CHAPITRE IV

Des conditions d'où dépend le don mutuel.

1*0. Le don mutuel entre mari et femme dépend de deux conditions.— La première est la condition de la survie du donataire ; — la seconde est, qu'il ne se trouvera aucun enfant, ni de l'un ni de l'autre des conjoints, au temps du décès du premier mourant. Chacune de ces conditions fera la matière d'un paragraphe.— Nous dirons un mot, dans un troisième paragraphe, des autres conditions qu'on pourrait y ajouter.

§ \. De la condition de survie,

1£0. Les donations mutuelles que les conjoints se font l'un à l'autre, sont faites sous la condition de la survie du conjoint donataire. C'est pourquoi la donation nue le conjoint prédécédé a faite au survivant , est la seule qui ait effet pour l'accomplissement de la condition de la survie du conjoint survivant. Au contraire, celle que le conjoint survivant avait réciproquement faite au conjoint prédécédé, demeure sans effet, par la défaillance de la condition *.

191. On a agité la question, si la mort civile de l'un des conjoints, qui arrive par une condamnation à une peine capitale, faisait exister, la condition de la survie de l'autre conjoint ?— On tenait autrefois la négative, et on citait un arrêt rendu par le roi Henri II, tenant son lit de justice, qui a jugé que la condition de survie ne s'accomplissait que parla mort naturelle; et qu'en conséquence la mort civile de l'un des conjoints n'avait pu donner ouverture au preciput, au profit de l'autre conjoint. Mais nous avons vu dans notre Traité de la Communauté, n° 443, où nous avons amplement traité la question, que la jurisprudence avait changé, et qu'on avait jugé que la mort civile qu'un homme avait encourue en sortant du royaume pour cause de religion, avait donné ouverture au preciput de l'autre conjoint. Cet arrêt ayant décidé, à l'égard d'une convention de preciput, que la mort civile de l'un des conjoints fait exister la condition de survie de l'autre conjoint, il y a même raison pour décider, dans l'espèce d'un don mutuel, que la mort civile de l'un des conjoints fait exister la condition de survie de l'autre conjoint, et donne en conséquence ouverture à la donation que lui a faite le conjoint mort civilement *.

On peut encore tirer argument de l'ordonnance de 1747, qui porte, en l'art. 24, « que la mort civile donnera ouverture aux substitutions, de même que la mort naturelle.»

1 Le Code ne contient aucune décision sur la question de savoir si les donations entre conjoints sont révoquées par le prédéces du conjoint donataire. Il se borne à déclarer qu'elles seront toujours révocables, d'où l'on pourrait conclure qu'il est nécessaire que le donateur ait exprimé sa volonté de révoquer : il peut sans doute la manifester soit pendant la vie soit après la mort du conjoint donataire, mais jusqu'à cette révocation la donation a son

effet, et si le donateur meurt sans avoir révoqué, on peut dire que la condition résolutoire de la donation ne s'est point accomplie.

* F. art. 25, dernier alinéa C. civ., qui consacre le même principe.

Art. 25, dernier alinéa : « L'époux « et les héritiers (du condamné à la « mort civile) peuvent exercer respec- « tivement les droits et les actions aux- « quels sa mort naturelle donnerait « ouverture. »

523 TRAITÉ PBS pONATIOKg ENTRÉ IfARI ET FÊlfME.

$ II. De la condition « que ni l'un ni l'autre conjoint n'auront aucuns enfants Ion <fu décès du p rentier courant. »

Ï9*. Cette condition est apposée en termes formels an don mutuel, par l'art. 280. Il y est dit : « Homme et femme peuvent et leur lojst foire donation

« mutuelle pourvu qu'il n'y ait enfans,.soit des deux conjoints, Ou de l'un

« d'eux, lor$ du décès du premier mourant. »

Celte condition ayant été apposée en faveur des enfant*, il semblerait qu'il devrait suffire que le donateur prédécédé n'eût laissé aucuns enfants, et que ceux du donataire survivant ne devraient pas faire Obstacle au don mutuel, n'y ayant que ceux du donateur prédécédé qui aient intérêt de l'empêcher. Néanmoins il faut décider que les enfants du donataire , aussi bien que ceux du donateur, font défaillir la condition apposée par cet article au don mutuel, et le rendent nul.

En effet, la coutume ne dit pas, pourvu qu'il n*y ait enfants du prédécédé ; mats elle dit indistinctement, potfrtm qu'il n'y ait enfants, soit des deux, ou dé l'un d*euti;ce qui comprend ceux du donateur survivant, aussi bien que ceux du prédécédé donateur. La raison est, qu'il est de l'esçence du don mutuel, que la donation faite par l'un des conjoints ne puisse être valable qu'autant que celle qui lui a été faite par l'autre conjoint, pût pu l'être, s'il fût prédecédéj autrement elle ne serait pas mutuelle. 0r, lorsque le survivant a des enfants, la donation que le survivant a faite au conjoint prédécédé n'eût pu être valable, si ce fût le survivant qui fût prédécédé. Donc celle que le prédécédé a faite au survivant, n'est pas en ce cas valable ; donc les enfants du conjoint (donataire survivant font obstacle au don mutuel, aussi bien que ceux du dopateuf prédécédé.

* 88. Quoique dans cette condition, pêurvu qu'il n'y ait enfants > la coutume se soit exprimée au pluriel, néanmoins il suffit qu'il y en ait un seul, pour aire la condition : Si sine liberis dbcbdas, eonditio déficit, vel unq fllio superstite relicto; L. 101, § 2, ff. de Cond. et dm,

|f l, ff y a nlus. Quoiqu'il n'y eût encore, lors du décès du premier mourant, aucun enfant né , si la Veuve du prédécédé était alors enceinte, cette femme étant depuis accouchée a terme <Fun enfant vivant, cet enfant sera re- ■ a .nie comme s'il eût été déjà né lors de la mort du mari prédécédé. C'est ce qu'enseigne Paul : Aniiqui libero venlri itâ prospeœerunt, ut in tempus nascendi ofàniajitra intégra ci reservarent ; L. 3, ff. 8% pars har. pet. Et Terentius Clemens : întettigendus est mortis lempore fuisse qui in utero reliêlus est-, L, 153, ff. de Yerb. signïf. En conséquence il fera défaillir cette condi* lion du don mutuel, pourvu qu'il n'y ait point 4'enfanti. Cela est conforme h celte règle de droit : Si quisuxorem prœgnanlem reliquit, non pidetur sine liberis decessisse ; L. 187, ff. de Reg.jur. Justinien a pareillement décidé, en la loi 6, God. ad S.C. Treb., que la naissance d'un posthume faisait défaillir la condition si sine liberis decesserit.

Gela a lieu, quelque peu de temps qu'eût vécu le posthume, pourvu qu'il soit venu à terme; car n'eût-il vécu qu'une semaine, il a été sai$i de )a succession du conjoint prédécédé, et il l'a acquise et Ta transmise sans )a charge du don mutuel.

L'entent est censé venir à terme, lorsqu'il est venu au monde au paoins dans le septième mois de la grossesse de sa mère : Septimo même nasci perfectum partum, jam receptum est propter auctotilatem doctissimi virilfippocratis; L. 12, ff. de Stat. hom. S'il était né avant ce terme, il serait considéra comme un avorton, plutôt que comme un enfant; et quand il aurait eu vie pendant quelques minutes, il n'aurait pas fait défaillir la cpndiiion : Aborius ♦el abaclus venter partum efficere non pidetur $ Paul. Sent,, (il). 4, lit, 9, § 6.

IIe PAETIE. DP PON MUTUÇJ, #fTR£ £POP5« §2|

^ plus forte raison, ceux qui viennent morts au monde, quoique à terme, ije la font-pas défaillir: Qui mortui nascunlur, neque nati, neque vrocreaU videntur, quia nunquam liberi appellari poluerunt ; L. 129, ff. de Vefb, signt

IÇ$. C'est aux parents du copjpint prédécédé à prouver que le posthume Venu à ternie a eu vje, gn vain opposeraif-on que c'est Je survivant qui est demandeur eu délivrance du (Jpn mutuel, lequel est, en cette qualité de demandeur, tenu de fonder sa demaDde^-La réponse esi qu'il la tonde suffisamment en produisant le contrat du don mutuel, ^es parents du prédécédé qui attaquent le don mutuel, en soutenant qu il y a eu un enfant posthume nui a fait défaillir la condition du don mutuel, ef qui a recueil} la succession dg predécéde, qu'il leur ^trânsniise, doivent justifier de la vie 4e ce posthume, qui fait le fondement de leurs défenses. Cefa est conforme à cette règle de droit : In exceptionibus dicendùm est reumparlibus auc loris fungi eportere, ipsamque eœeeptiohem ,vetut côndilionemimplere (id est) prooare d€bere;L. 19, 1T. de Probat. Ce sont les parents, dq conjoint prédçcéde qui soutiennent, pour iQu^enjcnf de leurs, défép^s, qu'il a. laissé un epfant; c*est h'e'px à prouver le fait qu'ils avancerit, suivant cette autre règle i JSi incumbil probaiio qui dïcit^nofi, qui negat; hT 1, ff. de Probat. Faute par les parents du conjoint prédecédé, de pouvoir prouver le ftit qu'ils avancent, et qu'ils opposent contre le don mutuel qu'ifs attaquent, savoir, «que l'enfant dont la veuve est accouchée, esf né vivant, et qpe le conjoint prédecédé a lajssé Un enfant, » la condition, pourvu qu'il n*y au pas d'enfants, sera regardée comme accomplie, et le. doh mutuel aura liçu.

1S6. On peut faire une, semblable questipn dans l'espèce sujvanfe.— Deux conjoints par inariage, qui avaient un enfant unique, se sont fait un dop rnutue) : le prédécédé a péri dans un naufrage avec cet enfant, sans qu'on puisse, savoir si Uenfant a survécu. Faute par l'héritier qui inipugpe le don mutuel, de pouvoir prouver la survie de ceTt enfant , la condition pourvu Qu'il n'y ai\ point d'enfants, doit être réputée pour accomplie, et le dop mutuel doit avoir lieu. Notre décision est autorisée par celle dTJlpien, en la loi 17. § 7, ff. a$ S.C. Treb. Cette loi est dans l'espèce d'un fideicommis dopt une personne avait été grevée sous cette condition , si elle meurt sans enfants. Cette per* sonne étant périe dans un naufrage avec un enfant unique qu'elle avait, sans qu'on pût savoir qui a survécu, Ulpien décide que la condition si elle meurt sans enfants, doit être réputée pour accomplie : Quum quis antè etauispostefy decesseril non apparet, extitisse conditionem fideiçommissi magis dicendumf

On opposera qu'il est décidé au contraire , dans la loi 9, 5 *e% ff» de Heb. dub„ que lorsque le père et le fils pubère ont péri ensemble dans un niêrae accident sans qu'on sache lequel des deux est mort le premier, le fils est présumé avoir survécu i Quum bello pater cum filio perierit , materaue filii quasi postée mortui bona vindicaret , agnali verô patris, quasi filius anfê periisset; D. Hadrianus credidit patrem privés mortuum* Il y a une pareille décision en la mêroç loi, au § 4, et eu la loi 32, ff. eod, lit.

La réponse est , que cette espèce de présomption n'a Ueu que dans le, cas auquel deux personnes, dont ebacuae était l'héritière présomptive de l'autre, étant mortes ensemble, il est nécessaire de fixer laquelle doit être censée avoir survécu et succédé a l'antre ; hors ce cas , cette présomption U'a pas Heu. Il demeure incertain si le fils qui a péri avec le père , a survécu au père ; ef la partie qui, pour le fondement de sa demande ou de son exception, est obligée de faire la preuve du fait de celte survie, est réduite à ne la pouvoir faire 1 .

1 Ce passage nous fait voir que Pothier restreint les présomptions légales de survie au cas des successions ab

intestat : et que, hors ce cas, c'est à celui qui afûrme a prouver le fait qui sert de fondement à sa demande.

524 TRAITÉ DES DONATIONS ENTRE MARI ET FBttME.

19V. Observez encore, à l'égard de cette condition pourvu qu'il n'y ait enfants, que la coutume a apposée au don mutuel, que le terme & enfants doit s'entendre non-seulement des enfants qui sont au premier degré , mais de tous les enfants, en quelque degré éloigné qu'ils soient. C'est pourquoi si , au temps du décès du premier mourant , il se trouve un petit-fils ou un arrière petit-fils de l'un des conjoints , Il fait défaillir la condition. C'est ce qui a été décidé par Justinîen , en la loi 6 , § 2 , Cod. ad Senatûs-consultum Treb.9 à l'égard de la condition si sine liberis decesserit, apposée aux fidéicommis.

199. Cette condition , pourvu qu'il n'y ait point d'enfants , que la coutume a apposée au don mutuel , étant apposée pour conserver aux enfants la succession des conjoints , c'est une conséquence que dans cette condition , sous le terme enfants , on ne doit comprendre que ceux qui sont habiles à Succéder.

Donc, 1° les bâtards que l'un ou l'autre des conjoints aurait au temps du décès du premier mourant, ne font point défaillir la condition pourvu qu'il n'y ait enfants.

499. 2° Il en est de même des enfants qui, quoique nés de légitime mariage, ont, avant la mort du premier mourant des conjoints, perdu leur état civil , soit par la profession religieuse , soit par une condamnation à peine capitale : ces enfants étant regardes dans la société civile comme n'étant point, ne peuvent faire défaillir la condition.

Si l'enfant n'avait fait profession que depuis la mort du premier décédé, quoiqu'il fût déjà novice, il aurait fait défaillir la condition.

Si la mort du conjoint prédécédé et la profession de l'enfant étaient du même jour, on ne pourrait prétendre que la condition est défaillie, ni en conséquence attaquer le don mutuel , qu'autant qu'on pourrait justifier que la profession de l'enfant a précédé la mort du conjoint.

19©. Lorsque la condamnation à une peine capitale, intervenue contre l'enfant avant la mort du prédécédé des conjoints , a été rendue et exécutée par contumace, l'état civil de l'enfant étant en ce cas en suspens, le don mutuel sera pareillement en suspens. Si l'enfant meurt après les cinq ans du jour de l'exécution par affiche , sans s'être représenté , l'enfant étant censé en ce cas avoir perdu l'état civil, du jour de cette exécution *, et par conséquent avant la mort du prédécédé des conjoints, le don mutuel sera valable : mais si l'enfant meurt dans les cinq ans, ou s'il se représente, soit dans les cinq ans, soit même après les cinq ans, le jugement de contumace étant, en l'un et en l'autre cas, anéanti , l'enfant sera censé avoir eu l'état civil au temps de la mort du premier décédé, et avoir fait défaillir la condition du don mutuel.

En attendant l'événement, la provision étant due au jugement, délivrance doit être, par provision, faite du don mutuel, à la charge par le donataire de rendre les jouissances qu'il aura perçues, au cas que le jugement de contumace viendrait par la suite a être anéanti par la mort de l'enfant pendant les cinq ans, ou par sa représentation.

191. 3° Dans la condition pourvu qu'il n'y ait pas d'enfants , on ne doit as comprendre ceux qui sont exhérédés pour une juste cause, l'exhérédation les rendant inhabiles à succéder.

On nous opposera peut-être la loi 114, § 13, ff. Leg., 1° où Marcien décide

le

1 Dans ce cas la mort civile ne l'atteindrait qu'après l'expiration des cinq ans depuis l'exécution par effigie, et sans rétroactivité. Art. 27, C. civ.

Art. 27 : « Les condamnations par

« contumace n'emporteront la mort « civile qu'après les cinq années qui « suivront l'exécution du jugement « par effigie, et pendant lesquelles le « condamné peut se présenter. »

IIe PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRÉ ÉPOUX. 555

en termes formels , que les enfants , quoique exbérédés, font défaillir la condition s'iimeurt sans enfants : Quum erit rogatus, si sine liberis deeesseril, fideicommissum restituer e , cqndilio defeeisse videbitur si patri supervixerint liberi, nec quœrilur an hœredes extiterint.

La réponse est, que le défaut de la plupart des jurisconsultes romains était de trop s'attacher à la lettre. Dans notre jurisprudence française , nous recherchons davantage quel a été l'esprit , soit du testateur dans une condition apposée à une substitution , soit de la loi dans une condition apposée à une loi. Or, il est évident que la seule vue qu'a eue la coutume de Paris en apposant au don mutuel la condition pourvu qu'il n'y ait enfants , a été d'empêcher qu'un conjoint par mariage ne pût, par des dispositions faites pendant le mariage, préférer à ses enfants l'autre conjoint , pour la jouissance de ses biens : elle n'a donc pu avoir eu en vue , dans cette condition , que ceux qui ont droit de succéder à ses biens, et non ceux qui en sont exclus par l'exhérédation.

Observez que, pour qu'un enfant né du mariage des conjoints , ne fasse pas oostacle au don mutuel , il faut qu'il soit exhéredé par l'un et par l'autre des conjoints : il ne suffirait pas qu'il le fût par l'un des deux : car le don mutuel fait par celui des conjoints qui ne l'aurait pas exhéredé , ne pouvant être valable, par l'obstacle qu'il y ferait dans le cas auquel ce conjoint prédécéderait ; celui fait par le conjoint qui l'a exhéredé , ne peut pas non plus être valable, suivant le principe que nous avons établi, «que, dans le don mutuel que se font des conjoints l'un à l'autre, le don fait par l'un des conjoints ne peut être valable qu'autant que celui qui lui a été fait réciproquement par l'autre conjoint, aurait pu l'être. »

19%. Lorsqu'à la mort du prédécédé il s'est trouvé un enfant à qui la succession du prédécédé a été déférée, quoiqu'il y ait renoncé* il ne laisse pas de faire défaillir la condition pourvu qu'il n'y ail enfants ; car il suffit pour cela qu'il y ait eu un enfant lors de la mort du prédécédé , à qui la succession du prédecédé a été déférée sans la charge du don mutuel.

D'ailleurs si, comme nous l'avons établi ci-dessus, l'enfant qui a été exhéredé par le prédécédé, et qui ne l'a pas été par le survivant , fait défaillir la condition, à plus forte raison celui qui a renoncé à la succession du prédécédé, et qui n'aurait peut-être pas renoncé de même à celle de l'autre conjoint , si c'eût été lui qui fût predécédé, doit-il la faire défaillir

193. La coutume n'ayant permis le don mutuel que sous la condition pourvu qu'il n'y ait enfants, il n'est pas permis aux conjoints d'y déroger, ni de la modifier de quelque manière que ce soit. C'est pourquoi il n'est pas permis aux conjoints de se faire don mutuel, qui aurait lieu dans le cas auquel les enfants qui se trouveraient lors de la mort du prédécédé, mourraient sans postérité avant le survivant.

En vain opposerait-on que le don mutuel fait sous une telle condition , n'apporte aucun préjudice aux enfants en faveur desquels la condition pourvu qu'il n'y ait enfants, a été apposée ; la réponse est, qu'il suffit que cette condition ait été apposée , pour que les conjoints ne puissent pas s'y soustraire. D'ailleurs il est faux que le don mutuel ne préjudicie pas en ce cas aux enfants; car un bien chargé de quelque charge que ce soit, ne vaut pas tant qu'un bien libre.

194. L'intervention des enfants majeurs au contrat de don mutuel que se font leurs père et mère, dispense-t-elle ces conjoints de la condition pourvu qu'il n'y ait enfants? — Dumoulin, sur l'art. 155 (Paris, dans ses notes sur toutes les coutumes, Notœ solemnes) a tenu l'affirmative, par cette raison, que cette condition n'est apposée qu'en leur faveur. Son sentiment n'a pas

526 TRAITÉ PBS DONATIONS BNTRH MARI ET FBMME.

prévalu, à cause de la faculté qu'auraient des pères et mères d'eitorauer ce consentement de leurs enfants, qui ne le donneraient que par crainte : Non /»berèy sed met*, ne pejus faerent, comme s'exprime le même Dumoulin en sa note sur l'art. 95 de la coutume de Yitri*

S lit. Si tés conjointe qui tè font don tnùtue., peuvent t outre les conditions jfttt sont de la nature du don mutuel, y en apposer d'autres.

105. It fc'est bas doutent que les conjoints qui se font pendant leur ma- \

rîage un don mutuel, peuvent y apposer telles conditions que bon leur semble, y

outre telles qui sohi de la nature du don thutuel } car qui peut le plus, peut le '

moins»

Far exemple, des conjoints qui ont un très cros intérêt sur un vaisseau dont on attend le retour fies Indes, peuvent faire dépendre leur don mutuel du cas de la perte de ce vaisseau ; parce que ce n'est (jue dans ce cas que le survivant aurait besoin de jouir de la part du prédécédé dans les biens de la communauté, pour vivre plus commodément.

Pareillement , deui conjoints qui n'ont point d'enfants , et qui ont pour héritier présomptif la même personne, qui est le frère consanguin de l'un, et le frère utérin de l'autre, et qui pe veulent pas diminuer le droit de ce frère dans leur succession , peuvent faire dépendre leur don mutuel du cas auquel ce frère mourrait avant le premier décédé des conjoints.

j t»ti. Observez que les conditions que les conjoints peuvent apposer à leur don mutuel, doivent être des conditions easuelles; une condition potestative 9 dont l'accomplissement dépendrait absolument de la volonté de l'un des conjoints, qui serait apposée au don mutuel, le rendrait nul *.

Par exemple, s'il était dit «que les conjoints se sont fait don mutuel en usufruit des biens de la communauté que laissera le prédécédé, s'il meurt intestat,» le don mutuel serait nul ; car étant au pouvoir du conjoint de faire défaillir la condition ert faisant un testament, et de révoquer par ce moyen, sans le consentement de l'autre, le don qu'il lui a fait, le don mutuel n'a pas le caractère d'irrévocabilité, !}ui lui est essentiel, comme nous l'avons vu ci-dessds.

191. Observez aussi que, pour qu'une condition soit valablement apposée au don mutuel , il faut qu'elle soit apposée à chacune des donations que chacun des conjoints se (ait réciproquement ; si elle n'était apposée qu'à la donation de l'un des conjoints , sans être pareillement apposée à celle que l'autre conjoint lui a faite, le don mutuel serait nul par le défaut de l'égalité qui y est requise.

Cette raison tirée du défaut d'égalité, cesserait, si la donation que l'autre eonjoint lui à faite , n'était pas laite à la vérité sous la même condition , mais sous une autre condition différente , dont l'événement serait à peu près également incertain : c'est pourquoi je pense qu'un tel don mutuel est valable:

1 Les donations entre conjoints étant Isolent faites sous des conditions porévocables, rien n'empêche qu'elles | tesiatlves de la part du donateur.

Il4 PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRÉ ÉPOUX.

ClfÀPITfcE V.

Quand le don mutuel est-il btivert; toniinent le donataire mutuel en est-il saisi, et en quoi consiste le droit d'usufruit qu'il a dans les choses comprises au don mutuel.

I». ; Qu*mé le dos mntftel est-il «turert; ce ■mtdel Mt-il § alii*

eat le donataire

109. Le dan mutuel étant fait en cds de survie; c'est la mort de celui des conjoints qui meurt premier, qui donne ouverture à la donation qu'il a faite au survivant par le contrat de don mutuel, et qui fait défaillir la condition de celle que le survivant avait faite au prédécédé.

La mort civile y donne-t-elle ouverture* aussi bien que la mort naturelle ? V. suprâ, n° 181.

19S. Suivant lefc principes de la coutume de Paris, l'ouverture dû don mutuel ne donne au survivant donataire mutuel que le droit de demander à l'héritier du prédécédé la délivrance des choses qui y sont comprises, pour en avoir la jouissance,

La coutume de Paris s'en explique formellement en Pari. 28*, où il est dit : Un don mutuel de soi ne saisit, ains est sujet à délivrance.

En cela le don mutuel fait pendant le mariage, est différent dé celui fait par le contrat de mariage, lequel n'est pas sujet à délivrance, et éâisit de plein droit, du jour du décès du prédécédé, le survivant donataire pardevers qui se trouverit les choses données S

fttiti. tronçon prétend qdé l'article de la* cotittiine de Paris, qui soumet a délivrance le don mutuel fait pendant le mariage, doit souffrir exception lorsque par le contrat de don mutuel il y a des clauses de constitut et de prémire, par lesquelles chacun des conjoints s'est dessaisi envers le donataire , de toutes les choses comprises en la donation qu'il lui a faite, et s'est constitué ne les retenir dorénavant que précairement et au nom du donataire.

Cette opinion de Tronçon est insoutenable. Lé don mutuel , per rerum naluram, n'est pas susceptible de ces clauses ; car le don mutuel n'étant que des choses que le prédécédé laissera lors de son décès , le donateur ne peut pas, per rerum naluram, se dessaisir, dès le temps de la donation, de ce qu'il délaissera lors de son décès. Ce qu'il laissera est quelque chose d'Indéterminé : le donateur ne peut pas, per rerùm naturam, être cen$é se dessaisir dé ce qui n'est encore qu'indéterminé, et qui ne sera déterminé qu'au temps de sa mort.

feO£. Le don mutuel étant sujet à délivrance , le survivant donataire mutuel n'est point censé entré en jouissance de la part qu'dpt les héritiers du prédécédé dans les biens de la communauté , qui fait l'objet du don mutuel, tant qu'il ne lui en a pas été fait délivrance par lesdits héritiers, ou tant qu'il ne leur a pas au moins présenté une caution suffisante pour l'obtenir : jusqu'à ce temps il est censé jouir en commun avec lesdits héritiers» et il doit leur

1 Nous croyons que les donations de biens à venir faites soit par des tiers aux conjoints, soit par l'un des conjoints à l'autre, ne sont point sujettes

a la demande en délivrance et emportent saisine de plein droit, car c'est un contrat qui consacre le droit du donataire.

compter de leur part des fruits mi'il perçoit des biens de la communauté ; il ne perçoit pour le total à son profit que ceux qu'il a perçus depuis le jour qu'il a présenté aux héritiers du prédécédé une caution suffisante.

£09. Est-il nécessaire , pour que le survivant entre en jouissance de son don mutuel, qu'il ait préalablement justifié de la solvabilité de la caution qu'il a présentée ? La raison de douter est, que les héritiers du prédécédé n'étant obligés d'accorder au survivant la délivrance du don mutuel qu'à la charge par lui de leur donner une caution suffisante, ils paraissent n'être pas en demeure de faire cette délivrance , tant qu'on ne leur a pas justifié la suffisance et la solvabilité de la caution. Néanmoins la coutume de Paris se contente que le *ur vivant ait présenté une caution suffisante, pour qu'il doive entrer en jouissance du jour qu'il l'a présentée, sauf aux héritiers a la débattre.

C'est la disposition de la coutume de Paris en l'art. 285 , où il est dit : « Le donataire mutuel ne gagne les fruits que du jour qu'il a présenté eau- « tion suffisante ; et demeurent les fruits k l'héritier jusques & ladite caution « présentée, laquelle il peut présenter en jugement dès la première assi- « gnation1. »

La raison pour laquelle la coutume veut que le survivant entre en jouissance du don mutuel du jour que la caution a été présentée , sans attendre que la solvabilité de la caution ait été justifiée, est de peur que la longueur des procédures, et les chicanes que les héritiers pourraient faire sur la solvabilité de la caution, ne retardassent par trop longtemps la jouissance du donataire, qui a satisfait autant qu'il est en lui à la coutume, en présentant une caution suffisante.

%09. Si la caution présentée ,- ayant été débattue , avait été jugée insuffisante et rejetée, le survivant serait-il censé, en ce cas, être en jouissance du don mutuel , du jour de la présentation de cette caution ? Charondas tient l'affirmative ; mais Lemaître (lit. 13, art. 285), qui rapporte cet avis, le rejette avec raison : car la coutume dit, art. 285, que le donataire ne gagne les fruits que du jour qu'il a présenté caution suffisante ; or, on ne peut pas dire qu'il ait présenté caution suffisante, lorsque celle qu'il a présentée a été déclarée insuffisante.

Sur les qualités que doit avoir celte caution pour qu'elle doive être jugée suffisante, r. ce que nous avons dit en notre Traité des Obligations, n° 390.

Si, avant le jugement sur le débat de la solvabilité de la caution, le donataire mutuel , pour éviter la discussion sur la solvabilité de sa caution , avait donné un bon certificateur ; la caution présentée n'ayant point été déclarée insuffisante , on ne pourrait contester au donataire mutuel la jouissance depuis qu'il l'a présentée.

£04. Le donataire ne trouvant personne qui veuille le cautionner pour le don mutuel, est-il fondé à demander aux héritiers du prédécédé, qu'ils jouissent par leurs mains des biens compris au don mutuel , à la eliarge de lui compter des revenus , en offrant même de leur laisser par chacun an une certaine somme pour récompense de la peine de la recette?

Je ne crois pas qu'il soit fondé dans cette demande ; les héritiers du prédécédé ne sont pas obligés d'être les receveurs du donataire.

Mais le donataire peut trouver quelque personne solvable qui veuille bien, pour une certaine récompense convenue, se charger de cette recette, et so rendre caution pour le donataire envers les héritiers du prédécédé, pour la restitution du don mutuel.

1 Notre Code s'est écarté de cesprincipes en matière d'usufruit. F. art. 604, C. civ.

Art. 604: « Le retard de donner

« caution ne prive pas l'usufruitier des « fruits auxquels il peut avoir droit; ils « lui sont dus du moment où l'usufruit

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II# PART. DU DON MUTUEÏi ENTRE ÉPOUX. 5S$

£05. Les conjoints ne peuvent pas, pour le don mutuel qu'ils se font pendant le mariage, se décharger de cette caution. En cela, ce don mutuel est différent de celui qu'ils se feraient par le contrat de mariage. — La raison de la différence est sensible. Il est au pouvoir des conjoints de faire par le contrat de mariage telles conventions et telles donations que bon leur semble ; ils pourraient se donner leurs biens en propriété ; à plus forte raison, lorsqu'ils ne se les donnent qu'en usufruit, peuvent-ils dispenser le donataire de la caution. Mais les conjoints étant devenus incapables de se faire aucunes donations pendant le mariage, sauf celles que les coutumes leur permettent spécialement de faire, ils ne peuvent se les faire que sous les conditions et de la manière dont les coutumes leur permettent de se les faire. La coutume n'ayant donc permis aux conjoints par mariage le don mutuel qu'à la charge par le donataire de donner caution, ils ne peuvent le faire que de cette manière; et ils ne peuvent par conséquent décharger, par le don mutuel, le donataire de la caution *.

200. Mais, après l'ouverture du don mutuel, il est fort permis aux héritiers du prédécédé de remettre au donataire la caution qu'il leur doit; car il est permis à chacun de renoncer à ses droits, lorsque les personnes en faveur de qui on y renonce, ne sont pas personnes prohibées auxquelles la loi ne permette de faire aucun avantage. Or le donataire mutuel était bien une personne prohibée vis-à-vis du conjoint prédécédé, mais il ne l'est pas vis-a-vis de l'héritier de ce conjoint.

Observez que, lorsque les héritiers du prédécédé ont déchargé le survivant donataire mutuel de donner caution, le donataire mutuel en est bien déchargé vis-à-vis desdits héritiers, qui ne sont plus recevables à la lui demander, à moins qu'il ne survienne un changement dans sa fortune et un dérangement dans ses affaires; mais il ne l'est pas vis-à-vis de tous les autres qui ont intérêt à la conservation des biens dont il jouit en don mutuel. C'est ce qui a été jugé par un arrêt du 7 juin 1741, rapporté dans Denisart. Par cet arrêt, une veuve donataire mutuelle, que les héritiers de son mari avaient déchargée de donner caution, fut, sur la demande d'un légataire particulier, dont le legs était payable après l'extinction du don mutuel, condamnée à donner caution (v° Don mutuel, n° 14)

*©*. Il reste la question de savoir si la clause portée au contrat du don mutuel, qui décharge de la caution le donataire, est seulement nulle, ou si elle entraîne la nullité du don mutuel. 11 y a lieu de penser qu'elle n'entraîne pas la nullité du don mutuel ; car cette clause est extrinsèque au contrat de don mutuel, et ne touche pas sa substance : Non versatur circâ subslantialia contractas. Le vice de cette clause, qui n'est pas nécessairement cohérent au contrat, doit donc seulement la rendre nulle, sans entraîner la nullité du contrat.

*09. Notre coutume d'Orléans exige, de même que celle de Paris, du donataire mutuel, qu'il donne une bonne et suffisante caution, pour qu'il puisse jouir de son don mutuel; art. 281 et 282.

Ce n'est que du jour qu'il a présenté cette caution, qu'il est saisi de son don mutuel ; c'est ce qui résulte de l'art. 282 : « Est tenu celui qui veut jouir dudit « don mutuel, donner caution. ... et ce faisant, demeure icelui survivant saisi « dudit don. » Notre coutume, par ces termes, ce faisant, demeure saisi, déclare assez qu'il n'est pas saisi avant que d'avoir donné cette caution, ou du

1 Le conjoint peut donner ou léguer l'usufruit à son conjoint, en le déchargeant de l'obligation de fournir caution, et peu importe à cet égard que

1a disposition soit dans le contrat de mariage, ou qu'elle ait eu lieu pendant le mariage ; la liberté de dispenser de ' caution est entière .

tom. vu. 34

moins avant que d'en avoir présenté une aux héritiers ; car l'usage a établi que le donataire mutuel était censé saisi du jour qu'il avait présenté une caution aux héritiers du prédécédé.

*Of>. Dans la coutume de Paris, suivant l'art. 285, ci-dessus rapporté, le donataire mutuel, pour jouir de son don mutuel, doit présenter sa caution en jugement ; ce qu'il peut faire dès la première assignation qu'il a donnée pour avoir délivrance du don mutuel.

Dans notre coutume d'Orléans, il n'est pas nécessaire que le donataire mutuel présente en jugement sa caution ; il peut la présenter à l'héritier dès la première vacation de l'inventaire ; ce qui suffit pour le saisir du don mutuel, sans qu'il soit besoin d'aucune assignation pour en demander la délivrance.

*10. On tient même dans notre coutume, que le donataire mutuel est saisi par la présentation qu'il a faite d'une caution, même dans le cas où elle aurait été jugée insuffisante, et qu'il aurait été obligé d'en donner une autre. On se fonde sur ce que notre coutume d'Orléans n'a pas dit, comme celle de Paris, « que le donataire mutuel ne serait saisi que du jour qu'il aurait présenté caution suffisante;» elle s'est contentée de dire qu'il était saisi en donnant caution. Il suffit donc qu'il ait donné ou présenté une caution, pour qu'il soit saisi, sauf le débat sur la suffisance.

•11 . Il y a des coutumes où le donataire est saisi de plein droit du jour du décès du prédécédé, telles que celle de Bourbonnais, art. 227. On doit, à cet égard, suivre la coutume des lieux où sont situés les héritages compris dans le don mutuel. C'est pourquoi, lorsque des Parisiens se font un don mutuel pendant leur mariage, lequel don est composé de conquéts, dont les uns sont situés sous la coutume de Paris, et les autres sous la coutume de Bourbonnais, le donataire mutuel qui n'a présenté caution que quelques années après la mort du prédécédé, n'aura les fruits des héritages situés sous la coutume de Paris, que depuis la présentation de la caution ; mais il aura tous ceux Serçus depuis le décès du prédécédé, sur les héritages situés sous la coutume e Bourbonnais.

Art. xi. — Kn qttot consiste te droit d*utnfrnlt te donataire mutuel dans les choses dont le don mntnel est composé.

*1*. Le droit d'usufruit du donataire mutuel, par rapport aux conquéts immeubles de la communauté, pour la part qu'y avait le prédécédé, est un droit d'usufruit proprement dit, semblable à celui de tous les autres usufruitiers. Tout ce que nom avons dit en notre Traité du Douait*, chap. 5, de l'usufruit de la douairière, s'applique à celui du donataire mutuel,

£18. À l'égard de l'argent comptant et des autres effets mobiliers de la communauté, pour la part qui en appartenait au prédécédé lors de sa mort, le droit du donataire mutuel est le droit quasi usilsfructUt, qui consiste en ce que la propriété en est transférée au donataire mutuel, à la charge par lui de rendre, après l'expiration de son usufruit, c'est-à-dire après sa mort, à l'héritier du prédécéde, ou a ses représentants, le montant de la part du prédécédé , tant dans l'argent comptant que dans les autres effets mobiliers de la communauté, suivant la prisée qui eu a été faite par l'inventaire 1.

1 On ne voit pas pourquoi Pothier transforme ainsi en quasi-usufruit la jouissance des effets mobiliers quels qu'ils soient ; lorsque ces meubles consistent es quantités il faut bien sans doute les délivrer de manière à en

transférer la propriêtéji celui qui la reçoit, lequel devient alorsxlébiteur de la valeur : mais lorsqu'il s'agH de meubles, corps certains qui ont leifr individualité, il n'est point nécessairèd'avoir recours à ce moyen. >

IIe PARTIE. DV DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX* §31

*i4. Le donataire mutuel n'est pas obligé d'ajouter à la prisée de l'inventaire la crue du parisis. Ce parisis est une peine qui n'est établie que contre les tuteurs, qui, par le devoir de leur charge, sont obligés de vendre les meubles de leurs mineurs, pour faire un emploi du prix en héritages ou rentes qui produisent un revenu auxdits mineurs ; faute par le tuteur d'avoir satisfait à ce devoir, le tuteur, pour dédommager les mineurs de ce que leurs meubles auraient pu être vendus au delà de la prisée de l'inventaire, est tenu de se charger en recette du parisis, c'est-à-dire, du quart en sus de la prisée de l'inventaire ; non pas néanmoins indistinctement de tous les meubles, mais seulement des meubles meublants, et non des marchandises qui ont un prix connu. — Il n'en doit pas être de même du donataire mutuel; aucune loi ne l'obligeant de vendre les meubles compris au don mutuel dont il a droit de jouir, il ne doit pas être sujet à la peine de la crue du parisis. La seule chose que peut demander l'héritier du prédécédé, lorsqu'il se plaint de la prisée, est d'en demander à ses frais une nouvelle par estimateurs , dont les parties conviendront. C'est ce qui est porté par l'art. 288 de la coutume de Paris, où il est dit : « L'héritier peut demander, à l'encontre du donataire, que nouvelle « prisée soit faite des meubles, par gens dont ils conviendront, pour être « lesdits meubles prisés à la juste estimation, autre que celle faite par l'invente taire ; et en ce faisant, le donataire aura la jouissance desdits meubles, sans « qu'il soit tenu de les faire vendre, w

On doit élendre aux coutumes qui ne s'en sont point expliquées, la disposition de cet article, qui est équitable, et qui ayant été ajouté lors de la réformation de la coutume, paraît avoir été formé sur la jurisprudence qui se pratiquait alors.

La coutume n'a pas dit aux frais de qui devrait se faire la nouvelle prisée. On peut dire que la prisée de Pinventaire qui a été faite juridiquement, devant, dans la rigueur, faire la loi des parties, cette nouvelle prisée, qui est une grâce accordée a l'héritier du prédécédé, doit se faire aux dépens de cet héritier. Cela surtout doit avoir lieu lorsque cette nouvelle prisée est à peu près conforme à celle qui a été faite, paraissant en ce cas que cet héritier a eu tort de la demander; mais si la nouvelle prisée excédait considérablement celle de l'inventaire, cette nouvelle prisée paraissant en ce cas avoir été nécessaire pour rendre aux parties la justice qui leur était due, il parait équitable que les frais en soient couchés en frais d'inventaire.

•15. Si le donataire mutuel croit les meubles trop estimés pour la prisée de l'inventaire, il lui est permis de faire, peu de temps après l'inventaire, une vente publique des meubles, en y appelant l'héritier du prédécédé $ auquel cas on n'a plus égard à la prisée de l'inventaire ; et le donataire mutuel n'est tenu de rendre, après l'extinction du don mutuel, que la somme revenant à l'héritier du prédécédé dans le prix de la vente, déduction faite des frais.

Il faut, pour cela, que le donataire mutuel fasse une vente, ou de tous les meubles de la communauté, lorsqu'il n'en a été fait aucun partage entre lui et l'héritier du prédécédé, ou de ceux tombés au lot de l'héritier, lorsqu'ils les ont partagés : mais il ne serait pas reçu à se décharger de la prisée de l'inventaire, en vendant certains meubles qu'il croirait avoir été portés par la prisée à un prix cher, et en retenant pour leur prisée les autres meubles qu'il croirait estimés à bas prix; il faut, ou qu'il vende le tout, ou qu'il paie le tout suivant la prisée.

*16. Le donataire mutuel a ce droit de quasi-usufruit, non-seulement & l'égard des choses qui se consomment entièrement par l'usage qu'on' en fait, comme sont les blés, les vins, et les autres choses quœ in quantitate contU slunt, lesquelles ne sont pas susceptibles de l'usufruit proprement dit; il y a lieu même à l'égard des autres meubles qui pourraient être, à la rigueur, susceptibles d'un usufruit proprement dit, tels que sont les meubles meublants.

Le donataire mutuel ne serait pas reçu a y prétendre un droit d'usufruit proprement dit, et à prétendre en conséquence jouir de ces meubles, a la charge de les rendre en nature. La raison est, que ces choses se déprécient trop par un long usage, soit par une diminution intrinsèque, en s'usant, soit par une diminution extrinsèque, c'est-à-dire, par la diminution du prix qu'y peuvenl apporter les changements de modes.

C'est ce qui paraît avoir prévalu dans l'usage, contre le sentiment de quel-

2ues auteurs cités par Lemaître, qui avaient pensé que le donataire mutuel evait être reçu à rendre en nature les choses qui, quoique mobilières, ne se consommaient pas par l'usage, et étaient susceptibles de l'usufruit proprement dit » (Lemaître, tit. 13, sur art. 288).

£1 9 . A l'égard des dettes actives, le droit du donataire mutuel consiste dans le droit qu'il a de s'en faire payer par les débiteurs, à la charge de rendre, après l'expiration du don mutuel, à l'héritier du prédécédé, ou à ses représentants, la part qui revient audit héritier dans ce qu'il a reçu desdites dettes.

Il est aussi tenu de faire raison de ce qu'il a manqué de recevoir par sa faute ; et il est censé avoir manqué de recevoir par sa faute, lorsqu'il n'est justifié d'aucunes diligences par lui faites contre les débiteurs.

On ne doit pas néanmoins exiger de lui qu'il ait discuté entièrement les biens des débiteurs; il suffit qu'il ait fait les poursuites qu'aurait faites un père de famille soigneux de ses affaires; et lorsqu'on rapporte des commencements de poursuites par lui faites peu après le temps des échéances, on doit facilement présumer qu'il a fait pour le mieux, en ne faisant pas davantage.

«18. A l'égard des dettes reconnues caduques par l'inventaire, le donataire mutuel n'est tenu que de ce qui lui en est parvenu , et on ne peut lui imputer de n'avoir pas fait de poursuites contre les débiteurs; la présomption est qu'elles eussent causé des frais inutilement.

La déclaration faite par l'inventaire, qu'une dette est caduque, peut bien la faire présumer telle, et dispenser le donataire mutuel de justilier par des poursuites l'insolvabilité du débiteur : mais s'il est justifié que c'est par la faute du donataire mutuel qu'il n'a pas été payé, il ne laisse pas d'en être responsable ; comme s'il paraît par l'ordre qui a été fait du prix d'un héritage hypothéqué à cette dette, que le donataire mutuel eût pu être colloque utilement, s'il eût fait l'opposition au décret, qu'il a manqué de faire.

felO. Lorsque parmi les effets dont la communauté se trouve composée au temps de la mort du prédécédé, il y a une rente viagère sur la tête du conjoint survivant donataire mutuel, la moitié qui appartient dans cette rente à la succession du prédécédé, dont le survivant doit jouir pardon mutuel, est une chose qui n'est pas susceptible de l'usufruit proprement dit dans la personne du survivant, sur la tête de qui elle est créée, étant impossible, per rei naturam, qu'il puisse en jouir pendant sa vie, salvâ rei substantiâ, cet usufruit s'éteignant entièrement par sa mort. Le survivant donataire mutuel ne peut donc avoir dans la moitié qui appartient à la succession du prédécédé dans cette rente viagère, qu'un droit de quasi-usufruit, tel qu'il a lieu à l'égard des choses quœ usû consumunlur ; c'est pourquoi, suivant ce qui s'observe à l'égard du quasi-usufruit (Inst.> tit. de usufr., § 3), la moitié qui appartient aux héritiers du prédécédé dans cette rente viagère, doit être délivrée au survivant donataire mutuel, sous l'estimation qui sera faite de ladite rente, pour la moitié qui en appartient auxdits héritiers, eu égard a l'âge et à la complexion du tempérament du donataire mutuel sur la tête de qui elle est créée ; a la charge

1 Cependant l'art. 288 de la cou- 1 dit : « Le donataire aura la jouissance tume rapporté plus haut par Polluer, | « desdits meubles, etc. »

ce rendre, après l'extinction de l'usufruit, la somme à laquelle cette estimation aura été portée.

Notre principe n'est pas avoué de tout le monde. Plusieurs pensent au contraire, qu'il n'y a pas d'estimation à faire en ce cas-ci, et qu'après la mort du donataire mutuel, sa succession doit rendre aux héritiers du prédécédé tous les arrérages qu'il a perdus pendant tout le temps que son usufruit a duré ; lesdits arrérages, suivant ceux qui sont de cette opinion, n'appartenant pas au donataire mutuel, qui a seulement le droit de jouir pendant sa vie des sommes qu'il reçoit pour lesdits arrérages. Cette opinion est contraire aux idées que nous nous sommes formées de la rente viagère, que nous regardons comme un droit qui a un être moral et intellectuel, tenant nature d'immeuble, et distingué des arrérages qu'il produit, qui en sont considérés comme les fruits; et qui ne diffère de la rente perpétuelle qu'en ce que celle-ci a un être perpétuel ; au lieu que la renie viagère a un être périssable, dont la durée est bornée au temps de la vie de la personne sur la tête de qui elle est créée l.

S%0. Lorsque parmi les biens de la communauté dont le survivant doit jouir en usufruit, il se trouve, au temps de la mort du prédécédé, un droit de rente viagère sur la tête d'un tiers, ce droit étant une espèce d'immeuble, qui est à la vérité de nature périssable , mais qui peut durer plus longtemps que la vie du donataire mutuel, comme il peut durer moins ; cela me paraît suffire pour

Sue le survivant donataire mutuel puisse avoir un usufruit, proprement dit , e la moitié de cette rente viagère qui appartient à la succession du prédécédé. La propriété de ce droit de rente qui demeure à l'héritier du prédécédé pour sa moitié , propriété qui renferme le droit et l'espérance de rentrer dans la jouissance de cette rente* pour la moitié, dans le cas auquel le donataire mutuel mourrait pendant que la rente subsisterait encore, est quelque chose de réel , et de séparable de l'usufruit que le donataire mutuel a de la moitié de cette rente. Si cette rente vient a s'éteindre pendant la vie du donataire mutuel, par la mort de la personne sur la tête de qui elle était, le donataire mutuel n'a rien à rendre à l'héritier du prédécédé, qui en était demeuré le propriétaire , pour moitié ; de même que celui qui jouissait par usufruit d'un héritage réversible , n'a rien à rendre à celui qui en était le propriétaire , lorsque le temps de la réversion est arrivé pendant le temps de l'usufruit.