CHAP. 159, ART

4° Yarchi soutient cependant, dans ses commentaires sur la Bible, que l'enfant né de cette union ne serait pas Mamzer ; mais son opinion est isolée.

5° (Voir ci-après s art. 25).

Art. 14. — 1 ° Les Israélites comptent par mois lunaires.

2° La gestation ordinaire est de 271 jours, soit plus de neuf mois, et en comptant comme le font les docteurs juifs, le mois commencé pour le mois entier, la gestation est de dix mois.

3° Si la femme veuve ou divorcée est de mauvaises vie et mœurs, l'enfant qu'elle mettrait au monde plus de dix mois après la mort de son mari, ou après le divorce, serait illégitime. ( Moïse Isserlès.)

4° Si la femme est au contraire réputée honnête, on admet que la gestation peut s'étendre jusqu'à douze mois. (Moïse Isserlès.)

5° Karo, dans ses notes sur cet article, déclare que plusieurs docteurs admettent que la grossesse peut durer plus de douze mois.

6° Mais l'opinion la plus accréditée fixe la durée la plus longue à douze mois. « Il est formellement établi, dit une » consultation donnée le 22 mai 1861 , par le tribunal rabbini- » que d'Alger, que l'enfant, né au bout d'une année d'absence » du père, ne peut être considéré comme le sien , que cet enfant » doit être déclaré bâtard, illégitime.

7° Les jurisconsultes musulmans pensent que, dans certain cas, la gestation peut durer 4 et même 5 acs : Iman Ibn-el-Kassem.

El Mandouana.

Brahim Cheberakhiti.

Cheik Abdel Kani Zerkani.

Sidi Khalil, tome m, p. 70 et 71 .

Ibn Salamoun.

sein de sa mère. 11 n'est réputé viable qu'après une gestation de cinq mois et deux jours.

Art. 15. — Les enfants nés pendant le mariage ont pour père le mari, et ce, quand bien même l'opinion publique désignerait la femme comme adultère.

Art. 16. — Si la femme s'est remariée croyant sur l'attestation de témoins que son premier mari était mort,

Mais la Cour impériale d'Alger a, par plusieurs arrêts, limité, en droit musulman comme en droit français, la durée de la gestation la plus longue à dix mois. (Voir notamment arrêts des 16 avril 1861, — 13 novembre 1861, — 1 er septembre 1866).

( Voir également art. 29, note 13, ci-après. )

8° Le droit romain fixe la plus longue gestation à dix mois.

9° Sous notre ancienne jurisprudence, on admettait que l'enfant né au commencement du onzième mois était légitime.

10° Les cinq mois et deux jours se comptent de la manière suivante: Unjourdumois lunaire qui précède les cinq mois, et un jour du mois lunaire qui les suit. L'enfant est alors considéré comme ayant sept mois.

1 1° Le Koran fixe, par le rapprochement du verset '13, Sourate xxxi, et du verset 14, Sourate xlvi la durée la plus courte de la gestation à six mois.

C'est ce qu'a consacré la Cour d'Alger par plusieurs arrêts, notamment par ceux des 4 novembre 1865 et 27 juin 1866.

1 2° Sous le droit romain, l'enfant né dans le septième mois était fils légitime du mari.

13° D'après l'art. 312 du Code Napoléon, la gestation la plus courte est de 180 jours, et la plus longue de 300 jours.

Art. 15. — 1° Il en est de même dans toutes les législations.

2° L'enfant conçu pendant le mariage, dit l'art. 312 du Code Napoléon, a pour père le mari.

Art. 16. — En droit français, si les époux ou l'un d'eux a été de bonne foi en -contractant un mariage plus tard déclaré nul, les enfants issus de ce mariage sont légitimes aux ter-

les enfants issus de ce mariage seront Mamzer, s'il est reconnu que le premier mari vivait encore lors de la célébration du second mariage.

Art. 18. — Si un homme s'est marié avec une femme Mamzereth, ou une femme avec un homme Mamzer, les enfants issus de ce mariage seront eux-mêmes Mamzer.

Art. 24. — L'homme Mamzer ne doit épouser qu'une Mamzereth, et réciproquement.

Art. 25. — Si une femme soumise au Lévirat s'est mariée avec son beau-frère, avant d'attendre le délai de trois mois, et si elle accouche neuf mois après la mort de son mari, l'enfant sera légitime ; mais si la femme devient

mes des articles 201 et 202 du Code Napoléon, ainsi conçus: « Art. 201 . — Le mariage qui a été déclaré nul produit » néanmoins les effets civils, tant à l'égard des époux qu'à » l'égard des enfants, lorsqu'il a été contracté de bonne foi. » » Art. 202. — Si la bonne foi n'existe qae de la part de » l'un des époux, le mariage ne produit les effets civils qu'en » faveur de cet époux et des enfants issus du mariage. »

Art. 18. — Voir, pour la condition des enfants, le chapitre vin ci-après.

Art. 24. — 1 ° Et encore pour que ces mariages soient autorisés, il faut que les époux apportent la preuve qu'ils sont tous deux Mamzer réels.

2° Le Koran porte ( Sourate xxiv, v. 3.): « Un homme » adultère ne doit épouser qu'une femme adultère ou un ido- » làtre, et une femme adultère ne doit épouser qu'un homme » adultère ou idolâtre. »

Mais le droit s'est insensiblement modifié, et la prescription que nous venons de rapporter, tombée en désuétude, n'est plus suivie depuis longtemps.

Art. 25. — 1° Karo explique lui-même cette disposition de la loi: « L'enfant, dit-il, né neuf mois après le décès du premier » mari et sept, mois après le second mariage, peut appartenir au » premier mari , puisque la gestation peut durer douze mois.

enceinte une seconde fois, le second enfant qu'elle aura sera Mamzer douteux.

Le Mamzer douteux ne peut s'unir avec aucune fille d'Israël, ni avec une Mamzereth réelle, ni même avec une Mamzereth douteuse.

Art. 26. — Si une femme non mariée accouche, et qu'elle ne puisse indiquer le père de l'enfant parce qu'elle est muette, idiote ou pour toute autre cause, l'enfant sera Mamzer douteux.

» et au second mari, puisqu'une gestation de cinq mois et » deux jours est suffisante ; l'enfant est, dans un cas comme » daos l'autre, issu d'un mariage valable, il est donc légitime. » « Si la femme qui a eu cet enfant reconnu- légitime en met » au monde un second, ce second sera un Mamzer douteux, » parce que le premier enfant pouvait appartenir au premier » mari, et que, dans ce cas, la belle- sœur ne pouvait épouser » son beau-frère, leur union étant formellement interdite » par la loi. » (Lévitique, chap. xvni.)

2° Il résulte des art. 13 et 25, et des notes explicatives que nous avons données qu'il y a trois sortes de Mamzer : 1 ° Le Mamzer réel, en vertu de la loi biblique. 2° Le Mamzer, d'après la loi rabbinique (art. 13, note 3). 3° Le Mamzer douteux.

Art. 26. 1° Quand la femme ne peut pas désigner le père de enfant, ou quand elle dit, par une déclaration formelle, que le père est Mamzer, l'enfant sera Mamzer douteux, car il est à craindre qu'il ne soit le fruit d'une union non avouable. (Maïmonides, Liaisons défendues, chap. xv.)

2° Lorsque l'individu, désigné comme le père, avoue sa paternité, s'il est Mamzer, l'enfant sera Mamzer douteux par ce que, disent tous les do:teurs, la femme qui se livre avant le mariage n'est pas honnête, et qu'il est à craindre qu'elle n'ait eu des rapports avec des non Mamzer, et dans le doute on doit considérer l'enfant comme Mamzer douteux.

3° Tous les enfants naturels, même les Mamzer, peuvent être reconnus en droit rabbinique.

4° Cette reconnaissance leur assure les mêmes droits qu'aux enfants légitimes. (Misclma et Talmud, traité Jebamoth, p. 22. — Hoclien Hamispath. art. 276.)

Si la femme désigne pour père un Mamzer, l'enfant sera également Mamzer douteux quand même l'homme désigné avouerait qu'il a eu des rapports avec elle.

Nous en trouvons un exemple frappant clans la Bible : Jacob eut quatre enfants de Zilpha et de Bilha, savoir, Asser, G ad, Dan et Nepbtali. Ces quatre enfants furent reconnus, et ils devinrent chefs de tribus au même titre que les enfants issus du légitime mariage de leur père avec Lia et avec Rachel. (Genèse, CHAP. XXXXVI et XXXXIX.)

5° La reconnaissance se fait par une déclaration devant deux témoins. (Betli Joseph.)

6° En cas de décès du père, l'affirmation de deux témoins devant le tribunal, que la reconnaissance a été faite en leur présence par le père, constitue une preuve suffisante de cette reconnaissance. ( Maïmonicles, Suce, chap. xi.)

7° Mais la reconnaissance vis-à-vis du père ne peut résulter de ce que l'enfant a constamment bu et mangé avec lui. (Mahram, sur Hochen Hamispatb , 279, § 18.)

8° Ni de la simple déclaration de la mère. ( Maïmonides, Liaisons défendues, chap. xv.)

9° Ni de la déclaration de l'aïeul ou des autres parents, le texte biblique ne parlant que du père.

10° Celui qui dit : « Voici mon fils, » quoi qu'il né soit pas considéré comme son père, sera cru en sa déclaration, et l'enfant héritera de lui. ( Maïmonides, traité des héiït., chap. iv.)

11° Ces principes ont été rappelés dans une consultation délivrée à Alger, le 2 mars 1862, par le rabbin David Moatti :

« En ce qui concerne les droits des enfants, quand même » l'homme n'aurait pas recueilli leur mère chez lui, s'il a sim- » plement dit : « Tel individu est mon fils, » cette déclara- » tion suffit, l'individu désigné sera son héritier. Yarambam «) (Maïmonides) le dit en termes formels, d'après la Mischna » et le Talmud, dans son traité des successions ( chap. iv ). » Lorsqu'un homme dit d'un autre : « Voici mon fils, » alors » même que la déclaration porte en faveur de personnes, qui » n'étaient pas connues pour être ses proches, la déclaration » doit être admise, et l'individu désigné hérite de celui qui » l'a faite.

» Ce qui est particulièrement remarquable, c'est 'que le fils » ainsi avoué est héritier, fut-il adultérin ( Mamzer).

Si l'individu désigné comme père n'est pas Mamzer l'enfant ne le sera pas non plus.

» Si donc un homme désire faire dresser acte de sa déclara- » tion, cet acte doit être dressé et délivré à celui qu'il désigne » comme son fils, afin que cet acte serve de preuve à ce dernier » et lui assure l'exercice de sa qualité d'héritier. Ainsi dis- » pose la loi de Moïse. »

12° Les décisions que nous venons de rapporter puisent leur source dans la discussion de la Mischna, et dans l'opinion alors émise par Rabbi Jehuda :

« La déclaration du père en ce qui concerne ses enfants, dit » ce rabbin, sera admise comme réelle, comme l'expression de » la vérité. »

Le ïalmud de Jérusalem interprète ainsi cette opinion :

« Il a été enseigné que la reconnaissance d'un enfant se fait » par une simple déclaration du père. Rabbi Aboua, au nom de » Rabbi Jochanan, fait observer que cette reconnaissance sera » admise si elle est favorable à l'enfant ; mais qu'elle devra » être repoussée, si elle lui est contraire. »

Le Talmud de Babylone admet l'opinion de Jehuda dans tous les cas, sans distinction,

Voici comment il s'exprime (traité Kidouschin, fol. 78 ) :

« Jehuda se fonde sur ce texte ( Deutéronome, chap. xxi, » v. 17.): « Il (le père) distinguera son fils aîné. » Ce qui » signifie : il le fera connaître, pour décider qu'il faut admet- » tre comme vraie la déclaration du père relativement à son » premier né, et aux enfants qu'il a eus d'une femme répu- » diée, ou d'une femme soumise'au Lévirat. Les Hachamims » ne partagent pas cette opinion.

Plus loin (traité Bathra, fol. 128 ), le même Talmud revient sur la question :

« Rabbi Abba, dit-il, consulté par Rabbi Joseph, fils de Ha- » ma, fut d'avis que la reconnaissance du père devait tou- » jours être admise malgré l'opinion des Hachamims. »

» Marzoutra déclara également au nom de Rab Simi, fils d'A- » schi, « que l'avis donné par Rabbi Abba devait être approuvé » et qu'il fallait s'en tenir à l'opinion de Jehuda sans faire » aucune distinction. »

13° De là est venu ce principe de droit rabbinique : « que » la déclaration du père fait foi, et qu'aucune preuve ne peut » être admise contre elle.

1 4° Mosché de Coucv soutient, dans les Grandes Décisions,

Il ne sera pas Mamzer, quand même le prétendu père ne reconnaîtrait pas sa paternité.

que l'opinion de Jehuda ne s'applique qu'au fils aine, et non aux enfants puînés ; mais cette interprétation, contraire au Talmucl (traité Jebamotb, fol. 47 ), est repoussée par le plus grand nombre des docteurs et notamment par Maïmonides.

1 5° Les principes àa droit rabbinique sont également admis en droit musulman. « Le père seul (dit Sidi Kbalil, tom iv, » p. 297 ), établit sa qualité de père d'un individu, dont la » filiation est ignorée ou incertaine. » (Idem, El-Kborchi. — Sidi Brahim. — Gheik ben Tsouli. — Ibn Salamoun. )

16° Toutefois, les enfants nés d'un commerce illicite sont illégitimes, et ne peuvent prétendre à aucun droit de succession, quand même le père se marierait plus tard avec la mère. (Eschbach, p. 110. — Sidi Kbalil, tome vi, p. 334.)

17° Le droit romain établit une distinction entre les enfants incestueux et adultérins d'une part, et les enfants simplement naturels de l'autre.

18° Il refusa aux premiers la qualité d'enfant, comme si la nature les eût désavoués, et leur interdit même de demander des aliments à leurs père et mère. (Merlin, v. Adultérins, enfants.)

19° Et il permit non-seulement de reconnaître, mais encore de légitimer les enfants naturels.

20° Sous notre ancienne jurisprudence, on admit :

4° Que l'enfant adultérin pouvait être reconnu. 2° Qu'il avait même le droit de rechercher sa filiation. 3° Que cette filiation constatée lui donnait droit à des aliments. (Merlin. — Loyseau.)

2 1 ° Quant aux enfants simplement naturels, il leur suffisait, sous les deux premières races de nos rois, d'être avoués pour participer à tous les avantages des enfants légitimes. (Institutes de Loysel, chap. xl.)

22° Plus tard ils purent être simplement reconnus, et n'eurent droit qu'à des aliments. (Merlin. — V. Bâtards.)

23° Sous notre droit intermédiaire, les principes du droit rabbinique passèrent dans notre législation, les enfants naturels légalement reconnus eurent les mêmes droits que les enfants légitimes. (Loi du 12 brumaire, an n.)

L'enfant ne succédera à son père, qu'autant que celui-ci l'aura reconnu; l'affirmation de la mère ne suffira pas pour donner à l'enfant des droits à la succession de son prétendu père; elle aura néanmoins pour effet de créer un empêchement au mariage entre l'enfant et les parents au

2-1-° Le Code Napoléon a fait revivre les principes du droit romain, les enfants nés d'un commerce incestueux ou adultérin, ne peuvent pas être reconnus. (Art. 335.)

25° Les enfants naturels, au contraire, peuvent être reconnus et même légitimes, parle mariage subséquent de leurs père et mère. (Art. 331.)

26° Et ils jouissent alors des mêmes droits que s'ils étaient nés de ce mariage. ( Art 333.)

27° On voit par là que la reconnaissance en droit rabbinique produit les mêmes effets que notre légitimation ; elle en diffère cependant en ce qu'elle s'applique aux Mamzer, tandis qu'en droit français elle est restreinte aux enfants naturels, et qu'elle résulte d'une simple déclaration du père, tandis que d'après le Code Napoléon, elle ne peut avoir lieu que par le mariage subséquent des père et mère.

28° La reconnaissance, en droit rabbinique, ne se borne pas comme en droit français, aux seuls enfants.

Celui qui dit : « Voici mon frère, mon oncle ou un autre » héritier, quoique l'individu désigné ne soit pas réputé son » parent sera cru sur sa déclaration, et le père, l'oncle, le pa- » rent ainsi reconnu héritera. » ( Talmud, traité Baba Bathrah, p. 135. — Maïmonides, traité des Successions, chap. iv, §ï et 2.)

29° Il en est de même en droit musulman. (Sidi Khalil, tome iv, p. 308-309. — El-Khorchi, Sidi Brahim.)

30° La recherche de la paternité est interdite chez les Israélites. Cette interdiction est fondée sur la foi absolue que la loi met dans la déclaration du père.

« Si la femme affirme que son enfant est fils de Siméon, il » suffit que Siméon le nie pour que la déclaration de la fem- » me ne soi! pas suivie, et cela quand même on saurait que Si- » méon a eu des relations avec cette femme, et qu'il les avoue. » Dès le moment où Siméon nie sa paternité, la déclaration de » la femme sera repoussée ; on n'exigera même pas de serment )) de la part de Siméon. » ( Ben Schechath, rép. 41'.')

degré prohibé de l'individu désigné comme son père.

Art. 27. — Si une femme qui a reçu le symbole devient enceinte, pendant qu'elle est encore dans la maison paternelle, et qu'elle dise : « L'enfant a pour père mon fiancé, )> si ce dernier reconnaît sa paternité, ou s'il ne la désavoue pas, l'enfant ne sera pas Mamzer, il sera attribué au fiancé.

Mais, si le fiancé désavoue formellement l'enfant, cet enfant sera Mamzer, et les fiancés ne pourront plus se marier ensemble.

Si la femme, au lieu d'attribuer la paternité à son fiancé, déclare qu'elle ignore quel est le père de son enfant, l'enfant sera Mamzer douteux.

Art. 28. — S'il est établi que la femme a eu des rapports avec d'autres hommes ainsi qu'avec son fiancé, l'enfant sera Mamzer douteux.

Art. 29. — La femme mariée, qui déclare que son enfant n'a pas pour père son mari, n'est pas digne de foi. Cette déclaration ne peut suffire pour rendre l'enfant Mamzer.

31° La recherche de la paternité était permise sous notre ancienne jurisprudence. ( Merlin, V. Filiation. — Touiller, n° 937.)

32J Aux termes de l'article 3i0 du Code Napoléon, cette recherche est interdite. Le ravisseur peut seulement, lorsque 1 époque de l'enlèvement se rapportera à l'époque de la conception, être, sur la demande des parties intéressées, déclaré père de l'enfant.

Art. 27. § 2. — Parce que, par les fiançailles, la femme est acquise à homme, et que le double fait de l'accouchement et du désaveu dont l'enfant a été l'objet établit que la femme s'est rendue adultère et que la femme adultère est défendue à son mari. ( V. chap. xi et xxvi.)

Askenasi, dans ses commentaires surKaro, émet cependant l'opinion que si on a des preuves que le fiancé est réellement le père de l'enfant, la mère ne lui sera pas défendue.

Art. 29. — 1° Cet article s'applique à la femme mariée, et