Passant maintenant du texte à l'esprit de nos lois sur

* Cette importante obserration a été faite par M. GiUiert, dans la critique qu'il adresse à Varrét dont nous discutons la doctrine (DeTîlleneuTe, 1860, part. I, pag. 657 et 658).

la diffamation, il nous parait difficile de compreinlFe qu'on invoque, k l'appui de cette interprétation extensive da mot personne, l'esprit de la législation de 1819. Il ne s'agit point, en effet, de la législation du premier Empire, empreinte d'une excessive sévérité pour la presse, et qui n'admettait la preuve de la vérité des faits imputés aux fonctionnaires publics qu'k la condition d'en justifier par acte authentique; il s'agit de la législation la plus libérale , qui a soumis au jury les délits commis par voie de publication, et qui a admis la preuve même par témoins de la vérité des faits imputés aux fonctionnaires. Il est invraisemblable, à priori^ qu'à une époque où des doctrines aussi larges avaient prévalu, les hommes d'État éminents sous l'influence desquels a été rédigée et discutée cette partie de nos lois, aient voulu introduire une innovation aussi grave, sans qu'aucun indice révèle unepareilleintention de leur part. Allons maintenant au fond du système de 1819 : l'idée dominante de ce système, empruntée à la doctrine des Romains sur Faction d'injures, c'est que la plainte en diffamation est essentiellement personnelle. C'est a la partie en butte k la diffamation k apprécier s'il n'est pas plus sage de mépriser la calomnie, au cas où l'imputation est mensongère, et, au cas où elle est fondée, de laisser cicatriser la blessure, plutôt que de la raviver par un procès. L'héritier, qui peut n'avoir pas des sentiments aussi élevés que le défunt, et qui, dans tous les cas , ne connaît pas aussi bien les faits, ou peut même y être entièrement étranger, n'est point en position de faire cette appréciation avec autant de discernement; ne peut-il pas arriver souvent que, par un zèle maladroit, il compromette la mémoire qu'il aura voulu défendre?

Enfin, comme l'a fait observer la Cour de Paris, les héritiers peuvent être en désaccord : que faire, si l'un veut intenter l'action, prétendant que la mémoire du défunt

réclame une réparation, tandis que l'antre regarde le silence comme à la fois plus prudent et plus respectueux pour cette mémoire ^ ? Le tribunal prononcera , a-t-on répondu -, mais cette décision est en opposition manifeste avec l'esprit de la législatioD de 1819, puisqu'elle substitue l'appréciation de la magistrature k celle des parties intéressées. L'arrêt du 24 mai 1860 refuse de tenir compte de cette grave difficulté, en affirmant que le nombre des héritiers ne peut avoir pour effet de détruire un droit de poursuite existant par lui-même et reconnu par la loi. Mais c'est Ik une pétition de principe, n faudrait bien passer outre , si la loi était formelle -, mais elle est loin de l'être. Le regrettable M. Plougoulm a été plus franc dans son rapport, lorsqu'il a parlé d'une sage et utile violence faite à la loi: expressions étranges, qui n'auraient jamais échappé à la sagesse du préteur romain , et qui ont soulevé de vives réclamations de la part des membres les plus éclairés de la magistrature *.

92. L'arrêt du 24 mai invoque sous un autre point de vue l'esprit de la législation de 1819-, il déclare que « le& (( raisons de moralité publique, de paix entre les citoyens, a qui ont fait garantir par la loi le respect de la réputation crd'autrui, ne s'arrêtent point aux limites de l'existence « humaine. » Mais cette crainte de combats singuliers pour la défense de l'honneur des morts , par laquelle on s'est efforcé de rattacher la doctrine nouvelle k la jurisprudence constante de la Cour de cassation en matière de duel , nous parait singulièrement exagérée. De deux choses l'une : ou les héritiers sont personnellement lésés , et alors ils ont l'action civile, qui est complètement suffisante^ ou ils ne le sont pas, et alors, loin de les voir prendre les armes pour

^ On sait que, dans l'affaire Dupanloup, certains héritiers se sont abstenus.

* M. Lafontaine, conseiller à la Cour d^Orléans, a exprimé sur ce point, dans la Revue critique (tom. XVII, p. il l), une opinion qui est loin de lui être personnelle.

102 MOTIONS 6ÉNÉBÀLES

venger Tinjure personnelle de leur auteur, on sera peut-être obligé d'agir auprès d'eux pour les déterminer k porter plainte, ainsi qu'on aflimie que les choses se sont passées dans l'affaire qui a donné lieu h l'arrêt du 24 mai 1860.

93. La part ainsi faite aux héritiers, il faut bien songer k ce qui touche le plus la société dans cette question , aux droits de l'historien , lequel, comme le dit fort bien la Cour de Paris, « dans un intérêt social de l'ordre le plus élevé, (c ne doit pas être réduit k ne pouvoir prononcer un mot « sans s'exposer k une poursuite criminelle. » A cette difficulté capitale , qui a frappé les personnes les plus étrangères k la jurisprudence, que répond l'arrêt du 24 mai?

« Que la limite imposée k la diffamation ne peut en aucun «cas devenir une gêne pour l'historien; que le juge peut (( toujours reconnaître la bonne ou la mauvaise foi de rëcri- (c vain , apprécier le but de ses jugements ou de ses att»- (( ques, ne pas confondre les nécessités et les franchises de « l'histoire avec la malignité du pamphlet, et enfin b? trou- (( ver le délit que Ik où il rencontrera l'intention de nuire. »

Sans doute, pour mériter Pestime des contemporains et de la postérité, Thistorien doit écrire avec modération, rineiraet studio, comme le dit Tacite-, nous nous associons, k cet égard, aux justes éloges qu'a donnés, dans son rapport, M. Plougoulm k Y Histoire du Consulat et de t Empire. Mais si, au lieu de la sage impartialité de M. Tbiers, on trouve chez lui la passion de Saint-Simon, faudra-l-il donc le traduire devant les tribunaux , au lien de déférer ses jugements k la conscience publique? Où est la limite qui sépare l'histoire du pamphlet?

Avec la jurisprudence que nous combattons, Dante ne pourrait publier aujourd'hui son Enfer ^ sans s'exposer aux peines de dix-huit mois de prison et de trois mille francs d'amende pour diffamation envers des fonctionnaires pu-

blics (loi da 17 mai 1819, art. 16)! Et pour ne pas aller chercher des exemples aussi anciens , prenons V Histoire des Girondins, par M. Granier de Cassagnac. Dans la liste nominative des assassins de septembre , qu'il y a publiée , Tintentîofl de noire k la mémoire de ces misérables n'est pas douteuse chez l'historien. Autoriserait-on cependant leurs héritiers k porter plainte? Dès qu'on se retranche dans la nature des faits, dans le caractère des personnes, on sort de l'esprit de la législation de 1819, qui ne permet point qu'on appelle :

Un chat un chat, et RoIIet un fripon.

Admissible pour les vivants dans un intérêt de paix publique , cette doctrine devient intolérable si on l'applique aux morts. Mais il faut bien l'appliquer, dès que l'on part du principe que le législateur de 1819 ne distingue pas.

Le juge appréciera, nous dit-on. Rien de mieux que l'appréciation du juge pour fixer la portée des conventions, la quotité des dommages-intérêts, etc.-, mais lorsqu'un droit intéresse la société, et celui de l'historien a évidemment ce caractère, il faut quelque chose de précis, et c'est le cas de

dire avec Bacon : Optima lex quœ minimum relinquit arbilrio judicis. Les écrivains ne trouveront pas toujours une juridiction aussi favorable que la Cour de Paris, posant en principe, dans l'arrêt du 17 avril 1858, sur les Mémoires du duc de Raguse, que, rc lors même que cessant d'être un « juge incorruptible , et manquant aux devoirs d'impartialité, Cl de probité, de vérité qui sont Tâme de l'histoire, l'écri- « vain distribue l'éloge ou le blâme au gré de sa passion et « de ses ressentiments, ses jugements, quelque contraires « qu'ils soient k la conscience publique, ne relèvent que de a l'opinion. )> Si une autre Cour admet une jurisprudence plus rigoureuse, quelle sera la ressource de l'historien? Yai-

nement se pourvoira-t-il devant la Cour de cassation, puisque les juges du fait ont seuls qualité pour constater s*il y a eu intention de nuire.

La seule limite que pose aux droits de Thistorien la Cour de Paris dans ce même arrêt, c'est que le memonge n'entre jamais dans son: œuvre. Ici nous voilà ramenés directement a notre sujet, k la preuve de la vérité des faits allégués. Il est déjà fort sévère de poursuivre la calomnie dans Thistoire ^ mais poursuivre le récit de la vérité! La distinction a pu être faite dans Tarrêt de 1858, parce qu'il s'agissait de Faction purement civile, pour laquelle l'article 1382 laisse au juge la plus grande latitude. Mais l'action ouverte par la législation de 1819 a un tout autre caractère. En cette matière, la preuve de la vérité des faits imputés est complètement interdite lorsque le plaignant est un particulier, et lorsque c'est un fonctionnaire public, il est assez étrange d'obliger l'historien , même pour les époques les plus reculées , k justifier de la vérité de ses allégations. Vouloir qu'indéfiniment un héritier k un degré quelconque puisse provoquer des pénalités sévères contre l'écrivain qui aura révélé k la postérité les faits, soit de la vie privée, soit de la vie publique de son auteur, c'est faire k l'historien une position vraiment intolérable \ L'arrêt du 24 mai 1860 ne saurait prévaloir en jurisprudence sans qu'il en résultât des conséquences qui rendraient indispensable l'intervention du législateur.

94. Suivant le Gode pénal belge de 1867, et suivant celui de F Allemagne du Nord de 1870, une action pénale appartient aux héritiers, sans qu'ils aient k justifier d'un préjudice personnel, et en cela ces Codes s'éloignent de la doctrine ancienne , qui a prévalu en Angleterre (n"" 85} ,

^ C'est déjà beaucoup d'admettre a^ec la Cour de cassation (arr. du 23 mars 1860) que celui qui a été une fois fonctionnaire pubUcest protégé pendant toute sa vie par les dispositions spéciales du Code pénal , pour les outrages qui iui«eraient adressés à raison de ses andennes fonctions.

et se rapprochent de la jarisprudence de la Cour de cassation -, mais ils se séparent de cette jurisprudence en un point essentiel. Us ne veulent point que l'action appartienne aux héritiers k l'infini. L'article 450 du Code belge prend un moyen terme , en donnant action, soit au conjoint survivant, soit aux ascendants et aux descendants, jusqu'au troisième degré, soit,îi défaut de ceux-ci, aux héritiers légaux jusqu'au troisième degré. L'article 189 du Gode pénal de l'Allemagne du Nord borne le droit de poursuite au conjoint et aux parents en ligne directe -, il ne punit que la calomnie, et non la simple médisance envers les morts (n*" 79). Ce système ne nous semble point le meilleur k tous égards^ nous préférons le système radical de la législation anglaise, qui n'admet point une action pénale fondée uniquement ex persona defancti; mais, comparativement k la doctrine de l'arrêt du S4 mai 1860, ce système serait un notable progrès. Toutefois, la réserve des motifs de l'arrêt rendu par les sections réunies, le 1"' mai 1867, fait assez voir que la Cour de cassation hésite \ consacrer les idées qui ont prévalu devant la chambre criminelle.

IV. APPLICATION DES PRINOPES SUR LA PREUVE EN MATIÈRE CIVILE ET EN MATIÈRE CRIMINELLE.

SomAiBE. — 95. Marche de la preuve an civil et au criminel. — 96. Législations où la procédore criminelle se rapproche de la procédure civile, et réciproquement. Distinction marquée chez nous. — 97. Initiative des parties en matière civile. — 98. Action d'ofllce en matière crimioelle. — 99. Conséquences quant \ la preuve. — 'i 00. Influence des formes.

85. Nous verrons dans le cours de cet ouvrage le caractère différent que peut revêtir telle ou telle preuve judiciaire , suivant qu'elle s'applique aux matières civiles ou aux matières criminelles. Mais, avant d'étudier chacun des modes de preuves , il convient de jeter un coup d'oeil généi^al sur la marche de la preuve dans l'une et dans l'autre hypothèse.

i06 MOTIONS GÉNÉRALES

96. Nouis avons, en conséquence, k rechercher quelle est la direction de la procédure devant la juridiction civile et devant la juridiction pénale, en les comparant Tune à l'autre. Ce n'est point là, toutefois, une question susceptible d'être résolue à priori. Il y a des pays où les poursuites pénales, abandonnées k l'action privée des citoyens, ne diffèrent point essentiellement de la marche des procès civils ; il y en a , bien que le fait soit plus exceptionnel , où les procès civils, au contraire, sont dirigés, k l'instar des affaires criminelles , non parles représentants des particuliers, mais par l'autorité publique.

Chez les peuples, comme les Romains autrefois et les Anglais dans les temps modernes , qui ont adopté la procédure criminelle par voie d'accusation privée, l'admiDistration de la preuve des délits offre une grande analogie avec l'administration de la preuve des faits de la vie civile. L'accusateu^ et l'accusé se posent en face l'un de l'autre, comme le demandeur et le défendeur dans un procès ordinaire ; le juge n'a point k intervenir entre .eux , k rechercher la vérité d'office , il n'a qu'k peser leurs raisons. Dans ce système, la procédure criminelle peut bien offrir certaines garanties spéciales pour protéger la liberté individuelle -, mais , quant k la preuve , elle ne diffère point d'une manière tranchée de la procédure civile»

On a quelquefois essayé, k l'inverse, d^assimiler la procédure civile k la procédure criminelle dans le système inquisitorial. C'est ainsi qu'en Prusse, le Code de procédure du 6 juillet 1793' avait introduit dans les affaires civiles l'action d'office du magistrat, k l'instar de la procédure criminelle^ tout défenseur, même officieux , était supprimé, et

* Déjà Frédéric le Grand, par rordonnanee de 1777 et le Code de 1781, avait fait le premier pas dans cette Toie. (Vo;ea le traTail intéressant de M. Bei^son, Revue de droit français et étranger, ann. 1847, p. 41 et soiv.)

le juge deyait s'efforcer de reconnaître et de découvrir la Térité par la voie la plus sûre et la plus directe (Introd. au Code de 1793, § 10). Mais cette innovation n'ayant pas été sanctionnée par l'expérience , a été abandonnée par la loi do 21 juillet 1846.

La législation française repousse également ces deux excès : elle laisse aux intérêts privés le soin de diriger les procès civils ; elle confie , au contraire , k des officiers publics la direction des procès criminels. Rendons-nous compte de l'influence dé cette diversité d'organisation sur la marche de la preuve.

97. Puisqu'il est de principe en matière civile, k part certains points qui intéressent l'ordre général de la société, comme la validité des mariages , que c'est aux parties qu'appartient la tâche d'établir la vérité de leurs prétentions respectives, le juge civil n'a point à rechercher d'office s'il existe un droit de créance ou un droit de propriété en faveur du demandeur, ou bien si ce droit, en le supposant établi, a été détruit par tel ou tel mode d'extinction. Il doit appliquer dans toute leur rigueur les règles que nous avons posées sur le fardeau de la preuve : Actori incumbit onus probandi, reus excipiendo/U actor. Sans, doute il ne lui est point défendu d'ordonner ex officio une mesure qui lui parait nécessaire pour s'éclairer, telle qu'une enquête (Gode de proc, art. 254), et en ce sens , on peut dire , avec le jurisconsulte Arcadius (L. 21 ^ § 3. D., De testib.) : Confirmabitjudex motum anhni sui ex argumenUi et testimoniis , et quœ rei aptiora , et vero proximiora esse compererit. Mais il faut toujours que les parties y aient conclu, au moins implicitement, et un tribunal ne pourrait se livrer, contre la volonté des plaideurs, k la recherche de tel ou tel fait d'un intérêt purement privé.

98. Bien différente est la marche de la procédure criminelle. C'est , en général , au ministère public , et non aux

parties lésées, qu'y appartient l'initiative des poursuites. Mais ces poursuites ne sont point nécessaires pour mettre en mouvement l'action de la justice pénale. C'est d'office que les officiers de police judiciaire constatent, chacun suivant sa compétence , les crimes , les délits et les contraventions, c'est d'office que le juge d'instruction en rassemble les preuves. La nécessité d'attendre, pour agir, la dénonciation de la partie lésée n'existe que dans des cas tout exceptionnels , comme s'il s'agit d'adultère ou de diffamation. Ainsi , le juge , en matière criminelle , va au-devant de la preuve, tandis qu'en matière civile il attend qu'elle se présente k lui ^ Au lieu d'être dirigée par l'intérêt , et quelquefois par la passion, la procédure pénale s'attache directement à la recherche de la vérité. Le juge d'instruction instruit pour et contre l'inculpé^ le ministère public luimême , bien que spécialement chargé de provoquer la répression , ne doit point poursuivre l'accusation per fas et nef as, mais s'arrêter dès qu'il a des doutes sérieux sur la culpabilité. Dès lors, si la maxime Actori incumbit onus probandi s'applique dans toute sa rigueur au ministère public, il n'est pas vrai k l'inverse , ainsi que nous avons déjà eu occasion de l'observer (n"" 37), qu'il faille appliquer rigoureu* sèment k l'accusé la règle Reus exdpiendo fit actor ; il suffit que la défense ait un grave degré de probabilité , tandis que l'accusation doit être pleinement établie*. Enfin, le principe que notre procédure pénale est suivie tant k charge qu'k

' Aussi yerrons-Dous , en parlant de rexpérience personneUe du juge, que ^obligation de juger secundum allegcUa etprobata est bien plus étroite au ciTU qu'au criminel.

2 C'est également vrai dans la procédure anglaise. Greenleaf (tom. III, $ 29) fait observer arec raison que si , dans les matières clYiles , il suffit que la balance de la preuve peuche en faveur de Pune des paities {prtpondérâtes) pour que Ton doive se prononcer en sa faveur, dans les affaires criminelles, Taccusation ne doit triompher qu'autant qu'elle s'appuie sur des preuves de nature à exclure tout doute raisonnable (to the exclusion ofall reasonable dovbt).

décharge, se manifeste d'une manière bien sensible dans les fonctions confiées au président de la Cour d'assises. Ce magistrat est investi d'un pouvoir discrétionnaire , eu vertu duquel il peut prendre sur lui tout ce qu'il croit utile pour découvrir la vérité (Code d'inst., art. 268).

99. Des considérations que nous venons d'exposer, il résulte d'abord une différence générale entre l'esprit qui dirige la preuve en matière civile et l'esprit qui y préside en matière criminelle. De plus , cette différence réagit , comme nous le verrons dans le cours de cet ouvrage, sur l'admissibilité des modes de preuve. Ainsi, la délation du serment décisoire, par lequel on tranche les questions d'intérêt purement privé, est inadmissible au criminel, le résultat du procès ne pouvant dépendre d'une transaction. Par le même motif, ni le désistement de la partie civile, ni même l'abandon de l'accusation de la part du ministère public , ne pen-^ vent arrêter la marche du procès criminel. Et, en sens inverse, l'abandon de toute défense de la part de l'accusé n'implique point nécessairement sa condamnation, ainsi que cela arriverait pour le défendeur en matière civile. Le juge doit toujours suppléer les moyens de la défense, et même confier, du moins en matière criminelle proprement dite, k un avocat la tâche de les présenter d'office ^ De même, l'aven n'a point la même force au criminel qu'an civil. Dans un procès civil, l'aveu termine toute contestalion *, et l'on peut dire avec Paul (L. 1 , D., Z>« confess.) : Con-

fessus projudicato est, qui quodam modo ma sententia damna-tur. Dans un procès criminel , le simple aveu de l'accusé ,

* Henri YIH eut même la générosité de donner on défenseur d^oflice à saint Thomas de Cantorbéry, dans Tétrange procédure qu^il dirigea contre lui, en 1538, trois siècles après sa mort, et à la suite de laquelle les cendres du saint furent jetés au yen t.

3 S^il en est autrement dans certaines affaires , telles que celles de séparation entre époux (Cod. de proc, art. 870), Ost qu'alors le procès ci^il n'a plus un caractère purement privé.