétention d'énumérer une à une les nombreuse fraudes que le mandataire peut commettre. Nous les résumons dans l'obligation qui lui est imposée d'administrer en bon père de famille. En conséquence , tout ce qui s'écarte des soins, du zèle, de la vigilance qu'on rencontre dans celui-ci, est une faute grave engageant sa responsabilité.

Ajoutons que la gestion des affaires d'autrui exige, de la part de celui qui en est chargé, une circonspection et une retenue qu'on n'est pas obligé d'apporter à ses propres affaires. Les spéculations , les hasards qu'on peut entreprendre et braver dans ce qui nous concerne , on ne peut s'y livrer pour le compte d'autrui , à moins d'ordres exprès et formels. Celui qui agirait sans attendre ces ordres , s'exposerait à garder pour son propre compte les chances fâcheuses que l'opération subirait.

Enfin il en est des commissionnaires commerciaux comme des notaires , des avoués , etc. Ils promettent à leurs commettants peritiam et indmtriam. Il y a , ajoute M, Troplong, dans la pratique de la commission, une expérience de la qualité et du cours de la marchandise, une connaissance des bonnes maisons, une habileté à traiter les affaires qui font le commissionnaire inteUigent et donnent au commettant toute sécurité.'

i Art. 1992, no 405.

Celui-là donc qui prend la qualité de commissionnaire, annonce, par cela seul, posséder celte expérience de la marchaudise et du cours , cette connaissance des bonnes maisons et cette habileté à traiter les affaires qu'on recherche dans celui qu'on se substitue. Conséquemment aussi, si, au lieu de ces qualités, on ne rencontre qu'ignorance et impéritie, comment ne serait-on pas en droit de se faire indemniser du préjudice qu'entraîne l'une ou l'autre ?

4228. — Or il y aurait impéritie rare si, chargé d'une opération , le commissionnaire allait l'annoncer publiquement , afificher le nom de son commettant et trahir ainsi le secret de ses affaires. On l'a dit bien souvent, le secret est l'âme du commerce, et sa divulgation a été de tout temps considérée comme une faute grave : Perché Ira mercadanti, si uza questa prudenza, di tenere oculti et segretti ï loro negozi, et di moi corrispondenti '. C'est pourquoi , observe Ansaldus , le correspondant achète en son propre et privé nom, quoique achetant réellement pour le compte d'autrui : Inter mercatores admittitur de stylo, quod licet mandatarius emat ad favorem alteriuSf in emptione tamen id non soleat exprimere, sed emat nomineproprio.*

1229. - Il y aurait impéritie à accepter comme

1 Casaregis, Disc, 58, no 14.

9 Ansaldus, De Àmaldis bise, 40. no 32.

bonne une marchandise de qualité inférieure ou mau- Yaise. La réception qu'en aurait fait le mandant ne créerait aucun obstacle à ce qu'il pût ultérieurement s'en plaindre , et à ce qu'il la laissât pour compte du commissionnaire. Cette solution suppose un mandat facultatif. En effet , lorsque l'ordre est impératif , quant à la qualité, celui qui l'a donné doit, avant de recevoir, s'assurer si l'ordre a été rempli comme il entendait qu'il le fût. La réception qu'il ferait d'une marchandise non conforme constituerait une ratification expresse de l'opération .

1250, — Il y aurait encore impérilie et faute grave, si le mandataire avait vendu à des acheteurs notoirement insolvables. C'est ce caractère de notoriété qui est seul constitutif de la fraude. La solvabilité commerciale n'est pas toujours une vérité, et l'apparence l'emporte souvent sur la réalité. Il ne saurait donc y avoir matière à reproche si, guidé par cette apparence et partageant l'erreur générale et commune, le mandataire avait vendu à des personnes qu'il devait croire solvables, malgré qu'elles ne le fussent pas. Sa faute commence lorsque le crédit de la maison avec laquelle il traitait à terme, notoirement ébranlé, devait lui inspirer des justes craintes pour l'avenir. A plus forte raison, ne pourrait-il être recherché si l'insolvabilité de l'acheteur n'est survenue que postérieurement à la vente.

1251. — La substitution que le mandataire ferait

de ses pouvoirs , sans y être autorisé , constituerait une faute grave. Les conséquences seraient pour lui la nécessité et l'obligation de répondre des faits de celui qu'il s'est irrégulièrement substitué. Il en serait de même si, autorisé à déléguer ses pouvoirs, il les avait remis à un homme insolvable ou immoral , à moins que ce choix ne lui eût été nominalement imposé par le mandant.

Toutefois, la responsabilité d'une substitution non autorisée reçoit exception , lorsque , par une circonstance imprévue, le mandataire, empêché d'agir dans un moment où l'affaire ne pouvait plus être arrêtée ou suspendue , charge quelqu'un de faire ce qu'il ferait luimême , s'il le pouvait. Dans une pareille circonstance, la substitution est tout entière dans 1 intérêt du mandant ; elle est dans l'esprit, sinon dans la lettre du contrat. On ne saurait , en effet , admettre que l'intention du mandant n'a pas été de l'autoriser dans une position aussi critique pour ses intérêts.

Il suffirait donc que l'empêchement et l'urgence existant, le mandataire etit momentanément confié la direction de l'affaire à un homme d'une solvabilité certaine , d'une moralité irréprochable , pour que sa responsabiUté fût complètement dégagée, alors même que, mentant à ses antécédents , le mandataire substitué eût abusé de la confiance qui lui a été témoignée. Cette solution, admise par l'école itahenne, a été consacrée par la doctrine française.'

1 Delamarre et Lepoitvin , tom. ii, n"' 56 et sniv.; — Troplong , art. 1994, no 672.

1252. — A côté de la responsabilité du mandataire vis-à-vis du mandant, existe celle qu'il peut assumer à l'égard des tiers. Mais cette dernière , résultant ordinairement des termes dans lesquels l'engagement a été pris, sort de notre matière. Il est une seule hypothèse où elle peut provenir de la faute , à savoir , lorsque le mandataire a excédé les limites de son mandat.

Il faut donc , pour qu'elle se réaUse, que le mandataire ait agi en cette qualité , et pour compte du mandant ; qu'il n'ait pas donné connaissance suffisante de ses pouvoirs ; qu'il les ait excédé : à ces conditions, et, quels que soient les termes de l'engagement , le mandataire a engagé sa responsabilité et répond personnellement des obligations contractées en dehors de ses pouvoirs.

1255. — La troisième obligation imposée au mandataire est celle de rendre compte.

Cette obligation n'étant que la conséquence de la qualité de comptable , est régie par les principes généraux applicables aux redditions de compte. Le mandataire est soumis aux mêmes devoirs que tout autre comptable : devoirs que nous avons retracés notamment en traitant de l'associé gérant. Nous n'avons donc à rappeler ici que quelques règles spéciales au mandat.

La première est celle tracée par l'art. 1993 du C. civ., à savoir : que le mandataire est tenu de faire raison de tout ce qu'il a reçu à l'occasion du mandat, quand môme ce qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant, m 20

Ces expressions comprennent tout ce qui a été produit directement ou indirectement par le mandat. Cette règle est puisée dans le droit romain : Ex mandato apud eum qui mandatum suscepit nihil remanere opportet, dehere eum prœstare quantumcumque emolamentwn sensit. ' La raison commandait ce résultat , tout ce qui est produit par la chose confiée à titre de mandat augmente naturellement cette chose et appartient dès - lors à son propriétaire. Le mandataire ne peut réclamer que le salaire convenu, tout ce qu'il retiendrait au-delà , il le garderait sans droit ni titre. La dissimulation qu'il en ferait constituerait une infidélité engageant profondément sa responsabihté.

1254-. — L'obligation de tout restituer s'applique même aux profits illégitimes que le mandataire se serait procuré, par exemple, aux intérêts usuraires qu'il aurait perçu. Cette doctrine, professée par nos anciens jurisconsultes et notamment par le président Favre , doit, de l'avis de M. Troplong , être suivie sous l'empire du Code. '

Cependant son application doit se restreindre au cas où le profit illicite a été perçu dans le développement naturel du mandat. Ainsi, lorsque celui - ci a consisté dans la remise d'une somme d'argent pour la faire valoir pour le compte du mandant , quel qu'en ait été

1 L. 40 3 3 et L. 20 Dig., mandati.

2 Art. 4993, n« 422 et auiv.

l'emploi , il est censé fait dans l'intérêt de celui - ci et doit conséquemment lui profiter intégralement et exclusivement.

Si le mandat n'assignait aucune destination aux fonds, l'emploi que le mandataire en fait n'est qu'un abus , et le mandant n'est pas autorisé à en revendiquer le bénéfice. Contrairement à ses devoirs , le mandataire a illégalement appliqué à son usage personnel les fonds qu'il devait tenir à la disposition du mandant, Or, les conséquences de cette fraude ayant été prévues par l'art. 1 996, ce dernier ne saurait exiger que l'intérêt légal de ces sommes et, suivant les cas, des dommages-intérêts pour la réparation du préjudice qu'il en a éprouvé.

Ainsi , tous les profits réalisés , à l'occasion et par l'exécution du mandat, appartiennent exclusivement au mandant et doivent lui être remboursés ; ceux provenant de l'abus ne sont pas restituables, sauf la responsabilité que cet abus fait peser sur le mandataire.

125^. — Ce dernier ne peut déplus rien retenir audelà du salaire convenu pour ses peines et soins, vainement voudrait - il s'étayer de prétendus usages pour se faire allouer quelque chose en sus. Un arrêt de la Cour de Lyon, da 23 août 1831 ,' a fait bonne justice de [)rétentions de ce genre. Il paraît que, sur cette place importante , les commissionnaires avaient pris l'habitude de coter les prix d'achat à leurs commettants plus cher

qu'ils ne les avaient payés eux - mêmes , par cette manière, ils joignaient à leurs droits de commission le bénéfice résultant de la différence dans les prix. Actionné en restitution de cette différence, un de ces commissionnaires voulait justifier son refus par l'usage qu'il soutenait être conforme à ses prétentions. Mais l'usage , répondit l'arrêt , ne peut , dans aucun cas, légitimer une fraude trop coupable pour que la jusfice ne s'empresse pas de la frapper de toute sa réprobation.

Aux termes de l'art. 4996, le reliquat du compte porte intérêt du jour de la mise en demeure.

1256. — Les obligafions du mandant se réfèrent aux droits du mandataire , à ceux des tiers ayant traité avec ce dernier.

A l'endroit du mandataire, il est juste que le mandat ne puisse jamais devenir pour lui une occasion de perte. Cette règle d'équité explique la disposition des articles 2000 et suivants du Code civil.

L'obligation d'indemniser le mandataire est indépendante de l'issue de l'opération. Celui-ci n'a, dans aucun cas, garanfi le succès de sa mission ; ce à quoi il s'est engagé , ça été de consacrer tous ses efforts , tous ses soins à le déterminer ; que s'il échoue, et qu'on n'ait à lui reprocher ni imprudence, ni négligence, ni faute, il a rempli la tâche qui lui était confiée et l'obligation de le rendre indemne ne saurait être récusée.

La loi veut de plus que les avances qu'il a faites, dans l'intérêt du mandant, produisent intérêt du jour où elles

sont régulièrement constatées. Personne ne doit et ne peut s'enrichir aux dépens d'autrni. Or , telle serait la position du mandant si, profitant des avances faites par le mandataire , il était dispensé de lui payer les intérêts qu'il aurait infailliblement supporté en faveur de tout autre prêteur. Il ne serait pas juste, d'autre part, que le mandataire fût privé, par l'effet du mandat, du revenu qu'il aurait retiré de ses fonds, s'il les eût appliqués à ses propres affaires.

Enfin , lorsque le mandataire a fidèlement rempli sa mission , on ne peut pas réduire le montant de ses avances et frais , sous prétexte qu'ils auraient pu être moindres. Chacun doit subir les conséquences de l'administration à laquelle il a spontanément recouru. Il suffît donc que les avances et frais soient certains pour que le mandant soit tenu de les solder intégralement, sauf l'hypothèse d'une exagération évidente et frauduleuse.

Outre les avances et les frais , le mandant doit payer le salaire convenu, la gratuité du mandat n'existant qu'à défaut d'engagement contraire , et cet engagement étant toujours présumé en mafière commerciale.

Ici encore la fraude fait exception à la règle. Si elle a seule déterminé le mandat , la nullité de celui-ci lui enlèverait tout effet possible et atteindrait naturellement la clause qui en aurait fixé le salaire.

Cette nulhté prononcée et acquise , le mandant nonseulement n'aurait rien à payer, mais serait de plus autorisé à exiger le remboursement de tout ce qui l'aurait été à ce litre ; c'est ce que la Cour de Limoges consacrait expressément le 16 juin 1836.

A l'appui du pourvoi dont la décision avait été l'objet, on soutenait qu'elle violait l'art. 1926 C. Nap. L'annulation du mandat, disait-on, ne pouvait ni ne devait empêcher qu'on ne leur dût le salaire des peines qu'ils avaient prises pour faire réussir le mandat qu'ils avaient mené à bonne fin. salaire qui leur était acquis au moins comme negotiorum gestores.

Mais par arrêt du 7 août 1837, la Cour suprême rejette le pourvoi, attendu que les procurations étant annulées , la convention d'un salaire tombe avec les actes qui la renfermaient , et qu'il ne reste plus à l'égard des prétendus mandataires que le fait de s'être immiscés dans les affaires d'autrui, fait déclaré frauduleux et accompli, non dans l'intérêt des mandants, mais pour le profit personnel des mandataires, ce qui exclut absolument toute idée de salaire et d'honoraire.'

Gérer volontairement et sans ordre les affaires d'autrui est un acte purement gracieux et par conséquent essentiellement gratuit , on ne saurait le concilier avec l'idée d'un salaire qui n'est du que s'il est expressément stipulé. Tout ce que le gesteur peut réclamer raisonnablement c'est le remboursement de ses déboursés, et c'est ce que la Cour de Lin?oges accordait.

A plus forte raison doit - il en être ainsi , lorsqup le mandat ayant été frauduleusement obtenu , le gesteur n'a réellement agi que dans son intérêt propre et persoimel.

1 J. du p., 2, 1837, 374.

1257. — Relativement aux tiers , le mandant est obligé d'exécuter les engagements contractés parle mandataire. Ce principe n'a jamais fait ni pu faire l'objet d'un doute, gui mandat ipse fecisse videtur. Mais, pour que cette règle puisse être invoquée par les tiers , il faut que le mandataire ait contracté ^en sa qualité et pour compte du mandant; qu'il ait agi dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés.

1258. — La première condition se réalise assez ordinairement dans les affaires civiles, sauf quelques rares exceptions , le mandataire n'est pas même autorisé à agir en son nom. Pareille chose peut également être remarquée en matière commerciale, où cependant, le plus souvent, le mandataire agit en son propre et privé nom. C'est notamment ce qui est de droit commun pour les affaires traitées par le ministère des commis-voyageurs.

1259. — Cependant les traités ainsi souscrits sont de nature à donner naissance à la fraude. Il n'est pas rare, en effet, de voir une maison de commerce prétendre que son commis-voyageur n'a la faculté de l'engager que sauf ratification de sa part. Cette ratification qu'elle donne , en cas de stagnation ou de baisse de l'article , elle prétend la refuser dans le cas de hausse survenue depuis le traité et avant son exécution. Ainsi, l'acheteur seul serait hé, sans qu'il pût revendiquer aucune réciprocité de la part du vendeur.

Cette difficulté que nous signalons est d'autant plus grave que sa solution partage la jurisprudence. Ainsi ,

la Cour de Paris a jugo, le % janvier 1828, que le commis-voyageur d'un négociant est, par ce seul titre, revêtu aux yeux des tiers d'un mandat général d'agir au nom de son commettant : que celui-ci ne peut donc se refuser à exécuter les ventes faites par le commis-voyageur, alors môme que le mandat de celui-ci se trouverait restreint par des conventions particulières. '

Mais le contraire résulte d'un arrêt de la Cour de Montpellier, du 27 décembre 1826, jugeant que les commissions données à un commis-voyageur , et acceptées par lui au nom de sa maison , ne sont réputées que de simples commandes ou propositions de vente, si ce commis-voyageur n'a un pouvoir exprès de lier définitivement la maison qui l'envoie. '

Cette divergence est regrettable, car elle laisse indécise une question que l'intérêt général du commerce voudrait voir résoudre en termes simples et nets. Quant è nous, nous n'hésitons pas à nous ranger au premier système, qui nous paraît plus rationnel et prêter beaucoup moins à la fraude que nous venons de signaler ; à notre avis donc, le commis-voyageur est, par ce seul titre, le mandataire légal de celui qui l'accrédite , et qu'il a dès lors la faculté d'engager , à moins qu'une publicité for-

1 D. P 28. 2. 2; — v, Metz, 4 juin i825; — Paris, 8 novembre 1836; — ■ Douai, 29 août 1844; — Rouen. 7 janvier 1845 : — J. D. P., t. i ,' 1845, p. 27 et t. ii, p. 329.

2 D. P., 27 , 2, 198 ; — v. cass. , 19 décembre 1821 ; — Rennes , 8 juillet 1839; — Montpellier, 24 décembre 1841 ; — J. D P., t. u, 1839, p. 589, t. n, 1842, p. 762.

melle , ou que la correspondance directement adressée aux commerçants, que le commis visitera , n'ait fixé en sens contraire les pouvoirs qui lui sont confiés.

Les circonstances de fait , la position de la maison , la nature de son commerce , seront des éléments utiles à consulter pour la solution de notre difficulté. Ainsi le mandat de vendre sera plus facilement présumé lorsque le commis-voyageur représentera un fabricant, un producteur cherchant à écouler ses produits , ainsi qu'il le pratique habituellement.

Il pourrait en être autrement pour le commis-voyageur attaché à une maison de commission. Mais comme les commissionnaires ont très-souvent des marchandises leur appartenant, le commis-voyageur, député pour prendre des commissions , l'est également pour la vente de ces marchandises. Dans cette hypothèse , le sort du litige devrait tenir à la nature du contrat souscrit par le commis-voyageur et la qualification donnée à l'opOTation , la correspondance pourrait également être consultée avec fruit.

Que si l'engagement pris par le voyageur porte vendu à tel... et non commis par tel, le contrat sera une vente et non une commission. Vainement la maison prétendrat-elle qu'elle n'avait pas donné mission de vendre , la présomption est que le commis- voyageur exécute littéralement son mandat. D'ailleurs , l'abus qu'il ferait de ses pouvoirs serait imputable au commettant, ayant dans tous les cas le tort d'avoir investi de sa confiance une personne qui n'en était pas digne. Il serait donc juste de

lui en laisser la responsabilité, à moins qu'il ne prouvât que le tiers a connu le véritable caractère du mandat et s'est associé à sa violation.

En droit commun , la connaissance du mandat est présumée chez celui qui traite avec un mandataire, mais les usages du commerce et la foi qui s'attache ordinairement aux commis - voyageurs motivent justement une dérogation à cette règle. D'ailleurs , les pouvoirs de ces commis résultent plus souvent de la notoriété publique, de la remise des cartes et échantillons , que du mandat écrit et formel. Aussi n'est-on pas habitué dans le commerce à se faire exhiber les pouvoirs des commis - voyageurs.

1240. — Le plus ordinairement, les mandataires commerciaux agissent en leur propre et privé nom. C'est là, avons-nous dit, une conséquence de l'avantage que trouve le commerçante dérobera ses concurrents la connaissance des places sur lesquelles il opère. De là cette double règle :

\° Le mandant n'ayant aucune action contre les tiers, ne peut être actionné par eux ;

%" Le commissionnaire n'est , dans aucun cas , tenu de divulguer le nom de son commettant.

1241. — La première règle reçoit exception : 4 " lorsque le mandataire est déclaré , par une disposition expresse de la loi, la personnification du mandant. Dételle sorte que l'emploi de la qualité à laquelle cet effet se

rattache suffît pour rendre ce dernier personnellement tenu. Ainsi le capitaine de navire est le représentant naturel et légal de l'armateur. Conséquemment celui qui traite avec lui, quoiqu'en son propre et privé nom, traite réellement avec l'armateur lui-même qu'il a pour obligé, malgré qu'il ne le connaisse pas même de nom.

Cette exception doit être renfermée dans de justes limites, on ne l'admettra donc que dans le cas oij l'engagement du capitaine se réfère à la navigation du navire dont la direction lui est confiée ; tout ce qu'il ferait en dehors de cet intérêt serait étranger à son armateur, qu'on ne pourrait dès lors rechercher sous aucun prétexte.

1242. — $° Lorsque, de notoriété publique, l'affaire se traite pour le compte d'un mandant parfaitement connu et au crédit duquel les tiers ont fait exclusivement confiance.

Cette exception est susceptible d'acquérir une grande importance dans les pays de production et relativement aux commerçants de la localité. Ainsi , chaque maison de commerce a dans les villages environnants des personnes habituellement chargées d'acheter pour son compte les vins, les huiles, les amandes, les laines, les soies, en un mot les diverses productions du pays. Ces personnes , quoique traitant en leur nom personnel , sont cependant notoirement connues comme les fondés de pouvoirs de la maison qui les prépose, c'est à celte maison que les vendeurs font foi , car assez habituellement encore les mandataires n'offrent aucune solvabilité réelle, eu égard à l'importance des achats qu'ils réahsent.

Admettre en cet état que la maison, pour compte de laquelle se font ces achats, est à l'abri de tous recours de la part des vendeurs, ce serait s'exposer à consacrer la plus abominable de toutes les fraudes, la plus odieuse spéculation. En effet, par une collusion facile entre le commettant et le commissionnaire, le premier profilerait des marchandises qu'il paraîtrait avoir payées à celui-ci, contre lequel les vendeurs seraient réduits à se pourvoir. Recours illusoire pour eux, peu onéreux pour le commissionnaire qui trouverait dans son insolvabilité le moyen d'en éluder les effets.

Il est impossible que le législateur ait pu jamais vouloir consacrer un pareil résultat, ni permettre que la faculté pour le commissionnaire d'agir eu son nom, introduite dans l'intérêt du commerce, fût susceptible de masquer une fraude aussi déloyale.

1245. — C'est la pensée de Pothier, qui n'hésite pas dès-lors à résoudre la difficulté dans le sens seul équitable. Le mandataire, dit-il, est obligé principal, puisqu'il a donné son nom, mais il oblige conjointement avec lui son mandant, pour l'affaire duquel il parait que le contrat s'est fait. Le mandant, en ce cas, est censé accéder à toutes les obligations que le mandataire contracte pour son affaire, et de cette obligation accessoire du mandant naît une action qu'on appelle îitilis institoria, qu'ont, contre le mandant, ceux avec lesquels le mandataire a contracté pour l'affaire du mandant : Si fjiiis yemniœ fœnerand(Bt agro colendo, condendis ven-

dendisque frugibus propositus est, ex eo nomine qiiod cum illo contractum est, in solidum fundi dominus obhgavitur. '

L'opinion contraire est enseignée par MM. Delamarre et Lepoitvin ; ou le commerçant qui agit pour autrui, disent-ils, fait connaître son mandat à l'autre contractant, et alors il ne s'oblige pas, celui-là seul est obligé au nom duquel il contracte ; ou il traite en son propre nom sans exprimer son mandat, sans agir nomine alterius , et , dans ce cas, lui seul est obligé, et nullement celui pour lequel il a entendu réellement contracter et dont il a reçu mandat. *

Telle est en effet la doctrine de deux maîtres célèbres, Ansaldus et Casaregis, invoqués par nos auteurs. Telle est, ajouterons-nons, la règle ordinaire devant régir le plus usuellement les opérations commerciales. Mais estce à dire que cette règle soit tellement inflexible qu'elle ne comporte aucune exception ? Elle serait, si cela était, l'unique en son genre.

Quant à nous, nous n'hésitons pas à tenir que, comme toutes les autres, la règle est ici susceptible d'une exception. Cette exception est naturellement indiquée par l'exacte appréciation des bases sur lesquelles se fonde la règle.

Ces bases sont : d'une part, la solvabilité du commissionnaire ; de l'autre, le secret que le commettant a voulu

1 Du Mandat, n" 88.

2 T. II, p. 504, 11° 267 .

garder. Celui qui traite avec un commerçant solvable ne peut et ne doit supposer personne derrière celui avec qui il contracte. Il n'a compté et pu compter pour son payement que sur l'efficacité de la promesse personnelle qui lui en est faite; il n'aurait certainement pas traité, s'il eût considéré cette promesse comme insuffisante. On ne lui fait donc aucun grief en lui refusant un cautionnement qu'il n'a pas même exigé. Pourrait-il d'ailleurs raisonnablement prétendre avoir compté sur la solvabilité du mandant demeuré dans le secret le plus absolu, et qu'aucun indice ne désignait ni directement, ni indirectement.

Peut-on en dire autant de celui qui traite avec une personne notoirement en-dessous de la solvabilité qu'exigerait l'importance de l'opération? Mais un négociant qui agirait ainsi, le propriétaire qui userait d'une telle confiance seraient des insensés qu'il serait urgent de faire interdire dans leur propre intérêt,

Un fait aussi anormal suppose donc qu'on a su qu'à côté de l'acheteur et derrière lui, existait quelqu'un dont la solvabilité certaine commandait cette confiance qu'on lui a indirectement faite. Il n'est donc plus possible de dire avec Casaregis : Quia apparet mercatorem personam tantum contrahentis, in suo contractu comtemplasse, nullumque ad personam mandantis respectum habuisse. Ainsi s'efface cette première et essentielle base de la règle invoquée.

Lorsqu'à ce premier fait, vient se joindre cette autre circonstance , à savoir ; l'existence notoire et certaine

d'un mandat en faveur de celui qui a contracté ; lorsque l'auteur de ce mandat est publiquement nommé ; lorsqu'enfin lui-même a concouru à former cette notoriété soit en transmettant publiquement des ordres à son mandataire, soit en le désignant comme tel, soit en faisant enlever lui-même la marchandise achetée par lui, est-ce qu'on pourra seulement hésiter? Qu'importe que le mandataire ait traité en son nom personnel, n'estil pas évident que c'est avec le mandataire de la maison désignée qu'on a entendu contracter, qu'on a réellement contracté? Userait doncabsurbe de vouloir, encetétat, appliquer une règle qui n'a plus de fondements et qui devient dès-lors raisonablement, équitablement inapplicable.

M. Troplong, en traitant notre question, rappelle ce qu'il a dit en matière de société, à savoir : lorsqu'un associé contracte seul, en son propre et privé nom, il n'oblige que lui ; les tiers qui ont suivi sa foi n'ont pas d'action contre la société, et cela quand même celle-ci aurait profité du contrat. Mais lorsque la société n'existe que de fait, que cette existence est notoire, et qu'il est reconnu que les tiers en ont suivi la foi, il importe peu que la société n'ait pas été formellement nommée dans les actes passés avec le tiers, les circonstances de fait la font considérer comme obligée.

Pourquoi en serait-il autrement dans notre hypothèse, se demande le profond magistrat, l'habile jurisconsulte? Le mandataire est comme l'associé, il n'oblige son mandant envers les tiers que lorsqu'il a pris la

qualité de son mandataire. Mais pour que cette qualité lui soit imprimée dans ses rapports avec les tiers , il n'est pas absolument nécessaire qu'elle ressorte des mots. Le judaïsme n'est pas plus de mise ici que dans la société. Le nom du mandant peut s'attacher à l'acte par des circonstances de fait, par une certaine publicité de position que les tribunaux doivent apprécier avec équité. '

M. Troplong approuve conséquemment les arrêts de la Cour de Rennes , que MM. Delamarre et Lepoitvin frappent de réprobation. Il les corrobore par un arrêt do la Cour de cassation, du 20 août 1844, rendu à son rapport.

1244. -^ En définitive, la question doit se résoudre sous l'empire de la règle tracée par Asaldus : Ea semper persona remanet obligata , cajns intuilu ac respeciu, contractus reperitur celebratus. ' Cette personne est de plein droit celle du mandant , dans le cas où le contrat est fait sous son nom et pour son compte ; c'est celle du mandataire, lorsque c'est sous nom propre et privé qu'il a agi. Mais, dans ce dernier cas, le mandant peut également se trouver obligé , si les circonstances établissent que, notoirement connu, le crédit dont il jouissait a été la cause déterminante du contrat. Il faut dire avec M. Troplong que, s'il en était autrement, la fraude s'empa-

1 Art. 1997, n°' 540 et suiv.

2 Disc. 4 2. no 7.

rerait de ce moyen de droit pour tromper les tiers , on mettrait les mots au-dessus des choses , les apparences concertées au-dessus de la réalité.

1245. — A son tour, le principe que le mandataire n'est pas tenu défaire connaître son mandant, reçoit exception en matière d'assurances, les fondements de cette exception résident dans la nature même de ce contrat.

L'assurance ne peut exister sans un risque certain et déterminé. Elle ne peut jamais devenir l'objet d'un jeu sur les chances de la navigation.

D'autre part, il n'est peut-être pas de contrat qui exige plus l'emploi d'un intermédiaire , l'assurance se faisant à des distances telles que l'obligation pour l'assuré de la souscrire en personne, équivaudrait souvent à une interdiction absolue de la faculté d'y recourir.

Enfin, et comme dans toutes les matières commerciales, le secret , sur la propriété de choses assurées , peut être indispensable au succès de l'opération. De là , un grave intérêt pour le véritable assuré à dissimuler son nom et sa qualité.

Ces considérations ont été de tous les temps appréciées , elles ont déterminé l'autorisation de contracter l'assurance par commissionnaire agissant pour compte de qui il appartiendra, ou pour compte de qui que ce soit.

Mais si , le sinistre se réalisant , le commissionnaire

pouvait continuer de taire le nom de son commettant ,

l'assurance dégénérerait bientôt en une gageure sur les

fortunes de mer. En effet, un négociant, sachant qu'un

navire part ou est parti pour un voyage déterminé, ferait assurer pour compte de qui il appartiendra une somme plus ou moins importante soit sur le navire lui-même , soit sur la cargaison. Si le voyage réussissait, il en serait quitte moyennant le payement de la prime ; si le navire venait à se perdre , il réaliserait un bénéfice sans avoir jamais eu un risque quelconque à son bord.

La nécessité d'empêcher ce jeu, de veiller à la sincérité de l'assurance, exigeait donc que le sinistre se réalisant , et sur la première réquisition des assureurs , le commissionnaire fût tenu de nommer la personne pour le compte de laquelle il a agi ; et comme nul ne peut être assuré contre son gré et sans son consentement , le commissionnaire serait tenu, en nommant l'assuré réel, de produire soit la lettre d'ordre , soit la ratification de l'assurance, si celle-ci était son fait spontané.

En effet, un commissionnaire , chargé d'expédier des marchandises à un commettant quelconque, peut, dans l'intérêt de celui-ci, les faire assurer sans en avoir reçu, sans même en attendre l'ordre. C'est là un acte de bonne, de prévoyante administration. Mais, en cas de sinistre , l'assurance ne vaut qu'en tant que cet acte a été approuvé et ratifié par le propriétaire des objets assurés, le défaut de ratification, comme celle qui serait postérieure au sinistre, annulerait l'assurance. Il importe, en effet, pour que la rafification puisse produire un effet utile, qu'elle soit donnée à une époque où le risque étant encore en suspens , l'aléa inséparable d'une assurance soit réellement couru. C'est encore là une règle que nous a léguée

l'école italienne : E docendo la ratiflcazione seguire re intégra, cioe, avanti il sinistro, in tempo e stato di cose, nel quale Vatto ratificato potasse validamente farsi.' Or, après le sinistre, l'assurance est impossible, dès lors la ratification l'est également.

Sous ce rapport donc, la dérogation à la règle que le commissionnaire n'est pas obligé de faire connaître son commettant , est parfaitement justifiée. Il est une autre considération qui ne la commandait pas moins impérieusement.

1246. — Aux termes de l'art. 348 du Code de commerce, toute réticence , toute fausse déclaration qui diminuerait l'opinion du risque, ou qui en changerait le sujet, annule l'assurance. Le contrat n'est valable qu'autant que les assureurs ont été instruits de tout ce que l'assuré savait lui-même sur la navigation du navire, sujet du risque ou porteur de ce risque.

Or l'obligation de tout déclarer ne s'applique pas seulement au commissionnaire , souscrivant la police , mais encore et essentiellement à l'assuré dans l'intérêt de qui cette police est souscrite. Quelle qu'ait été la bonne ou la mauvaise foi du premier, l'assurance ne doit pas moins succomber , si le second est convaincu de réticence ou de fausse déclaration.

Il importait donc aux assureurs d'obtenir la production de la lettre d'ordre et de connaître ainsi le véritable

1 Casaregis, Disc. 173, n» 31.

intéressé. Car de deux choses l'une : ou le commissionnaire n'a pas indiqué toutes les circonstances que l'ordre renfermait , et l'assurance est nulle par le fait du commissionnaire, seul responsable de sa faute envers son commettant; ou les indications de la lettre d'ordre auront été fidèlement exécutées , et les assureurs pourront toujours faire tomber le contrat, en prouvant que l'auteur de cette lettre a volontairement omis d'y consigner des circonstances qu'il connaissait et qui étaient de nature à influer sur l'opinion du risque: Scientia domini sibi prœjudicat, licet ejus procurator in contrahendo, illam non habuerit. '

C'est donc la conduite du mandant que les assureurs auront à explorer dans le plus grand nombre des cas , Or , comment auraient - ils pu user de ce droit d'un si haut intérêt pour eux, si, après^ comme avant le sinistre, le commissionnaire avait pu leur taire le nom du véritable intéressé.

1247. — Ainsi l'assuré répond de la faute et de la fraude du commissionnaire qu'il s'est choisi et avec lequel il s'identifie , à plus forte raison , doit-il répondre de sa propre faute. Il ne serait pas juste de lui permettre d'en tirer avantage, par cela seul qu'il aurait confié à un tiers le soin de souscrire une assurance , en lui cachant des circonstances que les assureurs avaient le plus grand intérêt h connaître. Cette évidente injustice ne pouvait

1 Casaregis, Disc. 9, no 19

être évitée que par l'obligation faite au mandataire de faire connaître son mandant et de produire la lettre d'ordre. Celui-ci connu aura à repondre de sa réticence, de sa fausse déclaration , il aura de plus à prouver qu'il était réellement propriétaire des choses assurées.

Nous retrouvons l'identification du mandataire et du commettant dans les conséquences à tirer de l'art. 365 du Code de commerce. Aux termes de sa disposition, il ne peut exister d'assurance valable si avant la signature de la police l'assuré a pu être informé de la perte , ou l'assureur de l'heureuse arrivée. Or, pour l'application de cette règle , il importe peu que la perte ignorée du mandant soit connue du commissionnaire , ou réciproquement ; il suffît qu'elle le soit de l'un d'eux pour que le contrat ne puisse sortir à effet.

Ainsi , dit Emérigon , si , lors de la signature de la police , le commissionnaire , qui fait l'assurance pour compte d'autrui, est instruit du sinistre, l'assurance est nulle, quoique le commettant l'ait ignorée.

Elle est également nulle, si ce dernier était instruit du sinistre , lorsqu'il a donné ordre de faire assurer, quoique le commissionnaire ait été de bonne foi.

Il en est de même si le commettant, instruit à temps pour révoquer l'ordre, a omis de le révoquer. '

1248, — La dissimulation, que le commettant ferait à son commissionnaire de la connaissance du sinistre ,

1 Des Assîirances, chap. 15, sect. 8

3â6 TRAITÉ DU DOL

constituerait de sa part un véritable dol. Or, quelle que soit l'identification que nous venons de voir se réaliser entre eux, elle ne peut jamais aller jusqu'à rendre celuici responsable d'un dol personnel au commettant et auquel il serait resté étranger. C'est ce que la Cour de cassation a formellement consacré par arrêt du 8 mai 1 844. ' Dès lors, la double prime que cette dissimulation entraînerait, aux termes de l'art. 368, ne pourrait être mise à la charge du commissionnaire de bonne foi.

1249. — Ce résultat est d'ailleurs une conséquence logique de la déclaration du nom de celui pour compte de qui l'assurance a été prise. Cette indication n'a certes pas pour effet d'effacer les obligations personnellement contractées jusque là par le commissionnaire. Il faut donc dire avec Casaregis : Facta nominatione , stipulator non exit e contracta, qui erat in eo radicatus ab initio, sed persona nominata accumulatur ipsi contractui. " Le commissionnaire restera donc débiteur de la prime convenue, et de toutes les obligations contractées par la police.

Mais cette nomination réalisée, les assureurs se trouvent désormais en présence de leur véritable adversaire, Ils peuvent scruter sa conduite, et tout ce qui ressort de cet axamen amiable ou judiciaire ne peut plus con-

2 Disc. 5, no 26 ; — Asaldus, Disc. 12 ; — Valin, t. n, p. 33, 34 ;— Troplong, art. 1997, n" S64.

cerner que l'assuré. Le commissionnaire n'a pas même qualité pour se prétendre intéressé au procès ; à quel titre donc lui ferait-on supporter la peine que le dol ou la fraude de son commettant pourra faire prononcer ?

12^0. — La seconde condition pour que le mandant soit tenu envers les tiers, c'est que le mandataire ait agi dans la limite du mandat. S'il a excédé ses pouvoirs et que les tiers les aient suffisamment connus, le mandant n'est pas tenu : Non essendo ademptita la forma del mandata , non e tenuto il mandate a osservare e ratificare chio che vien fato del mandatario. '

I25i. — L'abus du mandat crée donc une exception en faveur du mandant, mais ses effets diffèrent suivant que cette exception est opposée au mandataire ou aux tiers avec lesquels il a traité.

Le mandataire qui a sciemment outre-passé son mandat , a commis une faute dont il doit répondre. Il ne peut, conséquemment, contraindre le mandant à le relever des engagements qu'il a personnellement contractés , ni le forcer à lui rembourser les avances et frais exposés. Cette règle a un fondement rationnel et équitable : nul ne peut être engagé au-delà de sa volonté et contre ses ordres exprès. Or, si l'étendue de cette volonté peut quelquefois être contestable, tout doute est impossible lorsqu'elle résulte expressément et formellement du

Casaregis, Disc, 119, n" 9.

mandat écrit. D'ailleurs , celui qui ne se conforme pas aux ordres qu'il a reçus, ne peut agir, en réalité, à titre de mandataire. C'est personnellement qu'il contracte , c'est donc aussi lui seul qui s'oblige.

En conséquence, pour ce qui concerne le mandataire, la règle prescrite par l'art. 1998 est générale et absolue. Le mandant n'est jamais engagé par ce qui a été fait au-delà de ses ordres et contrairement à ses intentions. Tout ce qui a été fait dans ce sens lui demeure étranger, il n'a pas même besoin d'en faire prononcer la nullité. Cette nullité est de plein droit et résulte de l'excès du mandat.

Mais l'existence de l'abus peut être contestée, et ce n'est qu'en tant qu'il est certain que les effets que nous venons de rappeler se réalisent. Le doute qui s'élèverait à cet égard offrirait une question d'interprétation que les tribunaux décideraient souverainement et en fait.

Or, le doute peut naître des termes obscurs et ambigus employés par le mandant. Mais, à cet égard, il importe de remarquer que le mandataire, toutes les fois qu'il se crée des doutes sur l'étendue de son mandat, doit provoquer des explications et conformer sa conduite à celles qui lui sont données. Il ne pourrait donc se prévaloir de l'obscurité on de l'ambiguïté du mandat, s'il a eu tout le temps nécessaire pour demander et obtenir ces explications. Mais il ne serait pas juste de le rendre victime de l'erreur qu'il a pu commettre de bonne foi, si l'accomplissement du mandat devant se réaliser dans un temps voisin de sa réception, le mandant n'a pu être con-

sullé, ni répondre en lennps utile. Dans cette hypothèse, ia faute de ne s'être pas suffisamment expHqué devrait retomber sur lui.

1252. — La certitude de l'excès, suffisante contre le mandataire, ne suffit plus contre les tiers. Il faut, de plus, que ceux-ci aient pu apprécier l'excès; qu'ils aient, conséquemment, connu les pouvoirs de celui avec qui ils ont contracté. Cette connaissance est, dans tous les cas, présumée. Il est naturel, en effet, que celui qui traite avec une personne se disant mandataire d'un tiers, lui fasse exhiber ses pouvoirs. Mais celte présomption peut être détruite par la preuve contraire que le tiers est toujours recevable à produire.'

1253. — Par rapport aux tiers, la règle que le mandant n'est pas tenu de tout ce qui excède le mandat est susceptible de quelques autres exceptions. Ainsi le tiers ne pourrait être éconduit que si la production du mandat et sa connaissance ne lui permettaient pas de se tromper de bonne foi sur son étendue. L'ambiguïté, l'obscurité des termes serait donc pour lui une excuse légitime. On ne pourrait consacrer le contraire sans s'exposer à de graves injustices. Bientôt l'une ou l'autre ne serait plus que l'effet du calcul pour se ménager, dans tous les cas, une porte de sortie et rendre ainsi les tiers victimes d'une fraude manifeste.

i Voy. cependant svprà, n» 1239.

1254. - Une autre exception se réaliserait incontestablement dans l'hypothèse ou l'excès consisterait dans l'emploi de la procuration, alors que l'objet pour lequel elle a été consentie aurait reçu son accomplissement. Je charge un mandataire d'emprunter pour moi une somme de 1,000 fr. Cet emprunt est effectivement réalisé et le mandat a produit tout son effet. Mais j'omets de retirer la procuration, et celui qui en est porteur contracte un second, un troisième emprunt. Il y a là évidemment, un coupable excès de pouvoirs ; mais le second et le troisième prêteur ne sauraient être privés de leur recours , que si , connaissant le premier emprunt, ils se sont associés à l'infidélité du mandataire. Si cette preuve n'est pas fournie, il leur suffit d'avoir suivi la foi de la procuration pour que le mandant soit obligé envers eux : Si quidem puhlicœ répugnai œquitati , cimlique commercio , quod quis sincera fide contrahens cum aliquo qui manibus habente publicum instrwnentem mandati, debeat sub ista bona fide decipi.'

M. Troplong, qui approuve cette doctrine , fait très bien remarquer que le mandant peut facilement échapper à la possibilité de cet abus en précisant, dans le mandat, la personne auprès de la(juelle l'emprunt devra être contracté ou bien en retirant la procuration des mains du mandataire, dès la réahsation de l'emprunt.'

1 Ansalclus, Dig. 30 n» 4.

- Art. 1098, n» 605 ; — Vid. DelamaiTe et Lcpoitvin, t ii, n" 354.

Le premier moyen est péremptoire autant que facile, mais il n'en est pas de même du second. Comment, on effet , obtenir matériellement la restitution d'un titre , lorsque le dépositaire ne voudra pas l'opérer ? Ce refus laissera-t-il le mandant pour toujours responsable des engagements qu'il plaira au mandataire infidèle de souscrire ?

Il n'est certes pas possible de l'admettre ainsi. La loi eût été injuste si elle n'avait pas fourni le moyen de conjurer un pareil danger. Dans un cas de cette nature, le mandant ne doit pas se borner à révoquer de fait la procuration, il doit donner à celte révocation la plus grande, la plus éclatante publicité, soit par des circulaires imprimées, soit par l'insertion dans les journaux de la localité. Cette publicité, ayant pour objet de prévenir les tiers, leur enlèverait, au besoin, toute excuse de bonne foi et exonérerait le mandant de toute responsabilité des engagements qu'ils auraient pu contracter avec l'ancien mandataire.

A défaut de ces précautions, comme dans tous les cas d'infidélité ou de fraude de la part du mandataire, la responsabilité appartient au mandant. Les tiers n'ont nullement à se reprocher d'avoir traité avec celui qui avait réellement la qualité qu'il prenait, tandis que le mandant a fait faute en investissant de sa confiance une personne capable d'en abuser. Il n'y a donc pas à hésiter : Unde qnidquid sit in aliis materiis extra commercium, vel inter procuratorem et domimim, certiim undequaque videtur, quod tertim innocens ac fidem ipsi

constituentiy non débet ullo modo clandestinos actus procuratoris defraudari eodem modo, quo si procurator asserat récépissé pecunias in eam causam de qua cantat mandatum , illasque in alios mus convertal , adhuc ipse constituens qui credidit siio procuratori , et non ter tins qui credidit ipsi constituenti damnifi,catur.'

1255. — Le mandant ne saurait récuser la responsabilité des actes de son mandataire, si l'excès de pouvoirs dont il excipe résultait non du mandat lui-même, mais de modifications consenties soit verbalement, soit par acte séparé. Cependant la connaissance de ces modifications par les tiers les placerait sous le coup de l'article 1998; mais cette connaissance n'est plus présumée, comme nous ledisions toute l'heure pour celle du mandat ; celui qui l'alléguerait dans son intérêt devrait la prouver.

1256. — Enfin, une dernière exception, et celle-ci commune aux tiers et au mandataire lui-même, résulterait de la ratification expresse ou tacite que le mandant aurait faite de l'opération réalisée au-delà du mandat. Lui seul , en effet , a qualité pour se plaindre de l'excès de pouvoirs ; mais il n'est pas forcé de le faire. Rien même ne saurait l'empêcher de s'en appliquer les effets.

^ Ansaldus, Oise. 30, n" 5.

C'est ce qu'il est, de plein droit, présumé faire lorsqu'il a approuvé formellement l'opération, ou lorsque, sans donner cette approbation formelle, il s'est contenté de la ratifier tacitement.

Un principe incontestable en matière de mandat, c'est que la ratification n'est plus celle exigée par l'arUcle 1338. On ne saurait donc exciper de l'absence, dans l'acte de ratification, des conditions prescrites par cet article. La ratification s'induit, définitivement, de tout acte duquel résulterait une approbation quelconque de l'opération après que le mandant en a eu connaissance ; elle s'induira également du silence gardé par lui, comme s'il s'abstenait de répondre à la lettre par laquelle le mandataire lui annonce la manière dont il a exécuté ses ordres. A plus forte raison, si, dans la réponse à cette lettre, il n'a fait ni protestation, ni réserves.

En matière commerciale, les exemples d'approbation, tirée du défaut de réponse à une lettre, sont nombreux. Or, les motifs qui miUtaient dans ce cas justifiaient l'application de la règ'e en mafière de mandat. Il ne serait pas juste, en effet, que le mandant pût, à son gré, s'appliquer l'opération si elle est avantageuse, la répudier si les résultats étaient onéreux, c'est ce qui arriverait cependant, s'il pouvait suspendre sa décision pendant un temps plus ou moins long. Donc, libre de l'accepter ou de la répudier, il faut qu'il s'expHque dès qu'il en connaît l'existence et les circonstances essenfielles. Son choix est présumé pour l'acceptation s'il ne se prononce pas pour le rejet. C'est ceque décidait formellement l'école italien-

ne : Mandaloreni habcntetn certain scientiam de excessu sui mandati, eique, neque facto, neque ver bis contradicentem,haberipro approbante dummodo cum scientia concurrat aliquis actus, ut receptio litterarum et taciturnitas ; et fortius responsio sive dissensu vel reprobatione.'

Ces principes étaient marqués au coin d'une trop exacte équité, pour qu'ils ne fussent pas suivis sous l'empire de notre législation. Aussi le sont-ils à peu près sans contradiction."

1 Casaregis, Disc. 30, nos 60 et 61 .

2 Pardessus, t 1 . n" 253 ; — Touiller, n» 490 ; — Durantoii, t. xiii n» 265; Troplong, art, -1998, n» 612.

ET DK LA FRAUDK. 335