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COMMENTAroE.

148. En appliquant mutatis mutarulis^ les explications données sur l'article précédent au présent article, TintelUgence en sera

facile.

L'article 124 ayant énoncé les empêchements pour cause de parenté en ligne directe, l'article 125 indique ceux de la Ugne collatérale. L'article 125 plus rétréci dans sa sphère, que l'article 124, puisque l'article 125 ne prohibe le mariage que dans un seul degré, le premier suivant le droit canonique et le second suivant le droit civil, et que l'article 124 s'applique à tous les degrés de la directe et en théorie à l'infini, est cependant d'une application plus pratique ; les mariages dsCns la ligne directe étant moins ^ redouter que dans la ligue collatérale,

même restreinte au pi*emier degré. En effet les mariages dans la ligne directe, sont pour ne pas dire inouïs, du moins d'une très-rare occurrence entre affins légitimes, bien peu nombreux entre affins illégitimes, et Ton peut dire que la tentation de le contracter, nulle dans le premier cas, n*est pas redoutable dans le second.

On ne peut pas en dire autant du mariage non pas des frères et sœurs légitimes ou naturels qui sont sans exemple, mais des affins légitimes et surtout naturels dans ce même degré, qui est celui contemplé par Farticle 125. Ces derniers mariages sont comparativement nombreux, et les tentations de les oon. tracter le sont bien davantage. C'est à cet endroit que la loi a besoin d'une manutention sévère !

Nous en avons assez dit sur les motifs qui ont engagé le législateur à proscrire le mariage dans la ligne directe entre parents et affins, pour n'être pas obligé d'y revenir, afin de justifier les empêchements qu'il a mis dans la ligne collatérale. Ces motifs de prohibition s'appliquent avec moins de rigueur morale aux frères et sœurs et avec moins encore aux affins à ce degré, mais l'autorité légale est toujours la même, puisque la loi a également défendu leurs mariages, et les a dans les deux cas frappés d'invalidité.

149. Proscrits en Occident, à Rome comme à Athènes, les mariages des frères et sœurs n'ont jamais eu de vigueur que parmi certains peuples de l'Asie. Ils étaient défendus nommément par la loi de Moïse.

Pour ce qui est du mariage des beaux-frères et belles-sœurs on du mariage du veuf ou de la veuve avec la sœur ou le frère de l'époux prédécédé, il était également défendu par le Lévitique, hormis un cas où il était obligatoire, par la loi du Lévirat, savoir le cas d'un frère marié et mort sans enfants, où le frère survivant était obligé d'épouser la femme de son frère pour lui faire une postérité ,arf suscitandum semenfratris^ comme nous l'avons vu ci-dessus au No. 49 et à la note. ' Nous entrerons dans de plus grands développements historiques et légaux, à l'occasion du mariage des beaux-frères et belles-sœurs, quand il s'agira d'établir les points de concor- JjObakgxb, Cou, Code GiviL| vol. 2. 1 1

dance et de discordance sur le mariage, entre le Code, le Droit canonique et le Droit commun Anglais suivi par TEglise d'Angleterre.

Le beau-frère ne peut doue épouser sa belle-sœur et réciproquement. Il importe peu que le frère ou la sœur prédécédés, fussent frères et sœurs germains, consanguins ou utérins du frère ou de la sœur avec qui le mariage du survivant est défendu, ou que cette parenté fut légitime ou illégitime.

Dans le cas de l'empêchement pour cause d'affinité dans la ligne directe, c'est au commerce charnel antérieur que la loi attache l'effet de vicier un second mariage. C'est pour la même raison qu'elle défend le mariage entre les affins au premier degré dans la ligne collatérale. Elle n'a pas voulu que le même homme partageât la couche de deux sœiu*s ; c'est ce qui a fait étendre l'empêchement à l'affinité naturelle ou illégitime. L'honnêteté publique entendue dans le sens ordinaire du mot et non dans le sens d'empêchement canonique, exerce le même empire dans les deux cas.

Quant à la preuve de la naissance dans les cas de bâtardise, elle est la même que celle du commerce charnel dans la ligne directe et dont nous avons parlé plus haut ; et en l'absence d'une preuve satisfaisante l'empêchement pour affinité natu* relie ne peut avoir lieu, au for extérieur : mais s'il existe, il a sa force au for intérieur et le mariage est vraiment nul.

150. L'article 126 n'a pas besoin d'explications. Il est assez explicite par lui-même ; le mariage est prohibé entre l'oncle et la nièce, et le neveu et la tante seulement, c'est-à-dire entre l'enfant né d'un frère ou d'une sœur et le frère ou la sœur du père ou de la mère de l'enfant, c'est-àrdire entre parents au troisième degré suivant la computation civile, et au second suivant la computation canonique. Le Code n'a pas étendu audelà de ces degrés, les empêchements en collatérale.

Conséquemment le grand'oncle peut épouser sa petite-nièce, la grand'tante son petit-neveu, le cousin germain sa cousine germaine. N'ayant pas dit non plus que la prohibition s'applique aux alliés comme dans le cas des articles précédents, U suit que le mariage est permis entre qacIçs et niècQs par

afBnité. N'ayant pas non plus ajouté, que le mariage est défendu entre oncle et nièce et neveu et tante naturels comme entre oncle et nièce et neveu et tante légitimes, il a restreint la prohibition au cas de la parenté légitime.

Ainsi un bâtard peut épouser sa tante bâtarde comme lui ou légitime, un oncle légitime peut épouser sa nièce bâtarde et réciproquement. Cette conséquence est rigoureuse et découle de la maxime énoncée plus haut, que les bâtards n*ont pas de parents, et que chaque fois que la loi parle des parents ou des exclusions de parenté sans mentionner spécialement les bâtards, eUe n'a entendu parler que des enfants légitimes. Tout ceci constitue cependant de graves dérogations à la loi canonique.

151. Avec l'article 126 finit Ténumération des empêchements dirimants de mariage, tirés des incapacités personnelles. Ces incapacités sont au nombre de six, en ne comptant que pour une, les empêchements de parenté et d'affinité. Le défaut d*âge, le défaut de raison, d'où nait le défaut de consentement, rimpuissance, im mariage subsistant, l'incapacité du mineur à consentir à son mariage sans le consentement de ses père ou mère ou de son tuteur, la parenté ou l'affinité à Tinfini dans la ligne directe, la parenté au troisième degré civil et au second degré canonique en ligne collatérale, l'affinité au second degré civil et au premier degré canonique, dans cette dernière ligne, et enfin la parenté entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu au premier degré de cette parenté.

Ces empêchements sont communs à tous les mariages contractés dans le pays et les invalident tous quant aux effets civils,(l) quelque soit la croyance religieuse à laquelle appartiennent les conjoints et l'Eglise devant laquelle ces mariages sont célébrés. Ce n'est pas ici le lieu d'examiner comment ces empê* cbements opèrent, qui doit les proposer, dans quel temps ils doivent l'être, lesquels sont relatifs, lesquels sont absolus, dans quels cas la nulUté qu'ils engendrent est radicale, et dans quels cas elle peut être couverte ? Nous renvoyons cette matière au chapitre quatrième des demandes en nullité de mariage, où elle trouvera naturellement sa place.

(1) Sauf cependant les cas de dispense,

152. Nous nous trouvons maintenant en présence de Farticle capital du présent titre, l'article 127, en ce qu'il révèle la pensée des codiflcateurs et de la loi qui a sanctionné leur œuvre, sur la liberté religieuse du mariage, qu'une législation intolérante eut pu gravement compromettre, et qu'il prouve ce que nous avons dit plus haut, pour démontrer que le code conserve au mariage son caractère religieux et a respecté tous les empêchements établis par les différentes Eglises.

La première partie, de l'article énonce cette proposition avec une clarté, qui n'a pas besoin de démonstration. H n'en est pas ainsi de la seconde partie qui prise littéralement semble vouloir dire, que le droit de dispenser, qu'il conserve, ne s'applique qu'aux empêchements non mentionnés dans les articles 125 et 126 (les autres empêchements)^ excluant par là le droit de dispenser des mariages entre beauxfrères et belles-sœurs et l'oncle et la tante, que, dans des cas graves le Pontife Romain accorde bien que rarement, et qui est aussi en usage dans certaines églises protestantes.

Cette interprétation étroite n'est cependant pas celle de la dernière partie de l'article, qui ainsi envisagé, contredirait la première et briserait l'harmonie de la loi entière. En effet la conséquence de cette interprétation serait, que la loi aurait conservé tous les empêchements de mariage avec leurs caractères entiers, moins les droits de dispense dans ces deux cas. On ferait alors produire à la restriction de l'article, l'effet d'une disposition ainsi conçue : ^^ Les autorités en possession du ^^ droit d'accorder des dispenses, continueront à en jouir, moins ^^ la dispense du mariage entre beaux-frères et belles-sœurs et " l'oncle et la nièce, qui est abrogée."

Je dis abrogée^ car il est certain qu'à l'époque de la codification, le droit de dispense dans ces deux cas, était reconnu par l'usage et sanctionné par la loi.

153. Une loi en matière aussi éminente que l'est le mariage, aurait été abrogée par implication et cette abrogation aurait froissé un siècle de traditions religieuses et civiles, et frappé d'invalidité du moins pour l'avenir, des mariages jusqu'alors reconnus par l'Eglise et l'Etat ! Pour l'abroger, le législateur

TITRE V. DU MARIAQB — CHAPITRE PREMIER, ART, 125-6-7, t65

serait entré sur un terrain étranger, celui du Droit Ecclésiastique dont relève le droit de dispense, et cela pour enlever en trois lignes d'une phrase ambiguë, au chef de TEglise Romaine, un droit que lui accordent les auteurs qui ont fait les recher ches les plus profondes dans les causes de ses privilèges, le droit de dispenser de tous les empêchements de droit positif.

n y a plus, pour légitimer son intervention, il eut fallu au législateur pouvoir dire que les traités n'ont pas dans le Bas- Canada, mis le Droit Ecclésiastique à Tabri des atteintes de la législation civile, et répudier un siècle d'indépendance religieuse 1

Cette interprétation pécherait en outre, contre l'ensemble du Titre du Mariage et contre l'esprit du Code entier, qui a été de ne heurter aiioune tradition et de laisser à toutes les croyances religieuses une ample liberté d'action, dans la sphère de la législation civile.

Mais il est une raison que je pourrais appeler d'une évidence mathématique et qui prime toutes les autres : c'est que les Codificateurs ont représenté comme étant de droit ancien, l'article en question.

Si l'on aborde maintenant l'article lui-même, avec cette préconception, après avoir remarqué que l'interprétation littérale est un mode servile de connaître la volonté du législateur, auquel on ne doit recourir que quand il ne contredit pas l'esprit de la loi et que dans le cas où le texte est inexorable, on verra que, pris littéralement, le paragraphe en question ne conduit pas rigoureusement à Texclusion des dispenses.

154. Les articles 124, 125 et 126 venaient d'établir des empôchements qui sont de Droit Canonique, et comme le Droit Canonique, ils en avaient fait des empêchements dirimants. L'article 127 sanctionne les autres empêchements avec leur droit de dispense, et l'on en conclut qu'il a eu par là même, Teffet d'en dépouiller les empêchements des articles 125 et 126. C'est mal conclure. Le paragraphe final de l'article 127 ayant simplement attribué le droit de dispense aux empêchements autres que ceux des articles 125 et 126, ne peut, sans disposition expresse, affirmative ou négative, s'appliquer aux articles 125 et

166 COMMENTAIRE SUtl ht CODE C!VtL<

126 pour leur accorder ou refuser ce droit. C'est le caractère particulier de Tinterprétation littérale de se restreindre dans la lettre de la loi et dans les cas pour lesquels elle est faite, sans s'étendre aux autres.

Au point de vue de l'interprétation littérale, les articles 12^5 et 126 devront donc rester isolés de l'article 127 et si les empêchements qu'ils énoncent ne sont pas susceptibles de dispense, ce doit être parce que ces articles ayant prohibé les mariages dont il y est question, n'y ont pas attaché ce droit.

Les empêchements de mariage entre les beaux-frères et belles-sœurs et entre les oncles et les tantes sont de Droit Ecclésiastique positif, et d'après ce droit, la faculté de dispenser est attachée à tous les empêchements de droit positif, créés par l'Eglise. En effet le pouvoir qui lie a le droit de délier. C'est ce qu'expriment à la fois les règles du Droit Civil et du Droit Canon. Nihil tam naturale est^ quant eo génère quidquid dissolvi quo colligatum est. D. L. 50 T. De Reg. Jur., 1. 35. Omnis res per quasque causas nascitui\ per easdem dissolvitur, Extr. L. V. T. XLI, Cap. L

155. Le Code ayant sans restriction, reproduit ces empêchements de Droit Canon, est censé les avoir conservés avec leurs accessoires, parmi lesquels se trouve le droit de dispenser, et cela en vertu de la maxime que l'accessoire suit le principal . Nous avons déjà dit, qu'en matière de mariage, la plupart des nations chrétiennes de l'Europe, catholiques comme protestantes, suivent les règles du Droit Canon.

L'on dira, l'article 127 ayant adopté avec droit de dispense les autres empêchements^ sans réserve par rapport à ceux des articles 125 et 126, est censé les avoir exclus du droit de dispense. Mais cette objection qui n'a de valeur que par inférence et qui n'est qu'une conséquence éloignée, est repoussée par les inférences contraires tirées de l'esprit de la loi et de ses antécédents, et trouve une réponse catégorique dans la circonstance, que si le Code avait voulu être ainsi compris et avait voulu bouleverser, par un trait de plume, la jurisprudence matrimoniale du pays, il s'en serait exprime ouvertement et en termes positifs.

On ne détruit pas plusieurs siècles de traditions juridiques par inférence !

La conclusion de tout ce qui précède est donc, que le Gode a consacré tous les empêchements de droit canon, et a conservé les dispenses dont ils sont susceptibles, nonobstant l'obscurité phraséologique de la an de l'article 127 qui doit s'interpréter comme s'il avait dit : ^^ Il en est de môme quant au ^' droit de dispense de ces empêchements amsi bien que de '' ceux des articles 125 ^/ 126, lequel appartiendra tel que ci- '^ devant à ceux qui en ont joui par le passé."