Continuation de cette critique

^. Gontinaation de cette critique et de celle de Pothier et des autres au. teurs gallicans, sur la nullité du mariage des mineurs contracté sans le consentement des parents.

^^. U n'existe pas dans les termes du droit de rapt de séduction.

104. Cependant la nullité de ces mariages étant prononcée par notre article,, opère, mais seulement sous le rapport des effets civils. . H)5. L'obligation d'obtenir le consentement de leurs parents pour se marier, s'applique à tous les mineurs veufs ou émancipés. Ce consentement doit dans la théorie, être donné par les deux parents, le père et la mère. .

106. Dans la pratique, le consentement du père est seul exigé, et il doil être donné en même temps que la publication des bans est requise.

91. Le sens de cet article est clair. Les mineurs de 2t ans pour contracter mariage, doivent obtenir le consentement de leurs parents. Quelle est la peine attachée à la violation de cette obligation, c'est-à-dire quelle est la peine du mariage des mineurs contracté sans ce consentement ? Il n'est pas douteux que Tobtention du consentement des parents est une forme 8iil)stântielle et que la peine est la nullité du mariage. U est ▼rai que le Titre 148 du Code Napoléon dont le nôtre reproduit la disposition dit simplement : '' Le fils qui n'a pas atteint l'âge ** de 25 ans accomplis, la fille qui n'a pas atteint l'âge de 21 ans " ^(xom^lisne peuvent contracter mariage sans le consentement ** de leurs père et mère " et ne prononce pas nommément la peine de nullité. Le conteste de cet article diffère du nôtre, en «que le Code français dit ne peuvent^ et le Code Bas- Canadien ^ent Cependant il est clair d'après l'ensemble du titre, la place que tient l'article 119 dans le chapitre des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage, c'est-à- <lire dans le chapitre des empêchements dirimants du mariage, «t surtout l'article 150 placé dans le chapitre des Demandes en nullité de mariage, et qui porte que " le mariage contracté au mépris du présent article et des suivants ne peut être attaqué que par ceux dont le consentement était requis," il est clair dis-je, que le défaut de consentement des père et mèreau mariage de leurs enfants mineurs est considéré par le Code connue un empêchement dirimant qui produit la nullité du

mariage. Il en est ainsi de Tarticle 148 du Code Français, au dire de tous les auteurs. Mais cette nullité porte-t-elle sur L ^ lien du mariage aussi bien que sur ses effets civils ?"

92. Nous avons déjà traité de l'incompétence du pouvoir civi/ à imposer des empêchements dirimants du mariage des Catho^ liques, comme sacrement ou sous le rapport du lien. Nous avons ajouté à maintes reprises, que la compétence de TÉtat se bornait aux effets civils, ou a déclarer que le mariage contracté au mépris des conditions essentielles imposées par la loi civile à la validité du mariage, le rendait incapable de produire les effets civils. Ici se présente l'occasion de faire l'application de cette doctrine.

Remarquons cependant que quoique l'Eglise ne reconnaisse pas la nullité du mariage des mineurs par le défaut de conisentement de leurs père et mère, et qu'elle ait anathématisé la proposition contraire dans le Concile de Trente, elle n'en a pas moins ces mariages en horreur. Cela ressort du texte même du Décret de Réforination à cet égard, passé dans la 24e cession du Concile.

" Quoiqu'il ne faille pas douter que les mariages clandestins ^' contractés du consentement libre et volontaire des parties, " ne soient valides et de véritables mariages, tant que l'Eglise ne- ^' les a pas rendus nuls, et qu'il faille par conséquent condamner " comme le Saint Concile les condamne d'anathème, ceux qui- ^^ nient que tels mariages soient vrais et valides, et qui aou- ^^ tiennent faussement que les mariages contractés par les. ^' enfants de famille, sans le consentement de leurs parentSi, '•^ sont nuls, et que les pères et mères les peuvent rendre bons ^' ou les rendre nuls. La Sainte Eglise néanmoins les a tou- *''' jours EUS EN HORREUR et toujouTS défmdus pour de très-justes *''' raisons. Mais le Saint Concile s'ap ercevant que toutes '^ ces défenses ne servent plus de rien maintenant que le monde ^^ est devenu si rebelle et si désobéissant, et considérant la ^' suite des péchés énormes qui naissent de ces mariages clan- *'*' destins et particulièrement l'état misérable de danmation où* " vivent ceux, qui ayant quitté la première fenune qu'ils *' avaient épousée clandestinement, en épousent publiquement

" x\iie autre et vivent avec elle, dans un adultère continuel ; ^'^ auquel mal, l'Eglise qui ne juge pas des choses secrètes et ^^ cachées ne peut apporter de remède, si elle n'a recours à ^*' quelque moyen plus efficace. Pour ce sujet, suivant les " tenues du Concile de Latran, tenu sous Innocent III, ordonne ^' le dit Saint Concile, qu'à Tavenir avant que Ton contracte " mariage, le propre curé des parties contractantes annonce ^ publiquement dans l'Eglise pendant la Messe solennelle, par ** trois jours de fête consécutifs, les noms de ceux qui doivent " contracter ensemble, et qu'après les publications ainsi faites, ** s'il n*y a point d'opposition légitime, on procède à la célébra- " tion du mariage, en face d'Eglise, où le Curé après avoir ** interrogé l'époux et l'épouse, et avoir reconnu leur consente- *^ ment réciproque prononcera ces paroles : Je vous unis en- " semble par le lien du mariage^ au nom du Père du Fils et du '* Saint Esprit^ ou bien^ il se servira d'autres paroles suivant " l^usage du pays " (l)

(1) Tamelsi dubilandum non est, clandeslina matrimoniat libero contrahadiwn consensu facta^ rata, et vera esse matrimoniat quamdiu Ecclesia M irrita non fecit ; et proinde jure damnandi sint illi, ut eos S, Synodus onathemate damnât, qui ea vera, ac rata esse negant, quique falso afflr- <nanl, matrimonia a filiis familias sine consensu parentum contracta irrita we, et parentes ea rata, vel irrita facere posse ; nihilominus 5. Dei Ecclesia a jMssimis cousis illa semper dttestata, atque prohibait. Verum, cum S. Synodus aninuutvertat, prohibitions iUas propter hominum inobedien, imjmn non prodêsse, et gravia peccataperpendat, qux ex eisdem clandesiinU wnjugiis ortum habent, prxsertim vero eorum, qui in statu damnatimis permanent, dum priore uxore, cum qua clam contraxerant, relicta, cttm eUa palam contrahunt, et cum ea in perpétue adulterio vivunt ; cui *Mfo eum ab Ecctesia, qux de occutlis nonjudicat, succurri non possit, nisi tlieacius aliquod remedium adhibeatur ; iddrco sacri Lateranensis Concilii ^ hmoctntio lit, ceUbrati, vestigiis inhxrendo, prxdpit, ut in posterum, eniequam matrimonium contrahatur, ter a proprio contrahentium Paro- ^, tribus eontinuis diebus festivis, in Ecclesia inter Missarum solemnia fMee dmunciatur, inter quos niatrimonium sit contrahendum : quibus ^^omeiatUmibus factis, si nullum legitimum opponatur impedimentum, ad <Mrationem matrimonii in fade Ecclesia procedatur ; ubi Parochus, viro ^ muliere intererogatis, et eorum mutuo consensu intellecto, vel dicat : Ego ^i in matrimonium conjungo, in noniini Patris, et Filii, et Spiritus sancti : tétaltis utatur verbis,juxta receptum uniuiscujusque provincix ritum.

93. n résulte de cette partie du décret que les mariages clan> destins, c'est-à-dire ceux qui avaient été contractés sans témoins, sans publication de bans et sans le consentement des parents, étaient de véritables mariages, que les personnes qui niaient qu'il en fût ainsi et qui soutiennent maintenant que les mariages des enfants de famille contractés sans le consentement de leurs parents sont nuls, et que les parents peuvent à leur gré les rendre nuls ou valides, sont condamnés avec anathème : que TEglise a néanmoins toujours eu en horreur ces mariages, c'est-à-dire les mariages clandestins et les mariages des enfants de famille, sans le consentement de leurs parents^ et qu'elle les a toujours défendus pour de très-justes raisons ; que c'est parce que le monde devenu rebelle ne tient pas compte de ses défenses, et se livre aux graves péchés qui naissent de ces mariages clandestins dont un des vices est signalé dans le mariage des mineurs contracté sans le consentement de leurs parents, que la publication des bans et l'accomplissement des formalités usitées par le quatrième Concile de Latran ont été ordonnés par le Concile de Trente.

L'Eglise qui suivant le quatrième précepte du Décalogue a toujours commandé aux enfants d'honorer leurs père et mère> a donc toujours eu en horreur les mariages des enfants contractés contre le gré de leurs parents et les a toujours défendus. Cette défense est également adressée aux enfants qui se marient et aux prêtres qui célèbrent les mariages. Notons cet accord des deux législations ecclésiastique civile dans la prohibition de ces mariages, bien que la sanction imposée par le droit civil qui est la nullité, ne soit pas celle du droit canonique qui déclare le mariage valide quoique illicite.

94. lie droit Antéjustinien n'était pas formel sur la nullité du mariage des enfants mineurs et des enfants majeurs non émancipés, sans le consentement de leur père. Cette nullité semblerait découler de l'organisation de la famille romaine et de l'étendue de l'autorité paternelle, qui comprimait tellement la liberté des enfants sous la puissance du cbef de la famille père ou l'aïeul, qu'ils ne pouvaient faire valablement sans

son consentement aucun acte civil, (1) mais quelques auteurs pensent qu'elle ne fut prononcée que par Justinien. (2)

Le Droit Canonique dont pendant tout le moyen-âge et jusqu'à la Réforme, les peuples de l'Europe suivirent exclusivement la législation sur le mariage, était trop imbu de l'esprit de la Législation Justinienne, pour ne pas en propager les dispositions sur lasoumission des enfants à l'autorité paternelle relativement au mariage. Cette soumission était d'ailleurs en harmonie avec les

(1) Qomme celte incertitude jetée sur le sens de l'ancienne législation romaine, relativement à la nullité du mariage des enfants sans le consentement paternel, semble blesser les notions reçues, nous aurons à nous ai^puyo' sur un auteiu* d'une grande éminence, Laferrière, qui à TAppendice XU de son troisième volume de THistoire du Droit Français, page 925 et suivantes, s'exprime ainsi :

" Le second point, que nous voulons éclaircir, est relatif au vice du ma- " riage, par défaut de consentement du père et de ceux sous la puissance " desquels se trouvent les époux.

" Dans notre premier volume, nous nous occupons du Droit civil de " Rome sous la République ; dans le deuxième, nous nous occupons du " Droit gallo-romain, et c'est, par conséquent, le droit antérieur à Justi- "nienqui fait alors l'objet de nos recherches et de nos explications histo- " riques.

" Nous disons en note, dans le tome 1er (p. 64, note 5) : *' Le consente- " inent même des époux faisait le mariage, à ce point qu'en droit romain "le père ne pouvait faire annuler le mariage contracté sans son aveu.'' '' C'est une observation donnée ici sans preuve et per transennam. — Mais '' tu tome II, où la question devenait plus opportune, nous la traitons " dans le texte et dans les notes (p. 453, note 5). Nous disons : " Le ma- " riage se fait avec le consentement du père ou de l'aïeul ; mais si ce con- " sentement n'est pas intervenu, la puissance paternelle ne peut faire pro- "noocer la nullité : quelque grande qu'elle soit, en droit romain, elle " s'an^te devant l'intérêt public des mariages ; elle a une action pure- " Dent préventive ; elle peut s'opposer, et non anéantir ; en un mot, et " pour employer une locution moderne, le défaut de consentement du pèra "eslun empêchement prohibitif que le magistrat peut écarter, et non un " empêchement dirimant. Un rescrit d'Alexandre Sévère avait cependant " lait une distinction, d'après laquelle le père qui s'était opposé au ma- " riage du fils de famille pourrait ne pas reconnaître pour ses petits-ûls " les enfants issus de cette union. Or, le Droit gallo-romain avait admis " cette distinction entre le mariage contracté sans le consentement du

(^) Voyez après la note sur le No. 122.

LORAK«ER, GOM. GODB GiVIL, VOL. 2. 7

idées chrétiennes, nous venons de le voir ; et il eut été étonnar que TEglise eut sanctionné une doctrine contraire.

94. La seule controverse à cet égard, était soulevée sur Téten due des effets de la prohibition, les uns soutenant qu'elle com portait la nullité du mariage et les autres affirmant le contraire Nous avons vu le Concile de Trente donner raison à la dernier opinion.

'* père, et celui contraclé malgré sa volonté formelle... Le père qui avai '' contredit n'était pas obligé de reconnaître les eiïets du mariage, lequc *' cependant n'était point nul aux yeux de la société pour les époux i *' leurs enfants : disposition imparfaite, et qui portait atteinte à l'indivis ** bilité de l'état des personnes."

" A cette doctrine, qui se rapporte au Droit romain observé dans k " Gaules des iv* et y siècles, on a cru devoir nous opposer le Droit d '' Justinien, qui déclare le consentement du père nécessaire à la validil '< du mariage. Nous ne l'ignorions pas, probablement, et la preuve, c'ei '' que dans la note 7 de cette même page 454, nous disions : " Justinie « regarde comme non avenu le mariage contracté en contravention au " règles prescrites, y compris le consentement des parents : Si adversuseï "necvirnec uxor, nec nuptiae." (Inst. 1, 10, prooem. et J 12.) — Mais! " question n'est pas pour nous dans le Droit de Justinien ; la question et " de savoir si, d'après le rescrit d'Alexandre Sévère, si, d'après les sei '' tences de Paul, que Constantin avait déclarées obligatoires pour les juge " de toute la Gaule, il y avait vice et dissolution du mariage. Or, les Sei *' tences portaient : ** Eorum qui in potestate patris sunt, sine voluntat « ejus matrimonia jure non contrahuntur, sed contracta non solvunlw. " (Sent., il, 19.)

** L'interprétation, qui avait force de loi dans la Gaule du Midi, en doi " nait le motif : *i C'est dans l'intérêt public, que l'antiquité a décrété qu ** l'union contractée, en vue de la procréation des enfants, ne devait pa ** être dissoute : Quia ad publicam utilitatem antiquitas pertinere decrevi ** ut, procreandorum liberorum causa, conjunctio facta non debeat sept ** rari" — Les anciennes Formules, selon la Loi Romaine, prouvent quec " principe avait passé dans la pratique des provinces de la Gaule ; et mili " ans après, Cujas, qui comparait le droit des Sentences de Paul av« ** celui des Listitutes de Justinien, disait, après avoir rapporté le passag ** des Sentences : ** Elle est imparfaite, cette loi civile, d'après laquelle u « mariage peut être contracté malgré la volonté du père ; elle rogard « l'épouse, les enfants, le mariage, comme n'étant pas selon le Droit, i <' cependant elle n'eu prononce pas la dissolution : Imperfecta illa lex dtni

Titre v. du mariage— chapitre premier, art. 119. 99

Nous avons établi plus haut, (1) qu'il n'existait en France sous l'ancien droit, aucun texte législatif infirmant la doctrine du Concile et prononçant Tinvalidité du mariage des enfants loineurs contracté sans le consentement de leurs parents.

Ce n'est pas qu'en répétant cette assertion, nous perdions de Tue le fait qpie par les articles 40 et 41 de l'Ordonnance de filois, il est défendu aux enfants mineurs de contracter mariage sans le consentement de leurs parents ; qu'il soit strictement défendu aux curés et aux vicaires de célébrer tels mariages, et que par l'Ordonnance de Louis XIII faite en 1729 (art. 39) il est dit que l'Ordonnance de Blois touchant les mariages clandestins sera exactement observée, " Voulant " ajoute la seconde de ces Ordonnances, celle de 1629, " que tous *' mariages contractés contre la teneur de la dite Ordonnance, *' celle de Blois, soient déclarés non valablement contractés ;' mais on sait que cette Ordonnance de 1629, ridiculisée par l'appellation de Codé Michaud, n'ayant pas été valablement enregistrée au Parlement de Paris, n'y a jamais été considérée comme étant en vigueur. (2)

Nous avons vu que les peines portées par les lois n'allaient pas jusqu'à prononcer la nullité de ces mariages. Cependant 1^ jurisprudence des arrêts interprétait ces lois dans le sens de

"nupiias iryussu parenlis conirahi ; censet enim uxorem injustam, injus- "tosHberoSt ir^jusUis nuptiaSf nec easlamen dissolvi^ (Obs. III, 5.)

"Il D'y a donc pas le moindre doute possible sur le passage des Sen- '* teoees de Paul et sur le vrai sens des mots mcUrimonia.,, sed contracta ''^^solvurUur. Il est bien certain que le jurisconsulte s'occupe du ma- " ri«ge contracté sans le consentement du père, et qu'il déclare que ce "mariage ne peut être dissous. Il est bien certain aussi que ce droit avait "^pratiqué dans -les Gaules, à raison du caractère obligatoire des Sen- '' Iwces de Paul, proclamé d'abord par Constantin en Tan 337, et con- "linaé par Yalentinien en l'an 426."

(!) No. 17.

(î) L'Ordonnance de 1629 eût-elle été en vigueur, qu'il n'en serait pas moins vrai que cet article 39 ne pourrait s'appliquer au mariage,que pour les ^^ ciyils, et qu'il a été ainsi expliqué par les Commissaires nommés par le roi Louis XIII, sur les remontrances du clergé. — Voyex Code Matrimolutl par Camus, vol. 1, note 6 de la page 113.

la nullité, et les Parlements, sur les appels comme d'abus^ invalidaient les mariages.

La discussion de la compétence si controversée des Parlements en cette matière, n'offre aujourd'hui aucun intérêt pratique. Il en est de même de la rectitude de rinterprétation donnée aux Ordonnances précitées de Henry II, de Henry III et de Louis XIII ; qu'il suffise de dire que ce n'est qu'en assimilant semblable mariage des enfants mineurs au rapt de violence, qui est un empêchement dirîmant du mariage suivant le Concile de Trente, tant que la personne ravie est en la puissance du ravisseur, que les auteurs et les arrêts ont proclamé la nullité de ces mariages. Voici comment Pothier s'exprime à cet égard. Contrat de Mariage, IVe Part. Ch. 1er, Sect H,. No. 326.

95. " Quoique ces lois que nous venons de rapporter, en condamnant les mariages contractés par les enfants de famille sans le consentement de leurs père et mère, paraissent se borner à infliger des peines aux enfants qui les contractent et à ceux qui y ont pris part, et qu'aucune n'ait déclaré en termes formels et précis, que les mariages des mineurs, contractés sans le consentement de leurs père et mère, sont nuls ; néanmoins si on considère attentivement l'esprit de ces lois, on découvrira facilement qu'elles réputent nuls et non valablement contractés tous les mariages des mineurs, contractés sans le consentement de leurs père et mère."

" L'art. 40 de l'Ordonnance de Blois, ci-dessus rapporté, en défendant aux curés de passer outre à la célébration du mariage de ceux qui sont enfants de famille ou en puissance d'autrui, s'il ne leur apparaît du consentement des père et mère, tuteurs o\> curateurs, sous peine d'être punis conmie fauteurs du crime de rapt^ le donne assez à entendre, puisque l'ordonnance veut que les curés soient en ce cas poursuivis comme fauteurs du crime de rapt ^ pour cela seul qu'ils ont marié un mineur sans le consentement de ses père ou mère : elle suppose donc qu'un mariage de mineur doit passer pour entaché du vice de séduction^ pour cela seul qu'il est contracté sans le consentement de ses père et mère, n'y ayant qu'un»

grande séduction qui puisse porter un mineur à manquer à ce

devoir. Mais si le mariage d'un mineur, pour cela seul qu'il

est contracté sans le consentement de se^ père et mère, est

réputé entaché du vice de séduction, c'est une conséquence

nécessaire qu'il est pour cela seul réputé nul et non valable

ment contracté, la séduction étant contraire à la liberté du

consentement, qui est de l'essence du mariage, et étant un

empêchement dirimant du mariage ; suprà^ Nos. 225 et 228."

Référant maintenant aux Nos. 225 et 228 que l'auteur cite

ici, auxquels nous ajouterons la citation intejm^iaire des

Nos. 226 et 227 nous lisons ce qui suit :

§L Du Rapt.

96. No. 225. " Le rapt formait autrefois un empêchement diriflianl du mariage entre le ravisseur et la personne ravie, qui était perpétuel et durait, soit qu'elle fût encore, soit qu'elle eût •cessé d'être en la puissance du ravisseur."

'^Justinien, L. un. Cod. de Rapt, virg.^ dit: Nec sit facultas fdptœ virgini vel viduœ raptorem ut suum sibi maritum exposcere •..NULLO MODO, fiullo tempore datur licentia^ etc.''

''Les Capitulaires de Charlemaçne ordonnent pareillement <ine celui qui a ravi une fille, unquam ullam uxorem haheat ; ^,60. Eas nuUatenûs haheant uxores; 7, 395."

" Le concile de Pavie, T^cinense^ cap. 10, tenu en 850, dit aussi, hellœ ipsis à quibus raptœ sunt^ legitimœ demum uxores nulla- ^wn« esse possunt." '

226. "Depuis, la discipline a changé. Innocent III décide ^e la personne ravie peut contracter mariage avec le ravisseur, ^i elle se détermine librement à y consentir ; cap. Extr. 7 de kptoribus.''

227. " Le concile de Trente a pris un parti moyen : il ne pennet pas le mariage entre la personne ravie et le ravisseur, ^t qu'elle est en sa puissance, quelque consentement qu'elle y doime : S. Synodusdecrevit^ inter raptorem et raptam^ quamdiu ^p<a m potestate raptoris manseritj nutlum posse consistere ^trimonium; et en cela il corrige le droit des Décrétales. ^fctis il permet ce mariage, lorsque la personne ravie le con-

tracte après qu'elle a cessé d'être en la puissance du ravisseur^ à raptore separata^ et in loco tuto comtituta : et en cela il s'écarte de la rigueur de l'ancien droit."

^' Notre droit est conforme en ce point à la discipline du con- *' cile de Trente. L'ordonnance de 1139, art. 5, déclarf^ nuls " les mariages faits avec ceux qui ont ravi des veuves ou filles^ " de quelque âge ou condition qu'elles soient, sans que par le " temps ni par le consentement des personnes ravies, de leurs '' père et mère, tuteurs, ils puissent être confirmés, tandis que '* les personnes ravies sont en la puissance du ravisseur."

§ II. De la séduction,

228. " Nous entendons ici par séduction^ lorsque, sans employer la violence, mais par des mauvaises voies et par de mauvais artifices, on engage une jeune personne à consentir à im mariage."

^' La séduction^ dans notre droit français, n'est pas moins un empêchement dirimant de mariage, que le rapt : nous le regardons môme comme une espèce de rapt, et nous l'appelons rapt de séduction^

97. Pothier admet donc lo. Qu'avant l'ordonnance de Henry II et celle de Blois, les anciens capitulaires qu'il cite des Rois de la première et de la seconde race étaient tombés en désuétude, et qu'il n'existait pas de texte de loi, prononçant la nullité du mariage des mineurs sans le consentement de leurs père et mère. 2o. Que les ordonnances de Henry II, celle de Blois et l'ordonnance de 1639 rendue par Louis XIII ne prononcent pas nommément la peine de nullité du mariage des mineurs ^ enfants de famille, c'est-à-dire, ayant leurs père et mère ou j l'un d'eux, contracté sans leur consentement, et que ce n'esU-^ que sur l'interprétation des auteurs, et les arrêts des Parle- — ments qu'était fondée la jurisprudence établie de son temps. sur la nullité de ces mariages. 3o. Que c'était en assimilant:^ la conduite de Tépoux majeur ou des parents vis-à-vis l'époux: mineur ou la conduite mutuelle de deux époux mineurs vis à^ vis l'un de Tautre, au crime de rapt, crime qui implique laviolence, auquel lauteur compare la séduction qu'il appelle

rapt de séduction^ que la nullité du mariage en était la conséquence ou la peine.

98. D'Aguesseau^ontPothier admet avoir tiré les principes qu'il énonce, de son plaidoyer prononcé comme avocat-général dans la cause de Melchior Fleury et son fils contre la Dame de Razac et la Demoiselle sa fille, devant le Parlement de Paris, prononcé le 27 Avril 1694 et rapporté au troisième volume de ses Œuvres, fait les mêmes admissions, et est forcé de reconnaître que la nullité est une nullité d'autorité^ c'est-à-dire tirée des décisions des tribunaux et non des Ordonnances ou des textes positifs. Il ajoute pourtant un motif de nullité tiré du texte même de Tordonnance de 1 639, qui fait défense à tous prêtres, de célébrer aucun mariage s'il ne leur apparaît du consentement des père et mère, tuteurs ou curateurs des contractants, à peine d'être déclarés fauteurs du crime de rapt. '* L'Ordonnance, continue l'éminent Magistrat, considère donc " un tel mariage comme un véritable rapt. Par cela seul que '* le prêtre a marié un fils de famille sans être assuré du con- '* sentement du père., il est déclaré fauteur du crime de rapt. " Donc par cela seul que le fils se marie sans le consentement '* de son père, la loi />ré5ume qu'il est suborné, qu'il est ravi ** ou à lui-même, s'il n'y a pas consenti effectivement, ou à son ^* père et à sa famille, si la passion lui a arraché un consente- ^' ment illégitime."

" C'est une présomption légale écrite dans l'ordonnance, et ** tant qu'elle n'est point détruite par des présomptions covr ^' iraireSj il est impossible de confirmer un mariage que la loi *■* ne regarde que comme une véritable séduction. "

99. Le moyen de nullité tiré par D'Aguesseau, de la disposi- ^on de l'Ordonnance, déclarant le prêtre qui célèbre le mariage d'un enfant sans le consentement de son père, fauteur du crime de rapt, ne me paraît pas concluant pour plusieurs raisons. La peine est ici portée contre le prêtre et non contre le mariage. Les peines criminelles, et il s'agit ici d'une peine de cette nature, sont arbitraires et subordonnées au bon plaisir du législateur, sans produire d'autres conséquences qoe celles qu'il a prononcées. Qui empêchait l'auteur de

Tordonnance de 1639 de porter contre le prêtre célébrant un mariage au mépris des dispositions de la loi, et cela à titre d'exemple, une autre peine que celle portée contre les conjoints ou Tun des deux ?

De ce qu'une loi dirait, qu'à raison de la participation d'un tiers à la perpétration d'un acte jusque là non réputé criminel, ce tiers sera puni comme fauteur d'un crime, l'acte sera-t-il considéré comme criminel dans la personne des perpétratours sans que la loi le dise expressément ? Une interprétation semblable serait certainement un renversement des principes en législation criminelle, dont les dispositions sont de droit très étroit Strictissimi Juris^ et où les actes non défendus par le droit naturel, ont besoin pour être érigés en crime, d'une disposition positive.

100. Le mariage d'un mineur sans le consentement de son pore, n'impliquait pas d'ailleurs devant les tribunaux français et du temps de D'Aguesseau même, le crime de rapt contre l'époux majeur et les autres personnes majeures qui y avaient pris part, sans une preuve extérieure de faits de rapt ou de machinations criminelles. La cause même dans laquelle D'Aguesseau a prononcé le plaidoyer que je cite, et ses conclusions le font voir. Dans cette cause le Sieur Fleury avait fait informer criminellement devant le Châtelet de Paris contre la Dame de Razac, sur accusation de rapt, à l'occasion du mariage de son fils mineur avec la Demoiselle de Razac, et le 26 Mars 1694, le Lieutenant-Criminel avait mis hors de cour la Dame de Razac et sa fille. Le Sieur Fleury appelait de cette sentence devant le Parlement, en même temps qu'il se pourvoyait comme d'abus contre la célébration du mariage. Les conclusions de D'Aguesseau furent, de faire déclarer, sur l'appel comme d'abus, le mariage nul et abusif, et à ce que sur l'appel de la sentence du Lieutenant du Châtelet, les parties fussent renvoyées à se pourvoir. Il reconnaissait donc que la nullité A\\ mariage était indépendante du crime de rapt, dont l'existence ne s'inférait pas nécessairement de la célébration du mariage sans le consentement du père.

iOl. Ne vient-il pas de dire que le crime de rapt existe

fil vertu (Tune présomption légale écrite dans r (ordonnance ^ et que cette présomption peut être détruite par des présomptions contraires f Ilesl d'ailleurs de maxime que deux peines ne peuvent exister pour la môme offense.

102. Il résulte des remarques qui précèdent, que la nullité du mariage des enfants mineurs, contracté sans le consentement de leurs parents était en France, l'œuvre de la jurisprudence et non de la loi. Cette jurisprudence était fondée sur la comparaison du défaut de consentement au crime de rapt de violence, en vertu d'une présomption créée par les tribunaux et dont Tinsufiisance est évidente. L'on suppose que la personne mineure a été ravie. Voilà une supposition qui ne manque pas de plausibilité dans certaines circonstances, mais qui est d'une grande invraisemblance dans d'autres. Si une fille mineure est épousée contre le gré de ses parents, par un garçon majeur, on peut avec certaine probabilité conclure contre l'époux au rapt ou à la violence. Mais si le garçon et la fille sont tous deux mineurs, si la fille est plus âgée que le garçon, si surtout c'est le garçon mineur dont le mariage a eu lieu sans le consentement de son père avec une fille majeure, en viendra-t-on à la môme conclusion ? N'y aurait-il pas inconséquence à dire dans la dernière hypothèse, qu'un garçon à été enlevé par une fille, et dans la première, que deux personnes se sont ravies mutuellement ? Cest pourtant la conséquence qu'il faudrait adopter, caria présomption de rapt dont parlent les auteurs a toujours lieu au profit du mineur contre le majeur î Dans la cause de la Dame de Rouville appelante devant le Conseil Supérieur «D Juin 1741 comme d'abus de la célébration du mariage de «on fils mineur avec la fille majeure du Lieutenant de Leigne, citée plusieurs fois dans cet ouvrage, la Cour fidèle à la tradition des Parlements, a déclaré que le Sieur de Rouville avait été l'objet d'un rapt.

103. Les auteurs, Pothier entre autres, ont senti ce que l'assi- Diilation absolue du mariage d'un mineur, simplement célébré «ans le consentement des parents, avec le rapt de violence peut

avoir de forcé en thèse générale, et d'absurde dans des caspai% ticuliers. Aussi ont-ils tenté d'adoucir raspérité de ce rapprochement, en rappelant, comme nous venons de le voir, un rapt de séduction. C'est tomber dans un autre écart Car il n'existe pas en loi de rapt de séduction ; en d'autres termes, la séductioo n'a jamais formé un empêchement de mariage (1). On comprend le rapt de violence, parce que la violence contraint la volonté et vicie le consentement Peut-on en dire autant de la séduo-

(1) El etiam hodiè, " dit Scavini de sacr. matr., No. 566, not. l " contraria opinio quxjamdiu in Gallid viguit, in ipsd Gallid rejiciiur ac mertio; conswtudo unicè fundcUa in falsd hgis inlerpeialione non parii effedvm-

De môme Gury, t. 2, No. 858, Gousset, t. 2, du mar., No. 797.

Quod maxime firmcUur, " dit de nouveau Gury," in liUerd ravonuio^ PU Vil, 27 Juniif anno 1805, ad Napoleonem l qui postulando dissolulion^ vialrimonii fralris sui Hieronymiy memorabat inier cœieras causas dittoi^ tionis raptum seduclionis cum parentum dissensu.

*' L'empêchement de rapt dit en effet le Pontife dans cette lett^ '* n'a lieu que lorsque le mariage est contracté entre le ravisseur et la p^ *' sonne enlevée, avant que celle-ci soit remise en sa pleine liberté. (P" " comme il n'y a pas d'enlèvement dans le cas dont il s'agit, ce qu'on d^ " signe dans le mémoire par le mot de rapt de séduction, signifie la mèi^ *' chose que le défaut de consentement des parents duquel on déduit " séduction du mineur, et ne peut en conséquence former un empêch*- " ment dirimant quant au lien.''

Cette lettre de Pie VII à Napoléon 1er se rapporte à la dissolution d mariage de Jérôme Bonaparte qui avait épousé, aux] Etats-Unis, une Am» ricaine Mademoiselle Patterson, laquelle vient de mourir à un âge trS avancé. Ce mariage avait été régulièrement célébré.

En 1 805 l'Empereur voulut faire dissoudre cette union qui en raison d la prodigieuse fortune de la famille Bonaparte, était devenue une mèsaliance. Jérôme était mineur lors de son mariage, et cette minorité cons tituant le rapt de séduction Ait l'empêchement invoqué contre le mAriag" C'est cet empêchement que Pie VII à qui l'Empereur s'était adressé pou obtenir la cassation du mariage, refusa de reconnaitie dans sa répons ci-haut citée. Sur ce refus du Pontife, Napoléon fit casser le mariage ptf un arrêt du Conseil d'Etat, et en 1807 Jérôme épousa la fille du roi S Wurtemberg et fut placé sur le trône de Westphalie.

De son côté Mademoiselle Patterson a jusqu'à sa mort soutenu la dite de son mariage avec Jérôme Bonaparte et refusé de reconnaître légitimité du second mariage.

TfTRE V. DU MARIAGE— CHAPITRE PREMIER, ART. 119. 107

ifl? On dit un consentement forcé est un consenteent Consensus coactus tamen est consensus. Qui a jamais atendu parler d'un consentement séduit I Le vice de la vio- ?Dce appliqué au mariage, le vicie de môme qu'il vicie les iutres contrats. Le dol et la fraude (1) les vicient également, m& c'est parce qu'ils engendrent Terreur qui est un autre vice du consentement et emporte la nullité de tous les engagements et du mariage lui-môme, dont elle constitue un empêchement dirimant, quand. elle se porte sur la personne ou sur la condition. Mais la séduction qui reste en deçà du dol et de la fraude et qui n'entraîne pas d'erreur sur la personne ou sur la condition, est impuissante à affecter le mariage.

Cependant quelle qu'en fût la cause, le principe de la nullité du mariage des mineurs, pour défaut de consentement des père et mère était reconnu dans la jurisprudence française ïelle qu'elle nous est parvenue, et le Code n'a fait qu'énoncer Ce principe, dans l'article H 9 (2).

104. Jusqu'à quel point cette nullité opère ; nous l'avons déjà dit en partie, en faisant remarquer qu'elle n'est pas reconnue par le droit canonique, comme affectant la validité du lien (3). Elle empoche sans doute le mariage de produire des effets civils, et nous verrons plus tard au chapitre des nullités du tnariage, quelle serait la responsabilité du prêtre, qui Hiarierait un mineur, sans le consentement de ses père et

(1) Parlant du âol et de la fraude dont peut être afTecté un mariage^

^«nchez s'exprime ainsi : Qitod si instes dolum xiiam opponi liberlali

^Mtfrtmonu sicut tt violentiam cumutrwnquevolurUariumauferat, Die

^Ummnnan dohun efficire, sed eum solum qui versalur circa personxaut

^QNAtdnts errorem.

[t) Pour les exceptions à cette règle voir les Nos. 107 et suivants ci-

(3) Pie VII dans sa lettre ci-haut citée à Napoléon I en date du 26

iun 1805 dit : L*Bglise latine, bien loin de déclarer nul, quant au lien,

^ Binage fait sans le consentement des parents et des tuteurs, les a

*^ m les bldmantt déclarés valides dans tous les temps et surtout

^Bs le Ck>iicile de Trente.

mère A . Nous examinerons en même temps, les cas où I règle re|;oii exception, dans quel intérêt le consentement requis et qui peut opposer la nullité qui résulte du défaut cfe consentement.

Nous verrons aussi sur ce chapitre, la distinction à faire suivant les différentes croyances religieuses, quant à Teffet de cette nullité sur le lien.

103. L'obligation d'obtenir le consentement de leurs parents^ s applique à tous les mineurs. Ainsi le veuf comme la veuve

( I j Cette question de responsabilité civile du prêtre qui célèbre le ma- . nage d'un enfant mineur sans le consentement de sa mère, veuve et reiurîée, s*est déjà présentée devant les tribunaux du Bas-Canada. :

Du mariage du Docteur Isidore Bertbelot et de Julie Larocque, ni- î quirent deux enfants. Après la mort de leur père, Louis Isaac LarocqjQei ^ leur oncle maternel, fut nommé tuteur d'Adèle, la plus jeune des deuL Vers la fin de l'été 1855. époque où leur mère était remariée au nooaê Leduc, Adèle Bertbelot. âgée de quinze ans, alla visiter sa sœur à 81 Jean-Baptiste de Roxton. où elle 6t la connaissance d*un jeune médeeii du nom d'Arcbambault. nouvellement arrivé des Etats-Unis. Cette connaissance durait depuis un mois à peine, quand le 12 octobre, le Docteur Arcbambault et Adèle Bertbelot, firent à buit beures du soir, célébrer leur mariage par le curé ou missionnaire de Roxton. Ce mariage fut célélvi \ .sans le consentement de la mère ou du tuteur de la mineure, après dû" pense de trois bans obtenue de TOrdinaire du Diocèse, et sur Tordre ptf lui donné au curé de procéder au mariage.

La mère irritée de cette union contractée à Tinsu et sans son confleote* ment, intenta devant la Cour de première instance, siégeant à MontrU une action en dommages et intérêts civils, pour obtenir réparation deceltB injure faite à son autorité maternelle, et d'un acte qu'elle appelait un ùf^ <le pouvoir de la part du curé.

L^action fut rejetée en Cour de première instance, sur le motif (ï»'^ n'existait en loi, aucune action en réparation civile contre un curé poor avoir célébré le mariage d'un mineur sous ces circonstances, et que Ttc* ] tion, existâUelle, eût dû être précédée d'une demande en nullité du 0'* J riage, et non intentée de piano.

Le jugement rendu le 30 avril 1857, (voir Juriste vol. 1 p. 187) port* en appel y fut infirmé par arrêt du ter mars 1858 (Voir Idem vol 2 p. î67| •et rintimé condamné à payer $100 de dommages à la mère, assistée t^ procès par son second mari.

Devant les deux Cours la nullité du mariage parait avoir été admise, ^ Ja Cour d'Appel en particulier, fonda cette nullité sur l'arrêt du Conseil Supérieur en date du 12 juin 1741, annulant pour rapt de séduction

mineurs doivent obtenir ce consentement, et il n'importe pas que ces mineurs soient émancipés par mariage. Quant aux mi- Deurs non mariés, Témancipation qui ne leur donne que Tadministration de leurs biens, ne les libère pas de cette oblijation(t).

L'article 119 ajoute, en cas de dissentiment le consentement lu père suffit.

Le consentement dont parle l'article est le consentement des eux parents, c'est-à-dire du père et de la mère. Théoriquelenl, le consentement des deux est nécessaire ; mais l'est-il îns la pratique, en ce sens, que le célébrant doive s'assurer î ce double consentement? Il n'est pas douteux que dans la gueur des principes, le père et la mère devraient le donner, qu'il devrait en apparaître dans l'acte de mariage, pour remit la lettre de la loi. C'est ainsi que la chose se pratique en rance, dont le Code contient la môme disposition que la itre.

Le prêtre ou ministre célébrant le mariage, jaloux observaar de la loi, a le droit, et le devoir lui incombe, de recueillir

i&ariage du fils mineur de la Dame de Rouville avec la fille majeure LieutenaDt Civil André de Leigne.

^)ur le moment nous suspendons nos appréciations de cet arrêt que is renvoyons au chapitre des nullités de mariage. Qu'il nous suffise défi que les deux Cours ne firent aucune distinction entre la nullité du riage sous le rapport des efiets civils, et celui du lien conjugal, disrtion dont ils ne parurent pas môme soupçonner l'existence, et des huit es appelés à juger cette cause, trois en première instance et cinq en tel, aucun n'émit pas un doute sur la nullité radicale du ma- ;e sous les deux rapports. La Cour d'Appel, non-seulement n'eut :un égard à l'ordre donné par l'Evêque diocésain de procéder au ma- ;e, mais elle mit même en question la possibilité d'un semblable ordre, i juges ont également pris comme proposition admise, que la nullité du riage était la même en droit ecclésiastique et en droit civil. \ n'entre pas dans l'ordre de cet ouvrage de faire maintenant, comme rient d'être dit, la critique de ce jugement. Il est cependant difficile de pas dire, que quoiqu'il en soit du mérite de la condamnation, le raisonnent des juges d'Appel parait entaché de plusieurs erreurs de doctrine.

(t) Voir la discussion sur ces deux points aux Nos. 118, 119 ci-après, et livants.

ropinion des dieux parents, pour connaître s'ils sont du mêm sentiment sur le mariage. A tout événement, on ne pourrai le forcer à faire la publication des bans ou à célébrer le ma riage, sans lui fournir Toccasion de remplir cette formalité, es connaître s'il y a unanimité d'avis.

Il est vrai qu'en cas de dissentiment, le consentement (k père suffit ; c'est ce qui, à la rigueur, ne rend pas indispe i sable la présence de la mère.

106. La pratique est d'ailleurs universelle dans le pays, c3 ne prendre que le consentement du père, et d'en inférer 1 consentement de la mère. Nous connaissons trop l'empire d la routine, pour compter sur une réforme à cet égard et so l'exécution littérale de l'article. La théorie légale formule d^ préceptes absolus ; mais la pratique les applique aux faits t^^ qu'ils s'accomplissent, alors même qu'ils sont irrégulièremeC accomplis.

Le père qui donne seul son consentement, autorise au sui plus la célébration du mariage, qui ne. saurait être à l'avenii mis en question par la mère, qui, en vain objecterait plu tard, qu'elle n'y a pas consenti ; puisque ce défaut de con sentement de sa part, aurait créé un dissentiment entre le époux, dont l'effet aurait été de faire prédominer le conses tement du mari.

Le consentement paternel doit être donné en même temp que la publication du mariage est requise ; pour me servir d l'expression usitée dans le pays, en même temps que les ban sont mis à PEglise ! C'est là une utile précaution, car si ces ban étaient publiés d'abord et que le père refusât ensuite son coi sentement, il en résulterait du scandale, et c'est cet abu qu'il importe d'éviter.

Ce consentement donné au préalable, ne dispense cependan pas le prêtre ou ministre qui célèbre le mariage, de constate de nouveau le consentement lors de la célébration, duquc <^onsentement mention, dans tous les cas, doit être faite dan l'acte de mariage. Cependant si pour quelque juste raison, 1 père qui aurait donné son consentement à la publication de bans, ne pouvait assister au mariage et qu'il apparût à celu

qui le célèbre, qu'il n'y a pas lieu de soupçonner un changeaient de volonté de sa part, il devrait passer outre, car il serait «D ce cas du devoir du père de révoquer son consentement.

Suite de l'Article 119.

^^' Raison de la continuation du commentaire sur l'article 119. La doctrine et la jurisprudence n'étaient pas uniformes sur la nullité créée par l'empêchement de cet article. Citation de D'Âguesseau.

'"8. Citation de l'opinion de l'avocat-général Joly de Fleury et de Pierre leMerre.

^- Développement de l'opinion de ce dernier.

^O. Citation tirée du Code matrimonial par Camus.

^ t . 6uite de cette citation.

I ^ Extrait du Traité des Lois Ecclésiastiques par d'Héri court.

^3. Il existait cinq opinions différentes sur les causes de nullité du mariage des enfants mineurs, contracté sans l'autorisation de leurs parents. Preuves tirées des auteurs et des arrêts des tribunaux qui établissent cette divergence de sentiments.

1 4. Suite.

^ S. Suite.

te. Suite.

^ T Pothier lui-même admet les modifications de cette doctrine et en rapporte des exemples.

1 9. L'obligation de la part des veufs et veuves en minorité d'obtenir le consentement paternel à leur mariage, constituait entre autres une dérogation au droit civil sur ce point. Preuve de cette obligation. Citation d'un plaidoyer de l'avocat-général Talon.

^ 1 9. Autre citation du môme avocat-général.

^^. Autres citations d'arrêts et des auteurs.

*^l. Autres arrêts.

^^1 Le droit français était sur ce point, en désaccord non seulement avec le Concile de Trente, mais s'éloignait encore des dispositions du droit romain et du droit canonique tel qu'il existait avant le Concile.

1^. Conclusion du commentaire sur la suite de cet article 119.

107. Nous pourrions, pour les besoins du présent traité, termi- ^ ici notre commentaire sur le présent article 119, dont nous

avons donné des explications assez complètes et présenU vue d'ensemble suffisante pour en faire saisir la portée, pendant, à cause de Tinfluence qu*il est destiné à exercei les effets civils du mariage et les rapports intéressés des éj en raison surtout du conflit qu'il perpétue entre la dispos du droit canonique et l'ancienne jurisprudence française il reproduit la doctrine quoique en apparence il soit empi à l'article du Code Napoléon, nous devons entrer dani aperçus nouveaux sur cette jurisprudence môme et en sig: les variations.

Nous avons jusqu'ici tenu pour certaines la pratique tribunaux et la doctrine des légistes sur la nullité radical mariage des enfants mineurs, contracté sans le consente] de leurs parents ou de ceux qui les avaient en puissance, j Pothier, d'Aguesseau et d'Héricourt, nous avons dit que nullité était fondée sur une présomption de droit, rant le rapt de séduction du défaut de ce consentement

Les auteurs étaient pourtant loin d'être unanimes su: point. Des écrivains distingués soutenaient que la nullit avait été déclarée par les Pères du Concile de Trente mêmes. D'Aguesseau dont nous venons de rapporter l'opiu et qui était comme nous Pavons vu partisan de la doctrin rapt de séduction^ parut, dans un plaidoyer prononcé coi avocat-général le 19 juillet 1791, dans un procès d'appel coi d'abus,mu devant le Parlement de Paris, entre Pierre l'Esc et consorts et la Demoiselle de la Sanserie^et autres pa en cause, adopter l'opinion que le Concile avait déclaré mariages nuls. C'est ainsi qu'il s'est expiimé :

" Que si l'on opposait à ces maximes l'autorité du der Concile, nous pourrions répondre d'abord que nous ne re naissons cette autorité que pour Içs Dogmes de la Foi, et pas pour les Règles de la Discipline ; mais l'on pourrait se nir qu'il est aisé de réunir les deux Puissance^ sur cet art et de concilier l'Empire avec le Sacerdoce."

'' Que suivant les sentiments du Grand Honmie auqu< France est redevable de la Loi la plus parfaite qu'elle ait le Mariage, le Concile a eu en vue de combattre Terreur c

l^Ujiielle sont encore aujourd'hui les Protestants, que par le I^ïtSt Naturel, indépendamment de toute Loi Civile ou Cano- ^^ùjue, les pères ont le pouvoir de rendre nuls les mariages de leurs enfants. Que c'est cette opinion que le Concile condamne ; autrement il faudrait soutenir qu'il a voulu prononcer aoathôme, non-seulement contre les Lois des plus pieux Kinpereurs, mais contre les Canons des Conciles, contre les sentiments des Pères, contre le consentement unanime des deux Eglises pendant dix siècles entiers."

'* On pourrait même prétendre que le Concile de Trente a compris dans les défenses portées par son Décret, les mariages des enfants de famille, contractés sans le consentement de leurs pères, sous le nom de mariages clandestins ; qu'il a condamné également les uns et les autres, et que c'est ainsi que q\ielque&-uns des Docteurs qui ont assisté au Concile, ont expliqué ses sentiments."

^' Enfin, ces différentes interprétations, et plusiem*s autres ^e nous ne rapporterons point ici, marquent suffisamment <lue le Décret est fort obscur, que son sens est douteux, que son explication est incertaine, et que les Pères du Concile ont eu en vee de ne rien décider touchant ce point de discipline, et de laisser à chacun la liberté de suivre ses sentiments, et Vusage des Etats dans lesquels il vivait."

Œuvres de d'Aguesseau, tome 2, page 136.

108. Sur un appel comme d'abus porté par une veuve Dessert demandant la nullité du mariage du nommé Trottin Dessert ^û fils, Tavocat^général Joly de Fleury fit voir jiju'il n'y avait point d'abus dans le mariage de Dessert. Il parla dans cette partie, du canon du concile de Trente au sujet dos mariages des fils de famille ; il montra, par les termes même du concile, que son intention avait seulement été de condamner ceux qui disaient que ces mariages étaient nuls de plein droit, et par la Mule volonté des pères et mères ; mais non pas de décider que la puissance séculière ne peut établir ce défaut comme un empichement dinmant.

. Journal des Audiences, Paris, arrêt du .16 juillet 1711, tome S) page 137.

ÛRANGEBy COM. GODB GlVIL, VOL. 2. 8

" Pierre Le Merre, avocat au Parlement, premier auteur dei mémoires du Clergé, a écrit Touvrage le plus étendu que noui possédions sur cette matière. Il est intitulé : Juitifieaiion dei usages de France^ sur les mariages des enfants de famille^ faik sans le consentement de leurs parents^ où Von fait voir que lei ordonnnnces de nos rois ne sont pas contraires aux décrets du saùi concile de Trente^ et qu^ elles sont conformes aux lois ecclésiastiques et civiles qui ont été observées dans l'Eglise grecque et latine pen dant les dix premiers sièclesP

109. " L'objet de Le Merre dans cet ouvrage, est de montrei que le concile a voulu seulement condamner les Calvinistes et les Luthériens, qui enseignaient communément " que le '• consentement des parents est nécessaire de droit naturel e" '^ de droit divin pour la validité des mariages de leurs enfants " qu'indépendamment des lois de l'Eglise et de l'Etat, iL '' peuvent les rendre nuls par la seule autorité paternelle, s'il " ne veulent pas les approuver ; que c'est im ordre établi di '' Dieu, et que les mariages qui n'y sont pas conformes, som '' condamnés comme des concubinages par la loi naturelle - " par la loi divine " (pag. 13.)

110. "Ii'auteur prouve d'abord, par plusieurs écrivains prtestants et luthériens, que ce système a toujours été cel~ de leur secte : il fait voir ensuite que le but du concile ™ Trente étant de condamner les nouvelles erreurs, ce concS a pu porter contre l'erreur (jue les Luthériens et les Calvinis^ soutenaient sur le mariage des enfants de familles le dêcK dont il est question. Il ajoute que » l'on entendait ce décv autrement, il s'ensuivrait difTérentes absurdités qu'il dévelopj Cette première partie est, à proprement parler, l'apologie ^ concile de Trente. Le Merre continue à faire voir, qu'il n'^ pas possible que ce concile ait condamné les usages do Fran^ sur le mariage des enfants de famille, à cause de la sages^ des principes sur lesquels ces usages sont fondés ; à caus de leur ancienneté, de leur conformité avec la discipline d< l'Eglise grecque, et de l'approbation qu'ils ont reçue de TEglise latine, qui, en différents temps, a regardé non-seulement comme incapables des effets civils, mais même comme absolu^

ment nuls, les mariages contractés au préjudice des lois des fiOQTerains sur la nécessité du consentement des pères et mères." "L'auteur fait observer dans sa préface que le système qu'il soutient était aussi celui de Tavocat-général Bignon."

"(Test là, dit-il, ce que ce célèbre magistrat soutenait, nonseulement dans les causes de ce genre, où il parlait en qualité ffavocat-général ; mais ce qu'il disait même dans ses entreliens. Me. Issali, célèbre avocat de ce temps-là, atteste le même fait dans l'approbation qu'il a donnée à l'ouvrage."

'* M. Boileau (cité par Pothier) a suivi dans son Traité des Empêchements du Mariage chap. 9, le même système que Le Merre. Mais d'autres auteurs ont pris un parti différent. Ils soutiennent que les mariages des enfants de famille ne sont déclarés nuls par les arrêts des cours souveraines, qu'à raison du rapt de séduction qui s'y rencontre toujours, ou qui au moins y est présumé. Ces auteurs prétendent en même temps, que le concile de Trente a déclaré nuls les mariages qui sont précédés par le rapt. On se flatte de concilier par cette voie le concile et les ordonnances, puisqu'on suppose que les arrêts déclarent nuls les mariages des enfants de famille, parce que les ordonnances présument qu'ils sont toujours la suite de rapt, et parce que le concile de Trente déclare nuls les mariages qui sont un effet du rapt. Ce sentiment est celui que soutiennent M. Gerbais dans sa Pratique des empêchements du Mariage^ pag 454. et suiv. et Tauteur desConfêrences de Paris^ tome A Ui\ 6. M. le Ridant, dans son Examen de deux questions importantes sur le Mariage^ ne combat pas ce système ; il. parait au contraire l'adopter."

111. " Il suit de ce système de M. Gerbais et de l'auteur des Conférences, que s'il existe un mariage fait par un enfant de famille, dans lequel il soit possible de prouver qu'il n'y a eu aucune séduction, ce mariage ne sera pas déclaré nul, et que la raison seule qu'il a été contracté sans le consentement des pères et mères, serait insuffisante pour produire la nullité du mariage. Deux raisons différentes peuvent avoir donné naissance à ce système : ou bien on s'est persuadé que les ordonnances de nos rois sur les mariages des enfants de famille

ne prononcent pas la nullité des engagements qu'elles damnent, ou bien on a craint d'avouer que les princes liers ont le pouvoir d'établir un empêchement dirimai pour sauver les droits que Ton croyait appartenir à TEgli a donné aux arrêts un motif qui dispensait de reconna! pouvoir des princes."

" L'auteur du Traité de la Jurisdiction ecclésiastique conterU part, 4, tit. 2, chap. 3, sect, 15, examine les preuves suj quelles l'auteur des Conférences de Paris s'est appuyi discute l'analyse qu'il fait des ordonnances, et les texte: des discours des avocats-généraux qu'il a rapportés. U ei porte d'autres lui-môme ; et il résulte de cet examen, qi mariages des enfants de famille contractés sans le cons ment de leurs pères et mères, sont nuls en eux-mêmes termes des ordonnances de 1629 et de 1639. " Le systèr " l'auteur des Conférences de Paris, quoiqu'appuyé su " raisons spécieuses et sur des autorités respectables, ne j " pas pouvoir se concilier " (ce sont les propres termes de teur du Traité de la Jurisdict, eccL) " ni avec le texte des o ^^ nances, ni avec les maximes établies par les MM. les av< " généraux du Parlement de Paris, ni enfin avec cette r '' tude d'arrêts dans lesquels on ne s'est pas mis en " d'examiner par les circonstances du fait, s'il y aval '' preuves de subornation et de séduction". Le même a observe encore, que ce système peut donner lieu dans h tique à des difficultés fréquentes, et jeter le trouble dan consciences, en autorisant à opposer la validité du ma dans le for intérieur, à la nullité prononcée dans le for rieur sur une fausse présomption (1)."

112. Dans son Traité des Lois Ecclésiastiques de France, sième partie^ Article second^ des Empêchements dirimants d\ riagCj page 49, d'Héricourt s'exprime ainsi sur cet emp ment :

" Il y a des auteurs qui prétendent que la raison poi " quelle les parlements ont déclaré non valablement conti ^^ les mariages des enfants de famille sans le consenteme

(t) Gode Matrimonial par Camus tome 2, 3e part, page 548 et suiv

^^ teur père, est la clandestinité ; et en effet, nos ordonnances,

^ en quelques endroits, appellent ces mariages clandestins. Il

^^ nous a paru plus conforme à Tesprit et à la lettre des édits,

" de faire tomber cette nullité sur le rapt de séduction, qui

" est ordinairement accompagné de clandestinité, laquelle con-

'^ fiime la subornation. Il serait à souhaiter que nos rois s'ex-

^pliquassent d'une manière plus claire et plus précise sur une

'^ niatière de cette importance, et qu'ils déclarassent les enfants

^ mineurs inhabiles à contracter sans le consentement de leur

^ père, mère ou tuteur, ou du moins sans un arrêt, dans le cas

** €ù les cours souveraines jugeraient que le refus des pères et

'* mères fût injuste."

" Pevret soutient, dans son traité de l'abus, qu'un mariage *' contracté par un Français mineur, sans le consentement de '* «n père, dans les pays où l'on suit la discipline du concile ** de Trente, est valable ; et il y a plusieurs arrêts qui l'ont ** jugé ainsi. Appuyé sur l'autorité de cet auteur et sur ces '* arrêts, j'ai soutenu à la grand'chambre qu'un mariage célé- ^* hré dans le diocèse de Liège, sans fraude, entre un jeune ^ homme de Lyon, mineur, et une fille du diocèse de Liège, ** ne pouvait être attaqué par la voie de l'appel comme d'abus. *' f ai dit que ce mariage ne pouvait être regardé, ni comme '' clandestin, ni comme un rapt de séduction ; parce que dans *"* le diocèse de Liège, le consentement des parents au mariage *' des mineurs n'est point nécessaire pour éviter la clandesti- ^' niié, ou la présomption de séduction. J'ai ajouté qu'un ma- '*riage ne pouvait être valable pour un pays, et nul dans un ^ autre ; que pour la validité d'un acte, il suffit d'avoir satis- " fait aux formalités prescrites par la loi du lieu où l'acte est '* passé. Cependant, par arrêt rendu au rôle de Vermandois "en Tannée 1716, on jugea qu'il y avait abus. On regarda ap- ^'paremment en ce cas les ordonnances qui défendent aux ** mineurs de se marier sans le consentement des personnes ** auquelles ils sont soumis, comme des lois personnelles qui " les suivent partout, et qui font présumer qu'ils ont été sé- *' duits, en quelqu'endroit qu'ils se trouvent ; ou plutôt la cour ^^ prtsuma, sur la qualité des parties, qu'il y avait eu une vé-

'' ritable subornation du jeune homme de la part de la " de la fille, chez laquelle le jeune homme était logé."

Il 3. Il résulte de ce qui précède et de ce que nous allons ajo \xter, qu'il existait dans rancienne jurisprudence française ciing opinions différentes sur les causes de nullité des mariages en question. La première soutenait que la nullité était une nullité prononcée par voie d'autorité ou de jurisprudence ; la seconde, que cette nullité était prononcée par le Cîoncile de Trente lui-môme ; la troisième, que c'était une nullité dO^donnance; la cjuatrième qu'elle provenait de la clande^'^' nité et enfin la cinquième allait à dire que cette nullité n'ét^^^ pas absolue, qu'elle ne s'appliquait pas dans tous les cas ^ dans tous les lieux, et que la valeur du mariage était sub(^^^ donnée aux circonstances.

Un sixième sentiment attribuait aux juges le pouvoir substituer leur autorisation au consentement du père, et septième privait les veufs et les veuves remariés de leur au ton sur le mariage de leurs enfants.

Pocquet de Livonnière, au No. 4 de ses arrêts^ chap. 6, rai porte d'après les plaidoyers de Corbin, ch. 67, un arrêt du 2novembre IG06, qui permet à une fille mineure de se mariera nonobstant l'opposition de son père, parce que c'était un dissi: pateur à qui on avait ôté la tutelle de sa fille pour la donner» un autre, et parce que le père ne s'opposait au mariage qu pour éviter de rendre compte.

Gabriel Huet faisait profession de la religion réformée, fille mineure, Marie Huet, âgée de quatorze ans seulement, maria contre le gré de son père. Ce dernier interjeta appel a" Parlement de Paris comme d'abus de ce mariage, fondé sur se: défaut de consentement. Marie Huet prétendait que dans forme son mariage était légitime, et que c'était en haine de religion catholique qu'elle professait, que son père protestarr:^^ attaquait son mariage. L'avocat-général Bignon dit qu'il n' '^ avait pas de clandestinité dans le mariage ; qu'il y avait beau*' coup à redire sur la précipitation avec laquelle il avait été fait ^ * sur l'offense faite au père, et vu qu'il était incertain si les p^' rents qu'on avait nommés comme ayant consenti au mariage?

étaient proches ou éloignés, il concluait à ce qu'une assem- Wéedu conseil de famille fut ordonnée pour recevoir son avis SUT la convenance du mariage, et que dans Tintervalle la fille f*xt enfermée dans un monastère.

114. L'arrêt rendu parla chambre de TEdit, le 28 novembre 1 606, ne suivit pas ces conclusions et mit les parties hors de o-oursur Tappel, c'est-à-dire qu'il confirma le mariage.

La date de l'arrêt est du 15 mai ; il est rapporté par Filleau dans ses Décisions catholiques^ déc, 110.

On trouve au Journal des Audiences, tome 6, liv. 2, chap, 16, J^^i^s 199 et suivantes^ un arrêt en date du 21 mars 1712, dont

sommaire est ainsi conçu : " Assemblée de parents ordonnée '4wr le mariage d'une fille mineure^ contre le consentement de son

r, attendu Vindignitédu père, le suffrage de la mère et de partie €Êt la familier

L'avocat-général Guillaume-François Joly de Fleury qui porta la parole de la part du ministère public, en cette cause xxiue entre la Demoiselle Elizabcth de Jean, qui voulait épouser le marquis d'Epinay et le Sieur de Jean son père, qui s'opposait à ce mariage, dit entre autres choses, que les lois romaines prohibaient le mariage de l'enfant de famille contracté sans le consentement de son père.

**Que cependant par la Loi 19^. deritu nuptiarum le père "qui empêche ses enfants de se marier, quoiqu'il se rencontre " un parti sortable, est forcé par le Juge non-seulement de ^^ consentir au mariage, mais de le doter.

" Qui libères quos in potestate habent^ injuria prohibuerunt

" uxores ducere vel nubere^ vel qui dotem dare noluerint^ ex

^* comtitutione divi Severi et Antonini per ProconsuleSy Prxsides-

^ ïw Provinciœ cogentur in matrimonium collocare et dotare.

* hohibere autem videtur et qui cojiditionem non quœrit.

** Que nos Lois ne se sont point écartées ni de la rigueur des

" Lois Romaines pour maintenir l'autorité paternelle, ni de

'* l'équité qui fait le principal correctif de ces Lois, et qui est

" nécessaire pour tempérer une puissance paternelle dont le

" père voudrait abuser.

"Que l'Ordonnance de 1556, permet «lux pères d'exhéréder

^^ les enfants de famille contractant mariage contre leur gri ^^ et môme de révoquer les avantages qu'ils auraient faits " leurs enfants.

'^ Mais qu'elle excepte le cas des sommations respectueuse

^^ Que TOrdonnance de Blois défend aux Curés de marie ^^ les enfants de famille sans le consentement des pères ( " mères.

^^ Que celle de 1639, prononce incapacité de succéder au '^ père et mère, mais qu'elle excepte le cas des sommations.

^' Que les Lois sont générales, qu'elles portent des défense ^^ aux mineurs de se marier sans le consentement de leui ^^ pères et mères, et défenses aux Curés de les marier sans c " consentement.

^^ Mais qu'elles ne font point de défenses aux Juges de 1 " donner.

^^ Qu'en effet, il était difficile de concevoir que la Loi pi " favoriser l'autorité paternelle en faveur d'un père qui e " abuserait.

^^ La Loi qui n'a principalement en vue que l'intérêt du m '^ neur, pourrait-elle donner du secours à un père qui voudra " par humeur, par haine, par vengeance, s'opposer à un va " table intérêt de son enfant mineur î

'^ 11 est vrai, que comme l'affection paternelle est ime ^ ''' somption de droit qui doit faire juger que l'avis du père ^' toujours le plus avantageux au mineur, que l'Ordre put: ^^ est intéressé à ne pas entretenir une révolte contraire à ce ^^ subordination, à cette obéissance et à ce respect que les L^ ^^ divines et humaines établissent entre les pères et les enfiac: ^^ on ne peut, sans de grandes raisons, écouter la voix d** ^^ enfant contre son père ; il faut que tout concoure en sa fav9

^^ Le peu de considération pour les sentiments d'un pi •' dérangé.

'' L'avantage certain du mineur.

" L'aveu de la famille.

^^ Que c'est alors que le Magistrat prend la place du père (ft " s'est rendu indigne de ce caractère, pour veiller à l'intérÉ *' du mineur."

115. Ce fut sur ces conclusions qu'est intervenu Tarrêt susdaté.

On trouve dans le même Recueil, Journal des Audiences, ^om 7, liv. 5, chap. 2, pages 601 et suiv.^ un autre arrôt en date du 17 janvier 1822, rendu entre Marie- Antoinette Le Sonne, veuve Viard, Appelante, comme d'abus et Barbe-Thérèse Viard, sa fille, Intimée, où il a été jugé : " que les juges en connais- '' sance de cause peuvent permettre à une fille mineure de se " marier, sur un avis de parents, malgré Topposition du sur- " vivant de ses père et mère."

Cest sur les conclusions de d'Aguesseau qui était alors avocal^néral, que fut rendu cet arrêt. On peut voir son plaidoyer i^pporté in extenso aux pages 404, 405 et suivantes du recueil auquel nous empruntons le sommaire de Tarrôt. Ce plaidoyer remarquable surtout au point de vue de la dissidence qu'il créée avec les autres opinions de Fauteur que nous avons rapportées plus haut, sur la nature de Tempôchement produit par le défaut de consentement des père et mère au mariage de leurs enfants mineurs, mérite d'être lu.

Un arrêt rapporté par Dénisart, ancienne Collection, au mot mariage, nomb. 90, sans noms de parties, rendu le 12 décembre 1759 par le Parlement de Paris, sur les conclusions de l'avocat-général Séguier, conflrmatif d'une sentence de Hiom, a permis le mariage de George Ray, mineur de trente ^ qui on le sait, constituait la majorité avant laquelle les prçons devaient obtenir le consentement de leurs parents à leur inariage, celle des filles et veuves étant de vingtrcinq ans, (1) malgré l'opposition de sa mère, Jeanne Bussière.

Les motifs qui engagèrent Tavocat-général à conclure en fa- ^urde George Ray, furent que les mariés étaient d'une condition sortable, et que l'opposition de la mère n'était pas motivée.

Une femme avait formé opposition au mariage de son fils, pi voulait se marier sans son consentement quoiqu'il ne fut Igéque de vingt-trois ans. Par arrêt du 30 août 1760, rendu sur les conclusions du môme avocat-général Séguier, il fut ûonné main-levée de cette opposition. La mère avait autrefois

0) Bdit de Henry II du mois de Février 1556.

été renfermée dans un couvent ; Séguier remarqua que cett circonstance rendait sa conduite et sou bon sens suspects D'ailleurs, le jeune homme ayant fait une assemblée de pa rents, ils avaient tous approuvé son mariage. La mère fu condamnée aux dépens.

Dénisart parle de cet aiTÔt au môme mot Mariage^ No. 10( Il observe que la mère s'était remariée ; et il dit aussi que h fille que le jeune homme voulait épouser était âgée de trente huit ans.

Raviot sur Périer, qu. 188, No, 2, rapporte un arrêt du Pai lement de Dijon du 15 juin 1677, dans l'espèce duquel il fr permis à une fille mineure de se marier, après une assemblé de parents, nonobstant l'opposition de sa mère. Raviot donr pour motif de cet arrêt, que la mère était remariée et qu l'Edit de 1556 n'est pas fait en faveur des père et mèa remariées.

116. On trouve dans le Recueil de Pollet, un arrêt rendu j^ le Parlement de Flandre, en date du 9 décembre 1695, rappoK en ces termes par l'auteur du Code Matrimonial, tome 2, pa^

" La demoiselle Le Clément, âgée de vingt-trois ans, ^ " conséquent mineure pour les fins du mariage, voulait se " rier avec le Sieur Huart d'Autel, capitaine ; mais ses pè " mère refusaient leur consentement. Elle se pourvut devs " les mayeur et échevins de la ville de Lille, qui l'autorisera " à se marier au Sieur Huart. Appel de la part du Sieur " Clément père. Sa fille représentait l'égalité de conditi(3 " qu'il y avait entre elle et le Sieur Huart, et les qualités " sonnelles de ce dernier. Le Sieur Le Clément soutenait qu " père ne pouvait être forcé de consentir au mariage d " fille, et que lorsqu'il refuse son consentement, on doit " sumer qu'il est fondé sur de bonnes raisons."

L'arrêt confirma la sentence de Lille.

Soëfve, tom. 2, cent, 1, chap, 66, rapporte un arrêt du 27 jmJJ let 1657, qui a jugé en ce sens, malgré la différence des circau^ tances sous lesquelles les deux arrêts ont été rendus.

Dans une cause rapportée au Journal des Audiences déj^

TITRB V. DU MAAU6B--GHAPITRB PREMIER, ART. 119. 123

plusieurs fois cité, en date du 1er mars 1691, vol. 4, page

38), l'avocat-général de Lamoignon dit " que d'ailleurs on ne

"voyait pas que les Ordonnances, spécialement celle de

"1629 déclarassent les mariages non- valablement contrac-

"tés pour n'avoir point le consentement des père et mère ;

"qu'en tout cas les Ordonnances établissaient des peines

" contre ceux qui faisaient de tels mariages ; mais qu'elles

" n'ordonnaient pas la nullité de tels mariages, pour peine contre

** Us contractants ; qu'il serait à souhaiter qu'il y eut quelque

" Déclaration du Roi qui réglât précisément cela ; mais enfin

*' qu'il n'en était rien disposé jusqu'à présent, et que par con-

" séquent le mariage en question au procès devait être con-

'' firme."

Sur un appel intenté par la Dame d'Esmallc comme d'abus du mariage de son fils, le Sieur Simon-Florimond d'Esmalle, Joly de Fleury, avocat-général, porta la parole et dit : " Quel- ^^ ques puissantes que soient les raisons d'une mère qui se ** plaint du mariage de son fils, elle ne doit pas toujours être " écoutée indistinctement : si le mariage n'est point inégal, si '* postérieurement à la célébration elle a donné son consente- '^ ment, par une approbation expresse ou tacite, sa voix est '^ impuissante, et ne doit plus être écoutée."

117. Pothier lui-môme, admet plusieurs modifications à la dcctrinedu consentement des parents. Ainsi au No. 330 du Contrat de Mariage, il s'exprime ainsi : " Par la déclaration du ^' Roi du 6 août 1686, les enfants sont dispensés d'avoir pour *' leur mariage le consentement de leur père ou mère, qui se '' seront retirés dans les pays étrangers pour cause de religion '* ou pour quelque autre cause."

No. 331 : "• A plus forte raison le consentement du pèi*e ou " de la mère n'est pas nécessaire lorsqu'ils ont perdu l'état ^' civil soit par la profession religieuse soit par la condamna- '' ^on à ime peine capitale ; car la mort civile leur fait perdre ^ tous les droits de famille et de puissance paternelle et les ^ îail réputer conmie n'existant plus dans la société civile. '^ Cela doit avoir lieu, quoique lors du mariage contracté saus le consentement de son père condamné par contumace

^^ à une peine capitale, le père fut dans les cinq ans, et qu*il '^ eut depuis purgé sa contumace et eut été absous. Quoique: '^ Tétat civil du père fût alors plutôt suspendu qu*entièremenl " perdu, et môme par Teffet rétroactif du jugement d*absoIi '•^ tion, il fut réputé ne Tavoir jamais perdu, il suffit que loi ^' du mai*iage, le père dans le fait ne jouit pas de son étatd^ " qu'il fût réputé être en faute, pour que le mineur ait '^ alors en droit de s'en passer, et de le faire suppléer par celi " de son tuteur et de sa famille."

^' On peut, pour notre décision, tirer argument de ce qui oar^t " décidé en la loi 12, §^. de Cap, et postlim. rev, que le '^ riage qu'un fils de famille a contracté sans le consentemei '' de son père, pendant que son père était captif, était valais " quoique depuis, le père par son retour, ait, jure postlù ^^ recouvré tous ses droits, et soit réputé ne les avoir jam^fc w " perdus."

332. " Il reste la question de savoir, dans le cas auquel '^ mineur ayant requis le consentement de son père ou de " mère, pour un mariage qu'il prétend lui être trës-avanl " geux, le père ou la mère refusant de le donner, et n'allégui^^^t '^ aucune raison de leur refus, ou n'en alléguant que de mrm u- '' vaises ; si le mineur peut sur un avis de parents, être S.Û- ^^ pensé par le juge de ce consentement, et autorisé à pas8e:^i '^ la célébration du mariage. Je pense qu'ordinairement^ le ^' juge ne doit pas dispenser le mineur de ce consentement^ et ^^ que le mineur doit en ce cas attendre le temps de la msBjo- ^^ rite. On doit présumer de la piété paternelle, que si le i^^re " ou la mère refusent leur consentement, c'est qu'ils ont pc^ur " cela de bonnes raisons, qu'ils ne jugent pas à propos de '' dire."

^^ Il parait néanmoins y avoir des cas auxquels Favantâge '^ du mariage pour lequel le père ou la mère refusent leur '^ consentement, serait si grand et si évident et l'injustice du '' refus si évidente que les juges pourraient dispenser le inf- '^ neur du consentement de ses père et mère sur un avis de j* " parents. C'est ce qui a été jugé par un arrêt du 17 janvier ' '' 1722, rapporté au 7e tome du Journal (liv. 5, ch. 2) par lequel

TITRE V. DU MARIAGE — CHAPITRE PREMIER, ART. Il 9. 125

" un mineur sur un avis de i)areiits, a été autorisé à contracter ^ un mariage avantageux auquel la mère refusait de consentir. ^' Cela pourrait souffrir plus de difficultés à l'égard du père.

" Soèfve, tome 2, cent 2, chap. 93, en rapporte un qui a

"^peniUBàune jeune demoiselle mineure, qui n'avait ni père

** ni mère, de passer outre au mariage avec un jeune gentil-

''liQmme, nonobstant l'opposition formée par son ayeui ma-

"tenel ; attendu que ce mariage était louable ; qu'il se faisait

"^du consentement de la plus grande partie de la famille ; que

^ cet ayeui y avait donné lui-même auparavant son consente-

" tement ; qu'il ne le révoquait que sur le prétexte d'une accu-

" sation d'un crime capital intentée par des tiers contre l'ac-

" cordé dont il avait été renvoyé absous (arrêt du 30 août

*' Quoiqu'un garçon doive avoir trente ans pour qu'il puisse ^ se marier sans le consentement de ses père et mère, après '^ lavoir requis sans encourir la peine d'exhérédation, nous ^^ trouvons un arrêt du 5 septembre 1G84, au 3e tome du *^ Journal des Audiences (liv. 10, chap. 36) qui a permis à un *' jeune homme âgé de 27 ans de contracter un mariage agré^ *' par sa mère et ses parents, contre la volonté de son père."

118. L'obligation imposée aux veufs et veuves âgés de moins ^c trente ans pour les premiers et de ving-cinq pour les derniè- ^>es,etaux enfants mineurs émancipés d'obtenir le consentement ^6 leurs père et mère à leur second mariage, constituait une ^ulre dérogation aux termes du droit civil et une nouvelle ^conséquence de la jurisprudence des Parlements.

On sait qu'en droit romain, le consentement du père au con- ^nlement du mariage de ses enfants n'était requis que pour ^ui d'entre eux qu'il tenait en sa puissance, et que Témancipation les déliait de cette obligation. Il n'en était pas ainsi dans le droit français, ou la nécessité de ce consentement était comnmne aux veufs et aux veuves, et aux mineurs émancipés ^^onnne à ceux qui ne l'étaient pas.

Cette nécessité de la part des veufs et veuves encore en minorité d'obtenir le consentement de leurs père et mère à leur second mariage, a quelquefois été mise en doute, mais ce doute

doit disparaître devant la somme d'arrêts qui ont jugé la qu tion en faveur de l'autorité paternelle, malgré que dans qi ques cas elle soit demeurée indécise.

La Conférence du Rituel de Paris avec le Rituel Romaii les autres Rituels de France, insérée dans le premier volu du Code Matrimonial, déjà cité, invoque pour Taffirmative cette question, vol. I, part, i, page 64 et suivantes, le Rituel Paris, ceux de Seez, de Carcassonne, d'Auxerre, de Soiss( et de Toul, et en rapporte les textes.

Sur plainte rendue en rapt par le Sieur Girard de la Riche contre Imbert Sevin, pour avoir épousé la fille du plaigna veuve âgée de seize ans, Tavocatgénéral Talon parla d'abc des nullités qui pouvaient se trouver dans le mariage don était question ; mais il fit voir qu'il serait assez inutile de p noncer sur ces nullités, si d'ailleurs les parties étaient libi et si elles avaient la faculté en réhabilitant leur mariage, couvrir les défauts qui s'y trouvaient. Delà Talon conc que ce qu'il y avait à examiner dans la cause, c'était d'u part, si la procédui'c criminelle commencée par le père devi «tre continuée ; ensuite si l'exhérédation et la révocation d avantages par lui faits à sa fille, devaient être confirmées.

Sur la première question, l'avocat-général dit, que ceqi faisait dans la cause une difficulté qui n'était pas petite, c'éto la qualité de veuve, par une suite de laquelle cette fenuD étant naturellement émancipée, ne se trouvait plus sousl puissance de son père. On ne peut être trop réservé, obscn Talon, dans une circonstance où il s'agit de la vie d'u homme. Trois circonstances, ajoute-t-il, l'empêchent de coi dure à la confinnation de la procédure criminelle : la pr mière, que les ordonnances qui ont établi des peines centre rapt, ne parlent que de ceux qui sont en puissance d'autnii, ne disent rien sur les veuves : la seconde, que l'article I. i chap. 4 de la Coutume d'Auvergne^ décide qu'une femme ç devient veuve ne retombe point sous la puissance de son pèi mais demeure dame de ses droits. Or, comment un père peut intenter Taction de rapt, relativement à un enfant qu'il d plus en sa puissance ? On a jugé, dit Talon, en la cause (

Rougiers, conseiller au présidial de Poitiers, que cette charge qui lui avait été donnée par son père, Témancipait avant Tâge, et faisait cesser Faction de rapt que le père voulait intenter. Une troisième circonstance était que la dame Girard, mère, ayant été instruite de la recherche que Sevin faisait de sa fille, ne Pavait pas désapprouvée ; et que le sieur Girard père, qui ea avait aussi eu connaissance, n'avait pas fait tout ce qu'il aurait pu pour arrêter le mariage, et ne s'était pas adressé à la justice pour Tempêcher. Enfin, dans cette alliance il n'y avait aucune inégalité ni dans les biens ni dans les conditions. Talon conclut donc que la procédure criminelle ne devait pas être confirmée ; mais que néanmoins Sevin et la demoiselle Girard devaient être punis de la conduite qu'ils avaient tenue.

L'arrêt rendu en date du 4 septembre 1629, conformément aux conclusions de l'avocat-général, ainsi que le rapport du procès agité à l'audience de la Tournelle, se trouvent au livre 2 d^ premier volume du Journal des Audiences^ chapitre 106,pa^c 141 et suiv.

119. Le môme avocat-général Talon semble avoir modifié son opinion ou fixé ses doutes sur la nécessité du consente- Dîent paternel au second mariage des veufs ou veuves encore en minorité, à en juger par ses opinions exprimées ^ns l'espèce d'un appel interjette devant le Parlement de Paris, de la sentence du Senôchal d'Angoulème, qui avait ordonné la célébration du second mariage de la fille mineure de l'Appelant, le Sieur Le Jay. Dans le Rapport de la cause, insérée au ton[ie second, chap. 47, des Arrêts de Bardet, les éditeurs font dire à Talon, " que les causes de cette qualité de- ^naient si fréquentes, qu'il était nécessaire qu'il y eût quelque nouvelle loi pour en arrêter le cours, et donner satisfaction entière au public qui en est offensé." Il s'attacha ensuite i prouver la nécessité du consentement des pères et mères aux ïûariages de leui-s enfants. " Comme un furieux, dit-il, n'est pas «pable de contracter mariage, parce qu'il n'a pas de volonté ^lée ; aussi le fils de famille, ou le mineur dont la volonté dépend de la volonté d'autrui, ne le peuvent pas non plus,

parce que le défaut de volonté et de coasentein(?nt rend la m tière inhabile et non susceptible de la forme. Il est vrai, qi le Concile de Trente a beaucoup retranché de la nécessité ( consentement des pèi'es et mères, pour la validité du maria, de leurs enfants. Mais il faut observer que les prélats françé se sont courageusement opposés à la publication de ce Gonci! notamment en ce point, qui n'est pas regardé comme artic de foi. Quelques personnes, ont voulu excepter les veuves < cette maxime générale, qui exige le consentement des pères mères. Accurse et Azon, deux docteurs italiens, ont été 3 premiers auteurs de cette nouvelle opinion. Ils ont tâché Tappuyer de la disposition du chapitre, Svfflciat^ aux dée. taies, (le Nuptiis ; mais ce texte n'établit pas leur thèse."

Soëfve, /. /, cent, 2, c. 5, rapporte un arrêt du 27 février Ifr où la même doctrine a prévalu. On soutenait dans cette pèce, la validité du second mariage d'une veuve mineure, u Madame de Sainte Honorine, contracté sans le consentenic de son père encore vivant. La raison donnée était que Madac de Sainte Honorine étant veuve, elle avait la liberté de se m rier sans le consentement de son père, ainsi qu'il avait él jugé par plusieurs arrêts et en particulier par un arrêt d Tournelle du 4 septembre 1632.

M. de Laffemas, le père de Madame de Sainte Honorine disait, qu'à la vérité le titre de veuve afiranchissait les fllte de la puissance paternelle pour la faculté de disposer et di contracter; mais qu'il ne retranchait rien de l'honneur et di l'obéissance, que les enfants doivent à leur père, suivant l droit naturel et divin. L'arrêt maintint la prétention du père.

120. Anne Renouard, restée veuve, voulut se remarier. Soi père s'y opposa. La cause fut portée devant le Parlementa Paris.

De la part du père, on soutenait que les lois qui défendei le mariage des mineurs contre le gré de leurs pères et mère ont leur application à l'égard des veufs et veuves comme l'égard des garçons et des filles. De la part de la veuve, c disait au contraire, que par le mariage, les mineurs sontéou: cipés et sortent de la puissance paternelle. On prétendait qi

rOrdonnance de 1639 ne déclarait le mariage des veuves mineures nul, que dans le cas du rapt de violence.

L*apêt rendu par la chambre de Tédit, le 13 mars 1663, ne l'arrêta pas aux moyens proposés par la veuve, à qui il fut ait défense de passer outre à la célébration de son mariage sans le consentement de son père.

On trouve cet arrêt dans Soëfve, tome 2, cent. 2, chap, 79.

Basnage sur Tart. 232 de la Coutume de Normandie, rapporte un arrêt rendu au Parlement de Rouen, le 13 décembre 1613, dans l'espèce duquel une fille mariée à quatorze ans, étant devenue veuve à dix-huit ans, fut poursuivie devant lX)fficial, à fin d'accomplissement de promesse de mariage. Il T eut opposition de la part des parents ; et par Farrêt sus-daté défenses furent faites à cette jeune femme de contracter mariage, sinon avec le consentement de sa mère et de ses parents.

Bouvot, t 2, au mot Mariage^ quest. 33, rapporte' que par arrêt du Parlement de Dijon, du 12 juillet 1603, il a été jugé qu'une veuve ne pouvait contracter mariage sans le consente noent de ses père et mère. Autrement il y aurait rapt. Sur la ^t, 41, il cite un autre arrêt du 18 janvier 1607, rendu dans les mêmes principes.

Gilbert, tom. 2, consultât^ décide que les veuves mineures 06 peuvent contracter un second mariage sans le consentement de leurs parents.

Par la déclaration du 26 novembre 1639, il est dit en l'article ^•^^ Le contenu en l'Edit de Blois de l'an 1556, et aux articles ***!.... de l'Ordonnance de Blois sera observé, et en y ajou- '* tant.... Avons déclaré et déclarons les veuves^Ols et filles ^ moindres de 25 ans, qui auront contracté mariage contre la " teneur des dites Ordonnances, privés et déchus par le seul "bit et incapables à jamais des successions de leurs pères,

" mères et aveuls. . ."

Pothier, Contrat de Mariage, 4e part sect. 2, ;^No. 337, «"eiprime ainsi : " La déclaration dé 1639 déclare expressément ^ les flls, quoique majeurs de trente ans, et les filles quoique ** niajeures de vingt-cinq ans, sujets à la peine ôÇ l'ej^héréda-

l<ouxeEB, CoM. Ck>DB Civil, vol. 2, 9

^^ tioii, lorsqu'ils se sont mariés sans avoir requis par écrit 1< " consentement de leurs père et mère."

'' L'édit du mois de mars 1697, y soumet même les veuve ^' majeures de vingt-cinq ans, aussi bien que les autreft ei ^^ fants. Il dit que c'est en ajoutante Téditde 1556 et à rartici ^^ 2 de la déclaration de. 1639, parce que l'édit de 1556 n'ava '•'• point parlé du tout des veuves ; et que l'article 2 de la déd ^^ ration de 1639 avait bien, dans la première partie de cet a ^^ ticle, qui concerne les mineurs, compris expressément 1 ^' veuves mineures, mais que dans la seconde qui concerne] " majeurs, il n'avait pas parlé des veuves."

L'émancipation ne dispense point le mariage des enfaz: mineurs de la nécessité du consentement de leurs pères mères.

121. Un arrêt du Parlement de Paris, en date du 16 octolD 1592, déclara nulle la promesse de mariage faite par Hélfei Cymard, âgée de vingt-deux ans qui avait obtenu des lettxi de bénéfice d'âge, et lui fit défense de contracter mariage sax le consentement de ses parents.

L'arrêt ajoute que la Cour déclara, que quelque émancipa tion, quelques lettres de bénéfice d'âge que pourront ci-apris obtenir les filles, pour cela ne leur est permis, mais au contraire leur est défendu de contracter, tenir et faire porter paroles de mariage, sans le consentement de leurs parents, sous peine de nullité des contrats.

Cet arrêt est cité, dans les Mémoires du Gergé, t. 5, page 878.

L'auteur du Code Matrimonial déjà plusieurs fois cité, rend compte en ces termes d'un arrêt dû même Parlement de Paris, qui a décidé cette question dans le même sens :

^^ Jean-Honoré Bruneau, fils d'un marchand de Tarascon, " fut envoyé par son père, à l'âge de dix-huit ans, à Lyon, poui " y apprendre le commerce. Il y avait deux ans qu'il y de- " meurait, lorsque le sieur Morland, un de ses amis, lui pro '' posa d'épouser une nommée Marie Leti, et lui promit, si '*' consentait à ce mariage, de le faire entrer dans une sociéU " très-avantageuse. Bruneau part de Lyon, va trouver soi ^^ père ; et sans lui dire mot de sqq pçiariage, i| lui i^préeenu

^^ qùHl est sur le point de faire une afTaire considérable, mais "que pour cela il faut qu'il puisse s'engager librement; il ''prie son père de l'émanciper, et son père y consent. De re- " tour à Lyon, il signe un contrat de mariage, où il reconnaît ** avoir reçu de Marie Leti six mille livres en mobilier, sans ''aucun autre bien. On publie un ban, on obtienVdispense des "deux autres, et le lendemain de la publication du premier ^ ban, le mariage est célébré.

^'Bruneau marié, ne tarde pas à connaître qu'on l'avait ^ trompé. Marie Leti vivait en mauvais commerce avec ce ^ même sieur Morland, qui s'était entremis du mariage ; on ^ produisit, lors de la plaidoirie de la cause, l'extrait baptis- ^ taire d'un enfant né d'eux. Bnmeau quitte sa femme, et ''retourne à Tarascon chez son père. Marie Leti garde le '^ silence pendant douze ans. Après cet intervalle, elle le ^ rompt, et attaque Bruneau fils, en lui demandant la restitu- '^ tion de sa dot II défend à cette demande ; en même temps " Bruneau père interjette appel comme d'abus du mariage.

"Ses moyens étaient que le mariage avait été contracté ^ sans son consentement par son fils mineur ; qu'il n'y avait "^paseu de publication de bans au domicile de droit; que ** d'ailleurs il aurait fallu le consentement du curé de ce do- "micile, qui était le propre domicile du mineur ; enfin, qu'en "supposant même le domicile de Bruneau à Lyon, ce domi - " cile n'était pas sur la paroisse où le mariage s'était fait, parce "qull ne demeurait sur cette paroisse, disait-on, que depuis ^ un mois avant son mariage.

" M. Gilbert de Voisins, avocat-général, dit que quoique le " Ihvit romain^ sous l'empire duquel les parties étaient domi- " ciliées, n'exigeât pas les mêmes formalités qu'exigent nos " ordonnances, cependant ces ordonnances étant des lois géné- '* raies du royaume, l'emportaient sur les usages locaux des ** provinces ; et qu'ainsi l'émancipation d'un fils par son père " ne lui donnait point la liberté de contracter mariage sans *' usa consentement. U conclut à ce qu'il fût dit qu'il y av^it ** abus dans la céléliration du mariage. L'arrô^ peiidu le 15 ^ févner t74? le proifonça ^ipsi, et fléplar^ Wl l© contrat de

^^ mariage sur lequel on appuyait la demande en restituticoi " de dot"

122. H est vrai qu'en droit romain la veuve mineure devingtl cinq ans ne pouvait pas, même quand elle était émancipée contracter un second mariage sans le consentement de so"^ père. C'est ce qui résulte d'un rescrit adressé par les Empt^x reurs Valentinien, Valens et Gratien, au Sénat, lequel cocr tient ces mots : Viduœ intra quintwm et vicesimum annum degrés teSj etiamsi emancipationis libertate gaudent^ tamen in seewid^ nuptias sine patris sententia non conveniant. G. L. 5, T. 4, nupt. L 18, in princ.

Il n'en était cependant pas ainsi des fils, à l'égard desqu. « la nécessité d'obtenir le consentement paternel ne durait c^n pendant le temps où ils étaient sous puissance, mais continr^^ pendant toute la durée de cette puissance, de quelque âge qm *i. fussent, et cessait conséquemment avec leur émancipa&ci C'est ce que nous apprennent les textes, qui font du droit di père de s'opposer au mariage de ses enfants, un des attributs de la puissance paternelle.

Jikstas autem nuptias inter se cives romani contrahuntj qvd /^ cwndvm prxcepta legvm coeunt masculi quidem pubereSj femm» autem viripotentes sive patris familias sint^ sive fUU famSias! dum tamen^ si filii familias siit^ consensimi habeant parentum quon^m in potestate sunt. Inst De Nuptiis.

Nuptix consisiere non possunt^ nisi consentiant omnes ; idett qui coev/nt quorum in potestate su/nt. D. L. 23, T. 2.

Nec fUium quidem famUias invitum ad uxorem cogi legum dtsciplinia permittit, Igitwr^ sicut desideras^ observatis juris prMeeptis sociare conjugio tuo quam volueris^ non impedieris : ita tamen ut contrahendis nuptiis patris tui consensus accédât. G. L. 5, T. 4, de nupt. 1. 12.

La môme obligation d'obtenir le consentement de ceux en puissance desquels sont les enfants des deux sexes qui se marient, de quelque âge et condition qu'ils soient, est aussi sanctionnée par le droit canonique :

Aliter legitimum mn fit aonjugivm^ nm ab his ^i super ipsam

TITRB V. DO MARUGB--GHAPrrR£ PREMIER, ART. 119. 133

fitmam dommationem habere videntu^^ et à quitus custoditur

^»9orpeUUur^ et àparentilms et propinquioribus sponsetur

Ilmperaeta Ugitima scitote esse connuMa ; aliter vero prxsumta f^oneor^jugia^ sed adulteria^ vel contubemia^ vel sti^fra^ aut for- ^iiaUiones potius^ quam légitima conjugia esse non dubitate msi ^Hiuntas propria suffragaverit^ et vota succurrerint légitima. Décret secunda pars. 2, caus. 30, quœst. 5, c. 1.

Après avoir rapporté, Décret. Pars. 2, caus. 32, Quœst. 2, c. 12, tue décrétale du Pape Liéon, où se trouvent les paroles suivantes : Patemo arbitrio viris junctx eiUpâ carent^ Gratien ajoute : Qmm ergo dicUur : Patemo arbitrio viris junctse, datur intel- A^î, qufld p€Uemus consensus desideratur in nuptiis nec sine eo le^mx nuptix habeantUTj juxta illud Evaristi PAPiE : Aliter lum fit legitimum conjugium, nisi à parentibus tradatur.

123. Terminons ici cette discussion en dehors du cours régulier du Gode. Nous avons démontré que la doctrine de la nullité du mariage des mineurs par défaut de consentement des laients en opposition directe avec le Concile de Trente, n'était fondée sur aucim texte des ordonnances, mais était Tœuvre de la jurisprudence. Nous avons vu cette doctrine créer des diffélences d'opinions entre les auteurs ; son application mettre les légistes, écrivains et magistrats en contradiction avec euxmêmes, et devenir devant les tribunaux l'objet de variations

iU)mbreuses. Nous venons enfin de signaler les points par lequels elle diffère du droit romain et du droit canonique,

tel qu'il était avant le Goncile.

Que conclure de semblables innovations dans la théorie du droit français et de telles anomalies introduites dans sa jurisprudence ? G'est que cette doctrine était fondée sur un principe i&venté pour servir des fins étrangères à la légalité ; principe buxde tous points, inconnu jusque-là .au droit universel de rSurope et reprouvé par bien des siècleâ de traditions légales. Ce principe erroné qui eut TeSet de jeter du désaccord dans tm droit jusque-là si harmonieux, eut encore pour résultat de lK)ulever8er les institutions catholiques de la France en prépaf^t les voies à la sécularisation du mariage.

U doctrine du rapt de séduction née de l'absolutisme du

134 COMMBNTAtRB SUR LB CODE CIVIL.

pouvoir royal (1), fille de Torgueil de caste menacé par mésalliances, nourrie par les légistes gallicans, adoptée j les Parlements, aux jours tourmentés de la Révolution de i enfanta elle-même un monstre. Ce monstre légitimé à a tour par ie Code Napoléon, qui lui décerna les honneurs i pies de sa paternité, c'est le Mariage Civil !

(1) On sait que la doctrine du rapt de séduction, tira son origine de I rftt rendu par le Parlement de Paris» le-5 septembre 1634, déclarant nuJ mariage de Gaston, duc d'Orléans, firère de Louis XIII, avec Margueri de Lorraine, pour défaut du consentement du roi. Il existait dans le dro public de la France, un ancien usage cpii exigeait le consentement da n au mariage des princes de la maison royale, appelés fils de France, i héritiers présomptifs de la Ck)uronne. Gaston, veuf d'un premier mariage dont était née une princesse devenue célèbre sous le nom de Madonoisell de Montpensier, avait épousé en secondes noces, la fille du duc de Ut raine. Mécontent do ce mariage, célébré devant rArchevôque de Malioei mais à son insu, Louis XIII pour des raisons politiques sans doute, 9Xp de nullité ce mariage contracté sans son autorisation et s'adressa att Pu lement de Paris pour le faire casser. Mais comme il n'était entaché d'tn cun empêchement canonique, les avocats de la Cour, que l'on appeUflf*< aujourd'hui les représentants du ministère public, désignés dans ce teopi là sous le terme de gens du roit assimilant ce mariage de Gaston, contrt^ sans le consentement du roi, au mariage d'un mineur célébré sans le eoi sentement de son père, soutinrent alors pour la première fols, que d'^ les Ordonnances, (prétention fausse en droit et en fait comme nous TaîOi démontré) tels mariages des mineurs contractés sans le consentement pitc nel, étaient frappés de nullité, en vertu d'une présomption Jtini et d$pf que ces mineurs avaient été la victime d'une séduction comparable au rt; de violence qui était un empêchement dirimant de mariage d'après les o nous, et ils donnèrent à ce rapt d'une nouvelle espèce le nom de rapi^ séduction !

Le Parlement de Paris ayant accueilli favorablement cette doctri nouvelle et cette appellation d'un nouveau genre, le mot fit fortune et ai lui la chose, qui comme nous l'avons vu, est entrée avec ses variationi ses vicissitudes dans le droit matrimonial de la France, où elle est res jusqu'à la Révolution de 89, pour passer plus tard dans le Gode Napoléi

Quelques années après, Louis XIII regretta sa conduite envers son M et sur son lit de mort, il consentit à reconnaître la validité du mariage Gaston, à condition qu'il Ait réhabilité; oe qui fût fait.

Si Tim des deux est mort, ou s'il est dans l'imposflilnlité de manifester sa volonté, le consentement de Tantre suffit

SOMMAIRE

Iti La première partie de cet article ne soufiTre pas de difficultés. Nature de l'impossibilité dont parle l'article.

125. La mort civile du père ou de la mère constitue une impossibilité dans le sens de sa disposition. L'interdiction en est-elle une autre ? Oistinction entre l'interdiction à cause de démence et Tinterdiction à cause de prodigalité.

itt. Continuation des objets de cette distinction.

in. Les impossibilités dont il a été fait mention n'ont d'application pratique que par rapport au père, du vivant des époux.

124. La première partie de Tarticle ne souffre pas de difficultés. Au cas du décès du père ou de la mère, le veuf ou la veuve lurrivant, qu'ils aient ou non passé à de secondes noces, doi- ^t donner leur consentement au mariage de leurs enfants Qûneurs. Ici le consentement n'est pas exigé du père ou de la loire survivant, à titre de tuteur de leurs enfants, et les causes fui peuvent affecter ou modifier la tutelle, sont sans empire sur le consentement Leur titre ils le tiennent de la nature, et Ibup droit c'est la puissance paternelle qui le leur a conféré.

L'article ajoute : ^^ ou si l'un des deux est dans l'impossibilité de manifester sa volonté." Les causes d'impossibilité dont le Code parle ici, peuvent être de fait ou de droit. Les impossibilités de fait, proviennent des causes physiques, comme par exemple la surdité et le mutisme existant ensemble chez le même individu ou séparément, accompagnés de l'impossibilité de comprendre ou de se faire comprendre par signes ou ptï récriture ; une maladie qui aurait privé le malade de l*U8age de la parole, à laquelle il ne pourrait pas suppléer par ^ autre mode de manifestation de sa volonté, et autres hypothèses de ce genre, A ces impossibilités matérielles, il faut

ajouter les impossibilités, légales, c'est-à-dire les obstacles empochent de donner un consentement valable, suivant Yi ticle 937, qui dit : ^' Les personnes aliénées ou souffirani d'ni aliénation temporaire causée par maladie, accident, (il faut excepter Tivresse dont parle Tarticle), ou autre cause ou qu^ i raison de la faiblesse de leur esprit, sont incapables de donc^er un consentement valable."

125. La mort civile est une autre cause d'impossibilité en vertu du paragraphe 8 de l'article 36 qui dit : ^^ Son conjoint (le coïtjoint du mort civil) et ses héritiers peuvent exercer respectivement les droits et actions auxquels la mort naturelle donneiazi lieu." D'après la première partie de notre article 120, la mort naturelle du conjoint aurait donné au survivant, le droit de consentir seul au mariage de leurs enfants communs encoie mineurs. L'absence dans le sens du Titre des Absents, dont la durée serait à la discrétion du prêtre ou ministre, constitue encore une cause suffisante. Si c'est le père qui est absBnt, l'article 113 dit : ^^ Qde la disparition donne à la mère, l'exercice du droit du mari sur la personne des enfants,^ parmi lesquels droits se trouve incontestablement celui de consentir à leur mariage."

L'interdiction est-elle une cause d'impossibilité légale î D faut distinguer entre l'interdiction pour démence et ^inte^di^ tion pour prodigalité. Il n'est pas douteux que l'interdit pour démence, ne puisse donner ou refuser son consentement W mariage de ses enfants ; mais ici l'impossibilité part de la dftmence qui paralyse la volonté et répugne à la validité du consentement, et non de l'interdiction môme. En est-il ainsi de l'interdit pour cause de prodigalité 7 II faut remarquer qne l'article 334 dit : " Tout acte fait postérieurement par l'interdit " pour cause d'imbécilité, démence, ou fureur, est nul ; les ^^ actes faits par celui auquel il a été donné un conseil sans en '^ être assisté, sont nuls s'ils lui sont préjudiciables, de la " même manière que ceux du mineur et de l'interdit pour " cause de prodigalité d'après l'article 987, lequel porte : Tin- ^^ capacité des mineurs et des interdits pour cause de prodiga- " lilé est établie en leur faveur."

TITRB V. DU MARIAGB— CHAPITRB PRBMIBR, ART. 120. IS"!

126. Les actes dont il est question dans l'article 334, sont sans doote les actes de l'interdit en rapport avec ses biens, et nnlleoient les actes qui ont pour objet l'exercice de ses droits pure- Bfflit personnels, puisque le curateur au prodigue n'a d'après 'article 343, de pouvoirs que sur les biens de l'interdit, penlaot (pie par le même article, les pouvoirs du curateur à Tinerdit en démence, s'étendent aussi bien sur sa personne que or ses biens. Les droits qui résultent de la puissance patertelle sont des droits purement personnels, et envisagés de ce 6té, il n'est pas douteux que l'interdit prodigue, n'ait pas beoinpour les faire, de l'assistance de son curateur. Cette assisuice n'est nécessaire, que quand il s'agit de ses intérêts pécuûires, ou des actes qui touchent à ses biens. L'interdit pour iémence ne peut se marier, ni avec, ni sans le concours de son urateur ; son défaut de raison constitue un empêchement lirimant permanent. L'interdit prodigue le peut incontestatlement Cependant il ne pourrait seul faire son contrat de lariage, parce que ce contrat intéresse essentiellement ses teos, dont l'administration appartient à son curateur.

On pourrait dire que le mariage, en dehors de toutes con- •Qtions civiles ou de tout contrat, affecte les biens de l'époux odi^e interdit, et qu'à ce point de vue pour le contracter, nterdit a besoin de l'assistance de son curateur. Deux moyens présentent en réponse à cette objection. Le premier est que mariage lui-même n'affecte les biens que secondairement et l'au contraire les conventions qui le précèdent, les affectent incipalement ; et le second, c'est qu'en se mariant, sans faire 1 préalable de conventions civiles, l'interdit s'en rapporte à la ^esse de la loi qui lui offre une protection aussi efficace que elle que pourraient lui procurer les stipulations de son curaeur.

U suit de cette distinction, que le prodigue interdit ne peut lans Vassistance de son curateur, consentir ou être partie aux 'Onvenlions civiles du mariage de ses enfants mineurs, ses héritiers présomptifs, à l'hérédité desquels il peut lui-même être îventuellement appelé, pas plus qu'aux siennes, pendant qu'il ?eul consentir à leur mariage comme au sien propre*

138 COMMENTAIRE StJR LE CODE CIVIL.

127. Les impossibilités que nous avons signalées de la pa Tun des époux, comme donnant à l'autre époux, le dn consentir seul au mariage de leurs epfants mineurs, e1 nous n'avons citées qu'énonciativement, connue exempl non d'une manière limitative, n'ont véritablement d'effel tique, que quand elles se rencontrent en la personne du puisque c'est virtuellement à lui seul, qu'appartient le dr< consentir au mariage des enfants mineurs, la femme ^ obligée de suivre son avis ; mais dans tous les cas d'impo lité de sa part, comme dans tous ceux où d'après la 1 femme remplace le mari dans l'exercice de la puissance j nelle, c'est cette dernière qui décide du mariage des en mineurs. La dernière partie de l'article eût pu aussi bien, s mieux, être rédigée de la manière suivante : ^^ Si le pèi dans l'impossibilité de manifester sa volonté, le consente! de la mère suffit."

L'enfant naturel qui n'a point atteint l'âge vingt-et-un ans révolus doit pour se marier y * autorisé par un tuteur qui lui est nommé à cet e

SOMMAIRE

128. Le présent article traite du consentement requis pour valider 1

riage des enfants illégitimes. Quels sont les droits des enlknts rels ? Division des enfants naturels en simples b&tards et en bd adultérins et incestueux.

129. L'article 240 du Gode Civil autorise la reconnaissance des ei

naturels, sans faire de distinction entre les simples bdtards bâtards adultérins ou incestueux. Peine commune portée ( tous les enfants naturels.

130. Gomment doit être nommé le tuteur dont l'autorisation est re

pour valider le mariage de l'enfant naturel encore mineur.

128. Jusqu^ici il â été question du mariage des enfants m légitime mariage, contracté avant leur naissance, ou de

TITHB V. bu MARIAGE — CHAPITRE PREMIER, ART. 121. 139

ts nés avant le mariage de leurs parents qui ont été légiti- I aui termes de Tarticle 237, par le mariage subséquent de s père et mère, et qui suivant Tarticle 239, ont les mêmes ts que s'ils étaient nés de ce mariage.

ulicle 121 traite maintenant du consentement requis pour 1er le mariage des enfants naturels ou bâtards. Les bft- \ sont ceux qui sont nés en dehors d'un mariage légitime e conjonctions illicites, et dont la naissance n'a pas été îmée plus tard. On les distingue en simples bâtards, ou le l'union de personnes non engagées dans les liens d'un âge existant, en bâtards adultérins ou nés de l'union de personnes mariées, ou dont l'une, à l'époque de la 3ption était mariée, et en bâtards incestueux nés de la action illicite de deux personnes, qui à raison de leur ité ou de leur affinité, à l'époque de la conception, ne pouit contracter ensemble un légitime mariage. Il importe [ue les père et mère des bâtards incestueux, ou l'un d'eux, nt ou non mariés à l'époque de la conception. A la tache este, quand un ou un double mariage existe se joindrait de l'adultère ; mais la loi ne fait pas de distinction les bâtards incestueux, qui ne pouvent être légitimés par ariage subséquent de leurs père et mère, lors, de la ution du mariage, dont l'adultère a causé la profanation cas où la dispense de l'empêchement qui a produit l'inviendrait plus tard habiliter le mariage. L'incapacité itant à l'époque de la conception, a imprimé à la naisune souillure indélébile ! Ici n'est pas le lieu d'entrer le détail des incapacités portées par la loi contre les bâreconnus ou non reconnus, ni dans l'énumération des ctions qui existent entre le Code Canadien, donnant aux Is la liberté de recevoir d'une manière illimitée par tesit et les excluant absolument de la succession ab intestat 1rs parents et le Gode Napoléon qui restreint l'institution nentaire à leur égard, et accorde aux bâtards reconnus [uote de la succession légitime. Cette matière trouvera sa au Titre des Successions et des Donations entrevifs et nentaires.

140 GOIfMBNTAIRB StIR LB GODB CIVIL.

1 29. L'article 240 de notre Code autorise la reconnaissance x lontaire ou forcée par le père ou la mère de leur enfant nato^ sans faire de distinction entre les simples bâtards et les bfltaid adultérins ou incestueux. De fait l'article ne pouvait taire cette distinction, puisque le seul effet de la reconnaissance est le droit de la part du bâtard reconnu, de demander des aliments à ses parents, droit fondé sur une obligation naturelle qui s'applique aux bâtards adultérins ou incestueiu comme aux simples bâtards et qui est sanctionné par toutes les législations.

Pour des motifs d'intérêt public et dans le but de détoumer du libertinage, par l'exemple de la condition malheureuse des enfants naturels, ceux qu'un penchant trop vif au plaisir, dégagé des devoirs du mariage, pousse vers le concubinage et les unions illégitimes, la loi a frappé d'incapacités et de peines sévères pour ceux qui en sont les victimes innocentes, mais nécessaires dans l'intérêt des bonnes mœurs, les enfants nés de ces unions. Us n'ont ni parents ni famille. Nullam genUf^ niUlam familiam habenL lies pères n'ont pas sur eux de puissance paternelle, dans laquelle le droit de consentir ou àeidfSt poser au mariage de ses enfants a sa source. Ni le père ni b mère avoués ou non avoués des bâtards, simples bâtards, adultérins ou incestueux, n'ont d'autorité sur le mariage de leurs enfants naturels, et leur consentement n'est nullement requis pour le valider.

C'est ce que dit implicitement notre article, en portant, (pi^ l'enfant naturel mineur de 21 ans, doit pour se marier, y ôtr^ autorisé par un tuteur ad hoc.

Comment, à la requête de qui, et sur quel avis ce tuteur doit-il être nommé ? Voilà ce que l'article ne dit pas.

130. Quand même l'enfant naturel mineur serait déjà pouin: d'un tuteur ordinaire, ce tuteur n^aurait pas le droit de ooa sentir à son mariage. La loi veut un tuteur ad hoc^ c^est-à-dir< nommé spécialement pour cet objet Rien n'empêcherait ce pendant de conférer ce pouvoir spécial au tuteur ordinaire C'est devant le Juge du domicile du mineur que doit se fair cette nomination qui ne peut être faite sur l'avis d'un consei

, TITRE V. DU MARIAGE — CHAPITRE PREMIER, ART. 12t. 141

de famille proprement dit, puisque Tenfant naturel n'a pas de parents. Ce conseil se compose autant'que possible, de personnes notables du lieu, reconnues pour leur sagesse et leur probité, et Ton y appellera ceux qui ont eu des rapports d*a (Tamitié avec le mineur ou avec les père et mère décédés du mineur, s'il a été reconnu. Si le père de l'enfant mineur reconnu est vivant, quoique n'exerçant pas sur son enfant l'autorité paternelle, il ne saurait être douteux qu'il doive être convoqué au conseil. Dans le cas de l'enfant naturel non reconnu, ses amis et les personnes reconnues pour lui porter intérêt doivent être a^ées.

n est difficile sur ce point de tracer des règles fixes ; tout est abandonné à la prudence du Juge. La nomination peut se iaire à la requête du mineur lui-même^ de son père ou de sa mère ou des deux s'il a été reconnu, du père, de la mère ou de quelque proche parent de l'autre fiancé.

Le conseil est convoqué et tenu en la forme ordinaire, bien que yft que la loi n'a pas prescrit le mode de nomination de ce tuteur ad hoc^ nulle irrégularité ne doive être fatale. Au suiplus la nomination d'un tuteur sans l'avis d'un conseil d'amis ou des personnes que nous venons de mentionner, ne ^t pas de nature à rendre inefficace son consentement et à invalider le mariage.

Sous le Code Napoléon, le père et la mère de l'enfant naturel reconnu, doivent consentir à son mariage, de la même manière que ses parents légitimes. Cela dépend des dispositions du droit nouveau, différant de l'ancien, sur l'étendue des effets delà reconnaissance des enfants naturels et sur leurs droits dans l'hérédité de leur père. D'après l'article 159 du Code français, le tuteur ad hoc n'est nécessaire que pour le mariage deTenfant qui n'a pas été reconnu, ou dont les père et mère wnt morts après l'avoir reconnu.

S'il n'y a ni père ni mère, ou s'ils se trouvent U deux dans l'impossibilité de manifester leur volon les mineurs pour contracter mariage, doivent obtei le consentement de leur tuteur ou curateur au < d'émancipation, lequel est tenu lui-même pour donn ce consentement, de prendre l'avis du conseil de i mille dûment convoqué pour en délibérer.

Les sommations respectueuses aux père et mère i sont plus obligatoires.

SOMMAIRE

131. Au cas de décès du père et de la mère, ou de Timpossibilité de ma

fester leur volonté, le consentemeut du tuteur ou de Tinterdit < nécessaire, mais ils doivent 8*éclairer de l'avis du Conseil de famil

132. L'utilité des sommations respectueuses a toujours été douteuse. '.

première loi qui en fasse mention est TEdit de Henry II, donné

133. La peine due pour défaut de sommations respectueuses était Texl

rédation. L'Edit de 1697 étend cette peine aux veuves de vingt^i ans.

134. Le Gode Napoléon a perpétué de la part des enfonts Tobligation

demander le consentement de leurs père et mère à leur mariai mais n*a pas renouvelé la peine de Tancien droit.

135. Dans le droit canadien Tezbérédation pouvait être prononcée po

défaut de sommations respectueuses mais n*apu Têtre, depuis Tal lition des réserves coutumières et Tintroduction de la lib^té dest taments. En abolissant la nécessité des sommations respectuois le Gode a fait disparaître une anomalie.

131. Par rarticlel22, le Ciode retourne aux enfants légitim Si le père et la mère sont morts tqus deux, ou s'ils ont tous dei

TITRE y. DU MARIAGE — CHAPITRE PREMIER, ART. 122 et 123. 143

pour des causes assignées sur rarticle 120, dans rimpossibilité de manifester leur volonté, il faut pour que le mariage du fflioeor soit valable que son tuteur s'il n'est pas émancipé, ou son curateur s'il est émancipé, y consente. Il est clair que s'il o'apas de tuteur il faut lui en nommer un au préalable, et cette nomination se fera comme se font ordinairement les nominations de tuteurs. Mais la loi n'arrête pas là sa sollicitude pour le mineur, afin de le mettre à Tabri des faiblesses de son âge et des entraînements irréfléchis d'une passion souvent aveugle. Elle n'a pas voulu confier le soin de surveiller le choix du mineur et la convenance de son mariage au jugement seul du tuteur. Elle a voulu qu'il s'éclairât de l'avis du conseil de famille, et qu'en définitive, tant l'avis du tuteur que celui du conseil fut sujet à la ratification du Juge. 11 en est de même du curateur au cas où le mineur est émancipé.

L'article ne dit pas que le tuteur ou le curateur seront tenus de suivre l'avis du conseil de famille, mais de le demander, après Vavoir dûment convoqué pour en délibérer.

§1 le tuteur ou le curateur et le conseil de famille sont d'avis de consentir au mariage proposé, le juge, hormis circonstances eiceptionnelles au contraire, homologue la délibération et au- Uvise le tuteur ou curateur à consentir au mariage. S'ils sont d'avis contraire,il les départage en homologuant l'un ou l'autre des avis, usant de la discrétion qui s'impose d'elle-même en cette occasion.

Nous verrons plus tard si d'après la rédaction de l'article et fesprit de la loi, un mariage contracté sans l'accomplissement de ces formes est nul, comme le mariage de tout mineur non levètu du consentement des personnes qui l'ont en puissance.

132.L'utiUté des sommations appelées respectueuses^ faites par les enfants majeurs à leurs père et mère, les requérant de con- ^tir à leur mariage, a toujours été assez problématique. A ^considérer le consentement des parents au mariage de leurs ®^ts, qu'au point de vue des devoirs de la nature qui com- ^de aux enfants de tout âge la soumission à leurs père et ^, il n'est pas douteux que le consentement doive être reçus pour le mariage 4^8 enfants n^ajeurs comnie pour çç^jç

des mineurs. Aussi dans les principes du Droit Civil, il n^est l'ait aucune différence à cet égard. Nous avons vu le Droit Romain réprouver le mariage de tous les enfants en puissance, •|uand il n'est pas revêtu du consentement paternel. Le Concile de Trente ainsi que nous avons pu le remarquer également, s'abstient de toute distinction tirée de Tâge des enfants, qa^ appelle enfants de {amille filii familids^ c'est-à-dire dont le père ou la mère sont vivants, (i)

La première loi qui fasse une distinction formelle à cet égard est redit de Henri II donné en 1556. Après avoir statué " qne " les enfants de famille ayant contracté ou qui contracteraient •' ci-après des mariages clandestins, contre le gré, vouloir el '' consentement et au déçu de leurs père et mère, puissent ^ pour telle irrévérence et ingratitude, mépris et contemne» ^' ment de leurs pères et mères, transgression de la loy de " Dieu, et offense contre le droit de l'honnêteté publique insé- <^ parable d'avec l'utilité, estre par leurs dits pères et mères et ^^ chacun d'eux, exhérédez^ et exclus de leurs successions, sans ^^ espérance de pouvoir quereller l'exhérédation qui aussi auit 4^ été faite.Pourront aussi les dits pères et mères, pour les causes " que dessus révoquer toutes et chacunes les donations et avan- " tages qu'ils auront faits à leurs enfants," l'Edit ajoute : " Ne ^^ voulons aussi et n'entendons comprendre les mariages qni ^^ auront esté et seront contractés par les fils excédant l'âge de ^^ trente ans et les filles ayant vingt-cinq ans passés et accom» '' plis, pourvu qu'ils se soient mis en devoir de requérir l'avis ^^ et conseil de leurs dits père et mère ; ce que nous voulons ^^ aussi estre gardé pour le regard des mères qui se remarie- "raient desquelles suffira requérir le conseil et avis, et ne " seront les dits enfants, au dit cas, tenus d'attendre leur con- " sentement."

C'est dans cet Edit que les sommations respectueuses ont leur source. La loi ayant dit que les fils excédant l'âge de trente ans et les filles celui de vingt-cinq, requéreront Tavis et le conseil de leurs parents, c'est-à-dire leur consentement, qu'ils ne seront

(1) L'auteur n'oublie cependant pas que dans les tenues purs du droî^ einfant de famille veut dire enfont sous puissance paternelle,

y. DU MARIAGE— CHAPITRE PREMIER, ART. 123. 145

18 obligés d'attendre, a fait une distinction notable jeurs et les mineurs de cet âge, car les mineurs d'attendre ou d'obtenir ce consentement pour se

quoi ils sont indistinctement passibles de la peine on qu'ils aient ou n'aient pas demandé ce consenlant que les majeurs qui l'ont demandé, ne sont cette peine.

outre s'ils ne l'avaient pas demandé, ils encourrerédation ; et c'est ce qui résulte implicitement de 16 et explicitement de la Déclaration de Louis XIU 639, laquelle porte, article 2 : *' Enjoignons aux :eèdent Tâge de trente ans, et aux flUes qui excàde vingt-cinq, de requérir par écrit l'avis et con-

de leurs père et mère pour se marier, sous peine êrédés par eux, suivant l'Edit de 1556." Louis XIV donné en 1697, ajoutant à l'Edit de

Déclaration de 1639, étend cette disposition slxxx ures de vingt-cinq ans, qu'il rend passibles de l'exle la part de leurs pères et mères, pour s'être re» ; avoir requis par écrit leur consentemenL ) réquisition par écrit faite par les majeurs de t trente ans, à leurs pères et mères refusant de eur mariage, que sous l'ancien Droit français l'on mation respectueuse^ et que sous le Code Napoléon bsister cet usage, on appelle, pour faire cesser dans Li moins, l'incompatibilité d'une sommation faitç 5 le respect que lui doit le fils, actes respectueux,

de cette sommation a été prescrite par arrêt de mdu par le Parlement de Paris le 27 août 1692. ions devaient être faites à Paris par deux notaires lu très lieux sujets à la juridiction du Parlement, ion des Juges royaux des domiciles des père et

de Napoléon (1) a perpétué la nécessité de demander nentdes pères et mères aux mariages de leurs eurs, mais il n'a pas, comme le faisait l'ancien

152, 153, 154 et 155.

ÇoM. Gode Civil, vol. 2. 10

droit, attaché la peine d'exhérédation au défaut d'accompl ment de cette formalité, (t) H en a fait un empêchement hibitif du mariage et une cause d'opposition de la part pères et mères.

Sous Tancien droit du Bas-Canada, la peine du mariage tracté par les majeurs sans le consentement de leurs pèr mères, ou à défaut de ce consentement, sans sommations rei tueuses faites pour l'obtenir, ne s'attaquait pas au mariage ce défaut de consentement ou de sommations respectue n'affectait en rien, ni à titre d'empêchement dirimant, titre d^empêchement prohibitif, mais consistait dans le pou donné aux pères et mères d'ezhéréder leurs enfants et de i quer les donations qu'ils leur auraient faites. En cas d'e rédation, les conjoints par mariage devaient aussi d's l'Edit de 1556, perdre leurs avantages matrimoniaux.

135. Pendant toute la durée de l'ancien régime, et soi nouveau, jusqu'à l'Acte de Québec, confirmé par les Statut 1801 introduisant la liberté illimitée des successions testai taires et par là, abolissant les rései*ves coutumières dam successions testamentaires, la première de ces peines poi avoir son effet ; mais on comprerid qu'elle est devenue i et qu'elle soit restée depuis une lettre morte. En effet pour armer le père d'un pouvoir spécial d'exhérédation, tiré du riage de son enfant itiineur, sans qu'il eût obtenu ou eût demandé son consentement, quand il tenait ce pou d'une manière illimitée de la loi ? Pour ce qui est d perte des avantages matrimoniaux, encourue par Feu déshérité pour cette cause, supposant qu'elle eût été partie rement énoncée dans le testament du père, outre qu'il est teux que cette exhérédation spéciale eût produit une peine, il est certain que lors de la promulgation du Gode,( disposition de l'Edit de 1556 était tombée en désuétude.

Le Code n'a donc que fait disparaître l'anomalie qui exi entre la liberté des testaments et les sonunations respectuei

(l) V. Marcadé, Titre du Mariage, sur l'art. 151, tome 1, p. 373.— De ton, môme titre, vol. 1, No. 191, p. 141. — Demolombe, même titre, ton du Mariage, Nos. 140, 234.

tous le rapport de rexhérédation. Quant à la révocation des lonations entrevifs, faites par les pères aux enfants, antérieurement à leur mariage, révocation qui n'a jamais été dans nos usages, le Code Ta sans doute considérée comme une peine surannée et trop sévère pour notre état de société, où l'égalité les conditions laisse peu ou ne laisse point de place aux distinctioas de caste et y redoute moins les mariages mal assortis. L'autorité paternelle y a d'ailleurs peu d'exigences après la majorité des enfants, et les mariages consentis au contemnement des pères et des mères, pour nous servir des termes de l'Edit de 1556, y sont d'une rare occurrence.

Les sommations respectueuses faites pour obtenir des pères et mères un consentement qui devait être refusé, et leur demander un conseil que l'on était d'avance bien décidé à ne pas Riivre, n*était-elle pas en outre, une vaine formalité, dont l'apparence cherchait à apaiser le courroux paternel, mais dont laréaUté servait à l'enflammer? Une société formaliste comme itait la société française du seizième siècle, pouvait se conten- ' ter de ces fictions, mais elles ne sont pas en harmonie avec les ■ tendances positives de notre époque, qui prend dans une loi ; ce qui jjèut lui être utile et en rejette ce qu'elle croit superflu I I En abolissant les sommations respectueuses, le Gode est au I ioi^UB, resté fidèle à son rôle de débarrasser les actes de la vie civile des formes inutiles, et d'assurer la permanence des contrats.

En ligne directe, le mariage est prohibé entre les [Mcendants et descendants soit légitimes soit naturels |ct entre les alliés soit légitimes soit naturels.

SOMMAIRE

Empêchements de parenté. Go que c*cst que la parenté. Lignes de parenté. Degrés de parenté.

l Comment se fait la computation des degrés de parenté. Computatioo canonique et computation civile.

139. Point de distinction par rapport à Tégalité ou Tinégalité des lig»

dans la computation civile ; il en est autrement dans la compnb tion canonique. Exemples.