VII
LE DIVORCE PENDANT LA PÉRIODE MONARCHIQUE.
On sait quel fut le sort, en France, des dispositions du concile de Trente. La plupart des prélats français renonçant à faire prévaloir une influence que les évêques italiens absorbaient tout entière, avaient cessé de prendre part aux délibérations du concile, et quand les canons furent promulgués, ils n'obtinrent, en France, aucune autorité et soulevèrent même là, comme ailleurs, de nombreuses protestations; on craignait, en effet, l'envahissement du pouvoir civil par l'influence de l'Église, et des controverses sans nombre s'élevèrent sur chacune des dispositions du concile.
Toutefois, certains principes posés à Trente passèrent dans nos lois; on reconnut bien au mariage le caractère religieux dont l'Église voulait le revêtir, mais on y vit également un contrat civil dépendant du pouvoir temporel. On fit donc un compromis: les Parlements acceptèrent l'indissolubilité du mariage et la suppression du divorce que le concile avait proclamées, ils reconnurent à l'autorité ecclésiastique la connaissance des questions de nullité du mariage[137]. C'étaient les officialités qui prononçaient la séparation d'habitation, mais les effets de cette séparation étaient abandonnés à la connaissance des tribunaux civils, qui finirent même, dans le dernier état du droit, par prononcer eux-mêmes la séparation.
Occupons-nous donc de la séparation d'habitation.
«La séparation d'habitation, dit Pothier[138], est la décharge qui, pour de justes causes, est accordée par le juge à l'un des conjoints par mariage, de l'obligation d'habiter avec l'autre conjoint, et de lui rendre le devoir conjugal, sans rompre néanmoins le lien de leur mariage.»
Les causes de séparation n'étaient pas déterminées limitativement. On laissait beaucoup à l'appréciation des magistrats. On disait, d'une façon générale, que les juges devaient séparer une femme «lorsqu'elle avait considérablement à souffrir de l'aversion, que son mari avait conçue pour elle, et qu'il n'y avait pas lieu de s'attendre à une réconciliation sincère.» Mais il n'était pas facile de déterminer exactement les faits, qui devaient être considérés comme rendant la vie commune insupportable. Pothier disait: «on doit laisser souvent les causes de séparation à l'arbitrage et à la prudence du juge; il ne doit pas être ni trop facile à accorder la séparation pour des causes passagères, ni trop difficile, lorsqu'il aperçoit dans les parties une antipathie et une haine invétérées, que la cohabitation ne pourrait qu'augmenter, si on les laissait ensemble[139].»
En droit romain, l'adultère du mari, qui avait entretenu sa concubine dans la maison commune, était pour la femme une cause de divorce[140]. Mais l'ancien droit ne vit même pas là une cause de séparation[141]. Pothier faisait remarquer, pour justifier cette différence, que l'adultère, commis par la femme, est infiniment plus contraire à l'ordre public que celui du mari, puisqu'il tend à détruire la famille: «il n'appartient pas à la femme, qui est un être inférieur, d'avoir inspection sur la conduite de son mari, qui est son supérieur. Elle doit présumer qu'il lui est fidèle et la jalousie ne doit pas la porter à faire des recherches sur sa conduite.»
La femme pouvait demander la séparation pour excès, sévices ou injures graves. Les mauvais traitements que le mari exerce sur sa femme avaient été déjà reconnus par le pape Innocent III comme un juste motif de séparation[142]. Mais le juge devait avoir égard à la qualité des parties, prendre en considération les faits, qui avaient occasionné ces excès et leur caractère habituel ou accidentel. Du reste, ces mauvais traitements pouvaient, suivant les circonstances, résulter de simples propos outrageants.
Quant aux mauvais traitements que le mari prétendait avoir subis de la part de sa femme, l'ancien droit considérait qu'une demande en séparation, basée sur un pareil motif, était incompatible avec la dignité du mari. Le mari ne pouvait s'adresser à l'autorité que pour faire renfermer sa femme: «La justice, dit Denisart[143], doit écouter les plaintes des maris, qui se trouvent dans cette malheureuse position, et doit, selon moi, ordonner la réclusion des femmes, qui se sont portées à certains excès envers leurs maris.»
Lorsque le mari avait à se plaindre de l'adultère de sa femme, il pouvait la faire enfermer, dans un couvent, et pendant deux ans, il avait le droit de la reprendre. Elle perdait son droit au douaire et à la reprise de sa dot[144]. Si au bout de deux ans, son mari ne l'avait pas retirée du monastère, elle avait les cheveux rasés et restait au couvent, toute sa vie. Elle n'en pouvait sortir qu'après la mort de son mari, et si elle trouvait à se remarier.
D'autres causes de séparation sont encore à citer. La femme pouvait la demander, lorsque, étant infâme, son mari lui refusait les choses les plus nécessaires à la vie; elle pouvait encore se séparer, lorsque son mari l'avait calomnieusement accusée d'un crime capital: «Peut-on, dit d'Aguesseau, refuser à une femme, accusée faussement d'un crime capital, la juste satisfaction de se séparer pour toujours du mari qui a voulu la déshonorer par une calomnie atroce? L'obligera-t-on à soutenir, pendant toute sa vie, la présence de son accusateur, et les exposera-t-on l'un et l'autre à toutes les suites funestes d'une société malheureuse qui ferait le supplice de l'innocent encore plus que du coupable[145].»
L'hérésie, dans le dernier état du droit, n'était plus une cause de séparation, «parce qu'en France, disait Pothier, il n'y avait plus qu'une religion[146].»
Les maladies, les difformités, les affections contagieuses, l'épilepsie, n'étaient pas des causes légitimes de séparation; la folie elle-même ne pouvait donner lieu qu'à l'interdiction. Quand la folie était furieuse et présentait de réels dangers, le malade pouvait être enfermé, mais le mariage n'était pas dissous. L'interdiction n'entraînait que la nomination d'un curateur, souvent même, la femme était chargée de la curatelle du mari malade.
La séparation ne pouvait avoir lieu par consentement mutuel; ainsi un acte notarié dans lequel la femme exposait les faits, pour lesquels elle demandait à se séparer et par lequel le mari reconnaissait la vérité de ces faits et consentait ainsi à la séparation, était un acte absolument nul et dépourvu de tout effet[147].
Il fallait nécessairement que la séparation fût prononcée par le juge «en grande connaissance de cause, dit Pothier.» A l'origine, c'était le juge d'église; mais déjà le juge séculier connaissait de toutes les conséquences du jugement, en cas de contestation, et des demandes provisionnelles formées par la femme pendant l'instance.
Il y avait débat entre les deux juridictions. Cette lutte, commencée de bonne heure contre la juridiction ecclésiastique par la Cour des barons et continuée par les légistes, finit par le triomphe de la juridiction séculière. Dans le dernier état de la jurisprudence, les tribunaux séculiers étaient seuls compétents pour statuer sur les demandes en séparation d'habitation; la compétence du juge ecclésiastique fut restreinte à la connaissance des questions relatives à la validité du mariage de fœdere matrimonii.
Quelle était la procédure de la demande en séparation? Elle avait de nombreuses analogies avec la procédure actuelle de notre séparation de corps. La femme qui demandait la séparation adressait une requête au juge, où elle exposait les motifs qu'elle considérait comme suffisants; si ces faits paraissaient assez graves, à première vue, le juge l'autorisait à se retirer, dans une demeure séparée, pendant le procès. Il fixait la pension que le mari devait lui payer et lui faisait restituer ses linges et hardes. Quand même après l'enquête, le tribunal ne jugeait pas les faits suffisamment graves pour prononcer la séparation, il pouvait autoriser la femme à rester encore quelques mois après le procès, dans le lieu où elle avait été autorisée à résider.
La demande en séparation faite par la femme était donc purement civile. Il n'en était pas de même de celle que le mari formulait, en alléguant l'adultère de sa femme. Le mari devait se porter accusateur à ses risques et périls. Cette action était pénale, personnelle au mari, et intransmissible à ses héritiers. L'action n'appartenait au ministère public que quand il y avait scandale public. L'instruction se faisait, devant la juridiction criminelle.
La séparation d'habitation cessait, de plein droit, par la réconciliation des époux: la communauté revivait alors[148]. Cette fin de non-recevoir n'était pas la seule; Despesse cite encore la réciprocité des torts.
Quant aux effets de la séparation d'habitation, le premier et le principal était de dispenser les époux de la vie commune; la femme pouvait s'établir où bon lui semblait. De plus, la séparation de corps emportait toujours la séparation de biens; la femme pouvait répéter sa dot et administrer ses biens. Lorsqu'il y avait communauté légale, la femme pouvait poursuivre l'inventaire des biens de la communauté et devait se prononcer pour l'acceptation ou la dissolution; si elle acceptait, elle avait le droit d'en demander le partage.
Du reste, la séparation d'habitation qui ne rompait, en aucune façon, le lien matrimonial, laissait subsister l'autorité maritale, devant laquelle la femme devait encore s'incliner dans certaines circonstances. Pour tout ce qui ne concernait pas la simple administration de ses biens, la femme séparée devait obtenir l'autorisation de son mari ou de justice; ainsi pour l'aliénation des immeubles cette autorisation était nécessaire.
Bourjon, qu'il faut consulter sur cette matière, prévient une confusion entre la séparation d'habitation proprement dite et la simple séparation de fait. «La femme a droit, dit-il, aussitôt la sentence de séparation qui entraîne toujours celle de biens, de provoquer un inventaire des biens de la communauté, pour être en état de délibérer sur l'acceptation de la communauté, ou sur la renonciation. La séparation de domicile, qu'on appelle séparation bonâ gratiâ, ne produit aucun de ces effets, n'engage en rien les conjoints, et ne subsiste qu'autant qu'ils jugent à propos de la laisser subsister; elle se réduit à un simple fait, sans donner la moindre atteinte aux droits des conjoints[149].»
Un autre effet de la séparation d'habitation est assez discuté. Quelques auteurs prétendent que le jugement de séparation entraînait la révocation des libéralités, que les conjoints s'étaient faites réciproquement. Plusieurs soutiennent que la femme adultère seule était frappée de cette déchéance[150]. Mais les parlements en décidaient autrement, comme le prouvent de nombreux passages de nos anciens auteurs[151].
Quant aux enfants, dans le droit des assises, ils étaient, au-dessous de trois ans, confiés à la mère séparée; si l'enfant avait plus de trois ans et moins de douze, le juge choisissait celui des deux époux qui devait en avoir la garde. A douze ans, l'enfant choisissait lui-même celui avec lequel il désirait demeurer. Dans le dernier état du droit le choix du gardien des enfants était laissé au juge, il désignait généralement celui des époux qui avait eu le moins de torts.
Tels sont les caractères, la procédure et les effets de la séparation d'habitation, telle que l'ancien droit l'avait organisée. On s'était efforcé d'en restreindre l'abus par une réglementation sévère des causes légitimes, qui l'autorisaient. On voyait du reste, avec défaveur, le relâchement du lien matrimonial et tous les auteurs s'accordaient pour recommander aux juges de ne prononcer la séparation qu'au cas d'absolue nécessité et à la dernière extrémité[152]. «L'union du mari et de la femme qui est formée par Dieu même, dit Pothier, et le pouvoir que chacun des conjoints donne, sur son corps, par le mariage, à l'autre conjoint, ne permettent à une femme de demander la séparation d'habitation que pour de très grandes causes. Elle est obligée, dans le for de la conscience, de s'attirer, par sa douceur et par ses complaisances, les bonnes grâces de son mari; et si, en faisant tout ce qui est en son pouvoir, elle ne peut y réussir, elle ne doit opposer que la patience aux mauvaises manières de son mari et même à ses mauvais traitements. Elle doit les regarder comme une croix qu'il lui envoie, pour expier ses péchés. Cela ne doit pas l'empêcher d'aller, dans toutes les occasions, au-devant de tout ce qui peut faire plaisir à son mari, et elle ne doit pas le quitter, à moins que les choses ne soient portées aux plus grandes extrémités.» Conseils évangéliques, bien difficiles à donner et à suivre!
