Renvoi

242. Pour résoudre les questions que soulève cet article, il faut d'abord bien les préciser, et connaître exactement, quels sont les mariages qui en font le sujet. Ce sont les mariages célébrés à l'étranger, entre deux personnes soumises où dont Vune d'elles, est soumise aux lois du Bas-Canada.

J'aurai à référer ici, à ce que j'ai dit au tome précédent, sur la distinction des statuts et sur leur application. Le droit de contracter mariage est un droit essentiellement personnel et toutes les lois qui affectent l'exercice des droits personnels, sont des statuts personnels. (1) De ce nombre, sont celles qui créent

(1) A ce que nous avons dit à ce sujet, il ne sera pas inutile, vu son im- PorUnce, d'ajouter les citations suivantes des auteurs qui font autorité sur I<i matière, en commençant par Boullcnois.

" Les lois personnelles, dit cet auteur, affectent la personne d'une qualité qui lui est inhérente, et la personne est telle partout. Les lois pures personnelles, soit personnelles universelles, soit personnelles particulières, ^portent partout ; c'est-à-dire, que l'homme est partout de l'état, soit universel, soit particulier, dont sa personne est affectée par la loi do son (domicile.

Boullcnois Prin. 0. Gen. 10, 18, p. 4, C ; Observ. 4, 10, 12, 14, 46.

L'état personnel du domicile 90 porte partout. Ilabilis vel infiabilis in loeo domiciliit est hahilis vel inhabilis in omni loco.

des incapacités ou des empôchements de mariage. Les formes dont rinobservance rend inhabile à contracter un mariage va. lide ou licite, sont comme les autres empêchements, Tobjet d'un statut personnel. Les effets du mariage sur les biens des époux sont régis par un statut réel et à part celles dont la violation constitue un empêchement, les formes de mariage sont soumises à un troisième statut que nous avons appelé : Statut des actes de rhomme^ et qui s'appelle aussi statut mixte. Les statuts personnels sont ceux du domicile de l'individu, les statuts réels ceux de la situation des biens et les statuts des actes de l'homme ou mixtes ceux du lieu ou l'acte est fait.

243. Le mariage est essentiellement un contrat, et comme tel, il est sujet à ces distinctions. Les lois du mariage, affectant l'état, la condition et la capacité des individus*, les suivent dans tous les pays qu'ils habitent, de quelque durée qu'y soit leur séjour, et ne les abandonnent qu'avec leur nationalité comme

Idem. Dissert, sur les Quest. de la contrariété des Lois, Disc. Prel. p. 20, Règle 10.

Cum de statu et conditione hominum quxrituTt uno solummodo judici, et quidem domicilii, tmiverswn in iUo jus sit atiritnUwn.

Rodenburgh, de Div. stat. tit. 1, chap. 3, { 4, act. l 10 ; Boullenois, p. 145, 146 ; Id. Obs. 14, p. 196 ; 2 Boul. App. p. 7, 8, 9.

Ilinc status et qiuilitas personx regurUur à legibus loci cui ipsa sôse per domicilium subjecit,

Hertius de Statutis, Leg. l 4, No. 5, p. 122.

Id. p. 173, 174, édit. de 1716.

Quando lex in personam dirigilur, respeciendwn est ad leges iUitis civi" talis, qux personam habet subjectam.

Id. No. 8, p. 123 ; Id. No. 12, p. 128, 175, 182.

Froland, Bouhier, Paul Voct, Pothier, et autres auteurs établissent la même règle.

1. Froland, Mém. des Stat. ch. 7, J 2, p. 156 ; Id. vol. ch. 33, { 8, 9, 10, p. 547 ; Bouhier, Coût, de Bourg., ch. 23, 2 92, p. 461. Id. ch. 24, { II, p. 463 ; Id. ch. 22. § 5 à 11, p. 418 ; Voet, de Stat. i 4, ch. 2, No. 6, p. 137, 138. Henry on For., Law, ch. 4, p. 34. Pothier, Introd. Gen. Coût. d'Orléans, ch. 1 , art. 7.

Froland : Le statut personnel, non-seulemont exerce son autorité sur le lieu du domicile d'une partie, mais accompagne sa personne dans tous les lieux où elle se rend pour contracter ; et elle influe sur tous ses biens dans quelques coutumes qu'ils soient assis.

font les lois du Gode Napoléon (1) ou ne changent qu'avec a domicile, comme le font celles du Code Civil du Bas-Ca. da. Les personnes donc qui sont soumises aux lois du maige du Bas-Canada, sont celles qui y ont leur domicile. C'est de ces personnes que parle notre article, comme pou- Qt valablement contracter mariage à l'étranger, suivant les mes usitées dans le pays où il est célébré, pourvu qu'elles ' soient pas allé pour faire fraude à la loi du Bas-Canada, juant aux Bas-Canadiens qui ont établi leur domicile en ys étranger, il n'est pas douteux que la forme de leur mage ne soit sujette aux lois du lieu de leur nouveau domi e, les lois des pays infidèles ou les lois violant le droit natu i ou divin, étant exceptées. Ce n'est pas de ceux-là qu'il est lestion dans le présent article, mais de ceux qui ont conservé ar domicile dans leur pays, et qui se marient à l'étranger. Les formes dont il s'agit dans l'article, sont les formes de lébration du mariage. La forme du contrat de mariage imme la forme de tous les contrats du droit naturel et du *oit des gens, est aux termes du droit commun, celle du lieu i les contrats sont faits. C'est-à-dire que le mariage se con-

Bouhier adopte la môme règle. Quand le statut personnel du domicile t en concurrence avec le statut personnel de la situation des biens, celui i domicile doit remporter sur celui de la situation des biens. Il faut donc tenir pour constant que la capacité ou Tincapacité que.la du domicile a imprimée sur la personne la suit en tous lieux. En sorte 16 ce serait inutilement, qu*étant incapable au lieu de sa résidence, elle udrait aller contracter dans un endroit, où elle aurait été capable si e y avait été domiciliée.

Pothier : Au reste, les statuts personnels exercent leur empire sur les nonnes par rapport à tous leurs biens, quelque part qu'ils soient situés . Rodenburg : Quocumque modo se casus habueritt conlrahentium erit ipieiBre ad suum ct^usque domicUii looum, imposilam ibidem persans iatt((tfem, axU adeplam donec condilionem cu^us ignarus non sit oporlet, *i cum eo volei contrahere, Quare Hollandùe incola major UUrc^jecU, ^ dpud suos, contrahit apud nostrates invalide, Conlrà UUrajectinus l^doïïdciUi major conlrahit in Hollandiâ efficaciter, lU maxime ex more ^9Ms istiiis rerum suarum necdum habitus compos. & Merlin, Rcp. Statut ; Id. Majorité, 2 5 ; Id. Autorisation Maritale, { 10.

0) Félix, Droit International privé, chap. 2, No. 91, p. 131.

248 COMMENTAIRB SUR LB CODB CIVIL.

tracte valablement partout en suivant la forme de la loi dn locus in quo^ que les époux y soient ou non domiciliés. Il y a cependant pour les catholiques désaccord sur ce point entre le Droit Civil et le Droit Canon, qui a imprimé une dérogation à cette règle, par le Décret du Concile de Trente, ordonnant la célébration du mariage devant le propre curé des contractants, habitant un lieu où le Décret a été publié.

Nous avons dit plus haut que cette loi du Concile de Trente, est à la fois une loi territoriale (1) et personnelle, en ce qu'elle s'applique à tous les mariages catholiques contractés dans les limites du territoire où le Décret a été publié et qu'elle oblige toutes les personnes domiciliées dans ce territoire.

244. Voici au demeurant, comment s'applique le Décret : Une personne habitant un lieu où le Décret est en force, quitrans. porte son domicile dans un lieu où il ne l'est pas, peut valablement sans égard à la durée du temps écoulé depuis son établissement dans ce nouveau lieu, (2) et par le fait môme de

(1) Giu*y, Comp. Theolg. Moral, Tract, de Matrim. No. 1^0.

QusBr. 2o. An valeal rmUrimonium eorum qui, discendenles ex loco ubi non vigei decrelum Irid., cmUrahtuU clandestine in loco uhi viget.

R. neg. Eiiamsi confrahunt tnmseundo tanlum ; quia agilur hic de lege cui omnes in loco ubi vigel décentes subjacent.

(2) Schmalz, tom. 4, pars 11, TU. 3, De Gland. Desp. i 147. Qusentur 5o. Quanti temporis habitatio in allquo loco requiratur,ut coram

Gjus parocho nuptis, valide celebrentur? Resp.cumdistinctione; vel eniin nuptias celebraturus in talem locum discessit animo figendi ibidem domicitum, et in eo stabiliter pennanendi, vel amino ad proprium, redeundi.

8i primum qusecumque, etiam brevissima habitatio in hujusmodi loco suiBat, quia tali animo transiens, ipso facto, quo domicilio priori relicto, transit ad talem locum tali animo, domicilium ibi acquirit.

Item. Dens, Tract de Matnm., tom. 7, p. 282, No. 108. Item. Ueiss, de Matrim. de imped. deriment. p. 177, l 45, De par prop.

Hinc ad domicilium duplex conditio requiretur /*a(;/Ufn,scilicet seu adventus ant reipsa incepta in oliquo loco habitatio, et amnins in aliqua parochiâ commorandi, donec alla causa avocet. Illum ergo, qui in aliquo loco habitare intendil primo décrète et actu incepta habitationis hora parochianum eflicit, licit in novi domicilii locum familia vel suppellex et pems domestica nonuum translatasint.

TTTRB y. DU MARIAGE — CHAPITRE DEUXlàlTE, ART. 135. 249

cet établissement et la translation de son domicile, y contrae-

ter mariage, suivant les formes de la loi du lieu. Si le Décret

y a été publié, c'est devant le curé du nouveau domicile que

le mariage doit être contracté. S'il ne Ta pas été, la forme

prescrite par la loi locale sera celle du mariage. Si cette loi

n'exige aucune forme particulière, et reconnaît le simple ma;

riage consensuel dont elle ne soumet la preuve à aucune for

malité particulière, le mariage ainsi contracté par le nouveau

domicilié y sera valable. Il y a plus, il est permis de quitter

son domicile fixé dans un lieu où le Décret est en force, pour

aller fixer son domicile dans un lieu où il ne Test pas, dans

l'intention de se soustraire à la rigueur de ce Décret et d'y

contracter mariage suivant la loi du nouveau domicile, pourvu

que cette translation de domicile soit sérieuse et effectuée

sans fraude. (1)

245. En outre du domicile établi en un lieu nouveau, le Droit Canon reconnait le quasi-domicile comme donnant à celui gai rhabite le droit de s'y marier suivant la forme locale. Ce ^asi-domicile est créé par le fait de l'habitation dans un certain lieu avec l'intention d'y résider pendant la plus grande Partie de l'année, ou du moins un temps considérable, dont la suffisance n'est cependant pas soumise à une règle mathématique mais se détermine d'après les circonstances, tout en conservant son vrai domicile dans un autre lieu. Après un mois

(1) Gury, loco ciUto, No. 1529.

Qiuer. to. An vaieat matrimonium eorum qui discedentes ex loco nbi

^^ceptum est decretum conc. trid. contrahunt in locoubi non est recepium.

R. lo. Invalide contrahunt, si pcrgant ad alium locum in fraudem legis

^^oc est intentione clandestine contrahendi. Exdecreto Urbani YIII, anni.

X 627, etc. Item dicito de iis qui cum sint in incols loci in quo conciliwn

^Tidênt, in ptmeio Malrimonii est promulgalum transeant per locum in quo

^^Udum coneilium non est promulgalum relinenUs idem domieilium quam

T)uam non transeant in fraudem Exeodem decreto.

R. 2o. Valide et tamen contrahunt, si ibi vel quasi domieilium habeant

Xel acquirant, quia vi hujus domicilii omnibus priviligiis incolarum ganu-

dent. Et hoc valet etiamsi^et patria disacesserint eo fine ut alibi clendestine

contrahunt, quia ibi qrans non est cum priviligium loci cpsius sicut aliis

illius incolis faveat.

250 GOMlfBNTAIRB SUR LB CODB CIVIL.

d'habitation dans le quasi-domicile, l'intention de l'habiter pendant six mois de l'année se présume ; le quasi-domicilié peut s'y marier en présence du curé du lieu, si le Décret y est en force, ou s'il ne l'est pas, de toute autre manière reconnue par la loi locale. (1)

Il s'en suit que d'après le Droit Canon, le domicilié dans le Bas-Canada, où le Décret est partout en force, par l'usage s'il ne l'est pas par le fait de sa publication dans chaque pa. roisse, ne peut contracter mariage, hors la présence de son propre curé, et conséquemment en pays étranger, que dans le cas où il y a un quasi-domicile ou un second domicile, car contrairement au Droit Civil, d'après le Droit Canon, celui qui habite deux endroits pendant une partie égale ou à peu près égale de l'année, a deux domiciles, où il peut contracter un mariage valable devant l'un ou l'autre des curés de ces endroits. (2)

246. La règle de notre article 135 est plus large, puisqu'elle reconnait la validité de tout mariage contracté à l'étranger, sans y avoir son domicile, un quasi-domicile, ou un second domicile, (lesquels quasi-domicile ou second domicile le Droit Civil ne reconnait pas d'ailleurs,) suivant les formes du lieu, pourvu que la célébration n'en soit pas affectée de fraude à laloi.

C'est donc d'après cet article, en une question de fraude que se convertit la difiRculté des mariages contractés à l'étranger, entre deux Bas-Canadiens ou entre une étrangère et un Bas-Canadien, ou un étranger et une Bas-Canadienne, qui n'ont pas de domicile dans un pays où ils se marient. Si le mariage a été contracté à l'étranger, en fraude de la loi du Bas- Canada, ce mariage doit être déclaré nul, si non il est valable. La fraude est définie en matière privée, toute promesse ou artifice employés pour circonvenir ei tromper autrui : Omnis calliditas^ fallacia^ machinatio ad circumveniendum, fallendum, decipiendum allerum adhibita. Appliquée aux lois d'ordre public, la fraude à la loi, consiste pareillement dans toute voie détournée, artifice et machination employés pour en tromper

(1) Voyez les autours ci-haut cités aux lieux indiqués.

(2) Voyez encore les mômes auteurs.

TITRE y. DU MARIAGE — CHAPITRE DEUXIEME, ART. 135. 251

la vigilance et en éluder les dispositions. En matière de mariage, la fraude la plus ordinaire employée contre la loi, consiste dans le vice de clandestinité.

247. Les vices de clandestinité, nous Ta vous déjà vu, consistent dans le défaut de publication des bans, dans le défaut du consentement des parents au mariage de leurs enfants mineurs, et dans la célébration hors la présence du propre curé. (1) Or, ceux qui vont à l'étranger y contracter mariage, pour se soustraire aux publications, au consentement des parents, et à Vobligation de se marier devant leur propre curé, craignant que les publications ne révèlent des empêchements, que les parents ne refusent leur consentement, ou que le curé ne veuille célébrer le mariage, pour cause d'empêchements ou pour tout autre motif légitime, sont censés y être allé, suivant le texte de l'article 135, dans le dessein de faire fraude à la loi.

Cette hypothèse n'est pas donnée comme limitative, ou leafermant tous les cas ou les seuls cas de fraude ; elle est démonstrative, en ce qu'elle cite ces cas comme exemples de ''opération du principe, et pour en faciliter l'application aux cas analogues. Est-il nécessaire que les défauts dont peuvent être affecté le mariage dont on veut dérober la connaissance au public ou à ceux qui auraient intérêt à le préve- 'îir, constituent des empêchements dirimants ou prohibitifs, Pour qu'on soit censé l'avoir contracté en fraude de la loi ?

248. Pour ce qui est des empêchements dirimants, comme ils ^Viraient invalidé le mariage dans le Bas-Canada, et que la ^i*aude ne peut profiter à celui qui la commet, nemini fraus I^txtrocinari debet^ il n'est pas douteux, qu'indépendamment du ïtioyen tiré de la fraude, l'empêchement par sa propre énergie, invalide le mariage. L'empêchement prohibitif tout en le "ï'endant illicite, ne l'invaliderait pas dans le Bas-Canada, mais Comme cet empêchement aurait fourni une raison légitime au

(1) Plus rigoureusement parlant le mariage proprement appelé clandestin ^t au regard du sujet qui nous occupe, celui contracté hors la présence du propre curé, mais dans un sens plus étendu, on appelle aussi clandestins ^^ autres mariages indiqués dans le texte.

ministre du culte pour refuser son concours au mariage, (art. 129 in fine) que c'eût môme été son devoir de refuser de le célébrer, on peut supposer qu'il l'aurait fait et que le mariage n'auBait pas été célébré dans le Bas-Canada, Omnia acta rite prxsumuntur^ et l'intention de faire fraude à la loi est ici présumable. Les deux cas cités de clandestinité, provenant du défaut de publication des bans et du défaut de consentement des père et mère ou tuteur au mariage des mineurs, sont de ce genre.

Par rapport à la clandestinité résultant du défaut de consentement paternel ou tutélaire, il convient cependant de dire, qu'indépendamment de la fraude, il invaliderait au point de vue civil le mariage fait à l'étranger. Sous le rapport des effets civils, ce défaut constitue un empêchement dirimant, distinction que nous avons déjà faite, et qu'il importe de ne pas oublier.

249. Pour ce qui est de l'effet des empêchements prohibitifs, comme du défaut de consentement et du défaut de publication des bans, il faut se garder de prononcer une opinion absolue sur leur suffisance à établir la fraude. (1) La fraude à la loi comme la fraude au contrat et au préjudice des individus, est toujours une question de fait, et comme telle discrétionnement appréciable par les tribunaux.

La même question soulevée sur l'article 170 du Code Napoléon qui dit *' que le mariage contracté en pays étranger entre '* Français et étrangers, sera valable, s'il a été célébré dans les " formes usitées dans le pays, pourvu qu'il ait été précédé des *'*' publications prescrites par l'article 63 au titre des Actes de " VEtat CivU et que le Français n'ait point contrevenu aux dis- " positions contenues au chapitre précédent," (chap. 1 du Titre

(I) Demolombe, du mariage, sur l'art. 170, No. 217 :

Il est très-certain que les empêchements qui seraient dlrimants contre le mariage du français en France, le seronl également contre son mariage célébré en pays étranger. Mais faut-il aller plus loin, et dire que certains empêchements, qui ne seraient en France, que prohilritifs, tels que le défaut de publications ou d'actes respectueux, deviendront eux-mêmes dirimantSf si le mariage a été célébré en pays étranger? Nous allons bientôt nous expliquer sur ce point important {infrd No. 212).

TITRE y. DU MARIAGE— CHAPITRE DEUXIÈME, ART. 135. 253

du mariage) a mis en présence trois opinions, sur reOet d'un mariage contracté à l'étranger, malgré un ou plusieurs empêchements prohibitifs ; tous les auteurs convenant que Tempêchement dirimant invalide le mariage du Français à l'étranger, comme il l'invaliderait en France. La première de ces opinions va à invalider le mariage frappé d'empêchements prohibitifs, et la seconde à le maintenir absolument, malgré ces empêchements. La troisième qui est celle que je viens d'exprimer, admet un terme moyen, et rejetant les partis excessifs, ne considère les empêchements prohibitifs que comme des présomptions de l'intention de frauder, présomptions destructibles par la preuve contraire, c'est-à-dire de la bonne foi du mariage contracté à l'étranger (1).

250. C'était aussi la décision des auteurs sous l'ancienne jurisprudence. Cest ce qu'en seigne Pothier (Mariage No. 363.) " Tout " ce que nous avons dit jusqu'ici sur la nullité du mariage ^' célébré hors de la présence et sans le consentement du curé ^^ des parties, a lieu quand même le mariage aurait été célé- " bré en pays étranger, lorsqu'il parait que c'est en fraude de " la loi qu'ils y sont allés... et in fine " il en serait autrement *'du mariage d'un Français qui se trouverait avoir sans

"fraude, sa résidence dans un pays étranger Ce mariage

" serait valable, n'y ayant pas en ce cas de fraude." V. également Merlin, Répertoire, Vo. Mariage, section IV, § 2, No. 9. Le mariage frappé d'empêchements prohibitifs étabUs par la loi civile ou ecclésiastique, (car dans l'un et l'autre cas la fraude est la même), contracté en pays étranger entre Bas-Canadiens non domiciUés ou non résidents, ou entre Bas-Canadiens et étrangers, devra prima facie être présumé avoir été contracté en fraude de la loi, s'il apparaît que les parties ou même Tune des parties, sont allé se marier ainsi en pays étranger, pour se soustraire aux conséquences que ces empêchements auraient produites dans le Bas-Canada, ou pour en étouffer la

(1) Demolombe. Du mariage, chap. 3, tome 1, No. 223 à 225 inclusirement.

Boileux. TU. du mariage. Commentaire sur l'article 170. Tome 1, page 41.

révélation. On pourrait môme dire qu indépendamment do toute autre circonstance, le seul fait de ces empêchements, tout en ayant un égard raisonnable à la gravité de chacun d'eux, constituera une présomption de l'intention de frauder, sauf aux parties à repousser cette présomption et à défendre la validité de leur mariage, par une preuve extérieure de leur bonne foi.

251. Les principes qui viennent d'être ci-haut énoncés ont reçu un démenti éclatant de la part des tribunaux de première instance et d'appel, dans la cause de Languedoc et tiœ. v. Laviolette, jugée en première instance le 30 mai 1857 et en appel, le 4 mai 1858.

En septembre 184i), deux Bas-Canadiens domiciliés dans le District de Montréal, George Languedoc et Adèle Beaudry, une mineure âgée de dix-sept ans, allèrent secrètement contracter mariage aux Etats-Unis. Ce mariage non précédé de publications de bans, ne fut pas autorisé par Joseph G. Laviolette le tuteur de la mineure. Les époux n'ayant fait au delà de la frontière, que le séjour nécessaire pour parvenir à leur fin, étant de retour dans le Bas-Canada, touchés appa. renMnent de repentir d'avoir contracté un mariage irrégulier et pour réhabiliter leur union, contractèrent un second mariage devant leur propre curé, après avoir au préalable, fait un contrat de mariage, auquel assista Laviolette, le tuteur de la mineure, stipulant séparation de biens.

Plus tard Adèle Beaudry poursuivit en qualité de femme séparée de biens de Languedoc son mari et de lui autorisée, son tuteur Laviolette, en reddition de compte. Ce dernier plaida par fin de non recevoir, la fausse qualité de femme séparée de biens prise par la Demanderesse, excipant à cette fin du premier mariage, dont il soutint la validité, et il alléguait pour démontrer son intérêt à faire cette exception, que le premier mariage ayant été contracté aux Etats-Unis, sans conventions matrimoniales, avait emporté communauté de biens entre Languedoc et sa femme, et qu'étant créancier du mari, il avait intérêt à faire constater ce fait de la communauté.

Les Demandeurs invoquèrent en réponse, la nullité absolue du premier mariage, comme étant entaché de clandestinité, à raison du défaut de consentement du tuteur, de l'omission des publicatious de bans ou de dispenses, et de l'absence du propre €uré des parties à la célébration. Us soutenaient qu'à raison de ces empêchements, et des circonstances sous lesquelles il avait été contracté, il y avait eu fraude à la loi du Bas-Canada, et que le second mariage seul devait être considéré comme existant

252. Jamais cas plus manifeste de fraude à la loi du mariage ne s'était présenté devant les tribunaux. Il était de la dernière évidence, que les parties s'était rendu aux Etats-Unis, pour soustraire leur mariage à l'autorité des lois de leur domicile, et cette intention seule révélait leur mauvaise foi. Les époux ne pouvaient donc, à raison de cette circonstance, invoquer le bénéfice du droit international, qui soumet le mariage contracté de bonne foi à l'étranger, à la forme de la loi du lieu du contrat, lex loci contractûs. C'était donc la loi du domicile qui devait régir la forme du mariage. Or cette forme était celle prescrite pai' le Concile de Trente, c'est-à-dire qu'il devait être contracté devant le propre curé des parties.

C'est aussi cette même loi qui devait juger de la capacité des contractants. D'après la loi du Bas-Canada, le mariage eût été frappé pour les fins civiles, et il s'agissait ici d'un des effets civils de mariage, (de l'établissement de la communauté de biens ou du régime de la séparation), d'un autre empêchement dirimant résultant de l'absence du consentement du tuteur de la mineure. En troisième lieu, le mariage ayant été contracté sans publications, ce dernier empêchement quoique prohitif eût dû lui être fatal comme présomption de fraude. On n'eût certes pas du s'attendre à voir maintenir un mariage affecté de tant de vices. C'est pourtant ce qui a eu lieu ; le tribunal de première instance débouta les Demandeurs, déclarant le premier mariage valable, et n'eut aucun égard au second.

Ce jugement fut confirmé en appel, malgré l'énergique dissentiment du juge Aylwin.

253. Ces deux jugements, il faut l'avouer, blessent les principes

les mieux établis de notre droit sur le sujet des mariages contractés à l'étranger. Ces principes, en ce qui intéresse l'espèce dont il s'agit, sont, disons-le sans crainte de se repéter ; lo. que le mariage des domiciliés dans le Bas-Canada contracté i l'étranger, reste soumis dans ses conditions habilitantes, en d'autres termes, sous le rapport de la capacité de le contracter, aux lois du Bas-Canada, c'est-à-dire au statut personnel des conjoints, et qu'un mariage qui serait nul à cause d'empêchements dirimants, s'il était célébré dans le Bas-Canada, (à part l'empêchement de clandestinité provenant de ce qu'il n'a pas été contracté devant le propre curé des conjoints, empêchement qui comme nous l'avons vu, n'affecte pas toujours au civil, le mariage célébré en pays étranger), le sera également s'il l'était dans un pays étranger. En effet, peut-on rien imaginer de moins juridique et de plus contraire aux saines maximes de la raison, qu'une doctrine, qui irait à dire, que deux personnes qui ne peuvent s'épouser valablement dans leur pays, conquéreront cette liberté en traversant la frontière et iront avec succès demander à une loi étrangère, une sanction que leur propre loi refuse à leur union ? C'est cependant ce qu'ont décidé les deux jugements, en jugeant que le premier mariage des époux Languedoc avait été soimiis aux lois des Etats-Unis, parce qu'il y avait été célébré ; que d'après ces lois, le mariage n'étant frappé d'aucun empêchement, devait être considéré comme valable ici.

2o. Et qu'en ce qui regarde la forme de la célébration, c'est-àr dire la cérémonie du mariage, deux don^iciliés dans le Bas- Canada ne peuvent se marier à l'étranger, suivant la forme ou la solennité de la loi du lieu, que quand ils ne s'y soit pas rendus dans le but de se soustraire à la forme ou solennité exigée par la loi de leur pays. Deux pei-sonnes qui pour se soustraire à cette obligation iraient se marier aux Etats-Unis n'y pourraient pas contracter un mariage valable. Il y aurait fraude expresse à la loi. Les jugements critiqués ont jugé le contraire.

254. Je n'ai jusqu'ici signalé les erreurs de ces jugements, que sur les points qui se rapportent au sujet particulier du mariage

contracté à l'étranger. Il serait facile d'en trouver d'autres. Un juge a nié que la règle obligeant les Catholiques dans le Bas-Canada, à contracter mariage devant le curé de leur paroisse, règle qui dit-il, était dans l'ancien droit français, fondée sur l'union de l'Eglise et de l'Etat, soit en force en ce pays. Un autre a nié que le défaut de consentement paternel ou tutélaire invalide le mariage du mineur quant aux effets civils. Un troisième a soutenu que la nullité résultant de la clandestinité, conmie celle dont il s'agit, si elle existait dans l'espèce, est une nullité relative, en ce que les conjoints ne pourraient l'invoquer, pendant que les auteurs enseignent qu'une nullité de ce genre est absolue, et que tous les intéressés peuvent en prendre avantage.

255. En reprenant l'explication de l'article 135, interrompu par cette digression, une question se présente sur la valeur d'un mariage contracté à l'étranger, non pour en éluder les empêchements, mais pour en dérober l'inconvenance, le ridicule ou les inégalités au public ou se soustraire aux conseils de la prudence, à la voix de l'amitié ou aux remontrances paternelles. Nous voulons parler ici des mésalliances. Les auteurs n'ont pas oublié cet aperçu du sujet, et en traitent incidemment.

On pourrait dire que la loi dont parle l'article comme pouvant être l'objet de la fraude, est une loi positive et non une loi de morale, d'honneur ou de convenance, et que l'évasion à cette dernière loi, ne peut produire de conséquences légales Cependant si un mariage mal assorti, contracté à l'étranger avec l'intention qui vient d'être signalée, était en outre frappé de quelque empêchement prohibitif, insuffisant par lui-même pour induire l'intention de frauder, ou s'il s'élevait du doute sur cette intention, les circonstances tirées de Tinconvenanco du mariage ne seraient pas sans exercer leur influence sur l'examen de la question de fraude, et lui imprimer des présomptions défavorables. (1)

(1) Dans un plaidoyer rapporté au Répertoire do Merlin, Vo. mariage, Toi. 8 page 58, TAvocat Général Joly de Fleury s'exprime ainsi : " Gepen- " dant tout cela n'est que présomption ; et se déterminera-t-on h présumer " la fraude à moins qu'on no voie que les personnes n'ont eu un grand

LORANGBB, GOM. GOPB GiVIL, VOL. 2. 17

Nous avons dit plus haut, qu*eu fixant son domicile en pays étranger, le Bas-Canadien devient soumis aux lois de mariage du pays de son nouveau domicile. Cette maxime incontestable sous l'ancien droit français, comme sous le nôtre, est reconnue par le Code Napoléon, avec cette distinction déjà plusieurs fois signalée, qu'un changement seul de nationalité délie le Français des lois du mariage, comme des autres statuts personnels, fixant son état, sa condition et sa capacité dans sa patrie et le soumet seul aux lois du pays où il est allé demeurer, quelque longue que soit la résidence qu'il y fasse et quelque bien établi qu'y soit son domicile.

256. Sous le Code Canadien, comme dans l'ancienne jurispruprudence française, la question de qualité de ce domicile se soulève. Par quelles lois sera jugée la suffisance de ce domicile? Sera-ce par la loi du Bas-Canada, c'est-à-dire de l'ancien domicile, ou par la loi du nouveau ou concurremment par les deux lois ? La réponse doit se trouver dans la raison qui a fait admettre le principe. Le national qui va s'étaDlir en pays étranger, abdique les droits personnels que lui garantissait la loi du pays qu'il abandonne. Mais conmie partout, le droit est corrélatif du devoir, son émigration le délie des obligations que cette loi lui impose. C'est à la loi du pays où il transporte son domicile, qu'il va demander la sauvegarde de son état civil, en lui promettant obéissance. Par le fait de ce changement de domicile, il y a pour ainsi dire subrogation d'une loi à une autre, de la loi ancienne au profit de la loi nouvelle. Mais, comme la cause de cette transmutation, est la substitution d'un domicile à un autre, il suit que l'abandon du premier domicile n'est pas suffisant, mais qu'il faut encore l'acquisition du second, pour que le pays abandonné transporte l'empire de ses lois, imperium legis^ sur celui qui le quitte, au pays où il va s'établir. Pour atteindre cet objet, le concours des conditions requises par la loi des deux pays, pour établir un domicile, est donc nécessaire.

" intérêt à la commettre? C'est ici le lieu de faire valoir les considérations " de rindécence de Talliance ; elles seraient impuissantes par elles-mêmes <* pour opérer la dissolution du mariage, mais elles sont d'un ^nd poids *' pour prouver la fraude."

Ainsi, la loi du Bas-Canada, recoiinait sans égard à aucune durée du séjour, le changement de domicile d'un individu, au seul fait d'une habitation réelle, dans un autre lieu, avec Pinlention d'y faire son principal établissement. (Art. 80.) Supposons qu'un Bas-Canadien transporte avec habitation réelle, son principal établissement dans un pays, où un séjour de six mois est nécessaire pour constituer un domicile. Avant l'expiration de ces six mois de séjour, par quelles lois sera régi le mariage de ce Bas-Canadien ? Quant à la forme de célébration ou à la solennité de ce mariage, nul doute que ce ne soit par la loi du nouveau pays, car la simple habitation soumet le mariage à la forme du pays étranger, mais ce n'est pas là la question ; il s'agit ici des lois qui régissent la capacité de contracter mariage. Ce sera incontestablement par les lois du Bas-Canada, qui ne peuvent avoir perdu leur empire sur lui, que du moment où celles d'un autre pays l'auraient acquis, et ici la loi Bas-Canadienne a conservé toute son autorité.

257. Si ce mariage n'est pas régi par la loi Bas-Canadienne, par quelle loi le sera-t-il ? Ce ne pourrait être par celle du pays nouveau, où il n'a pas de domicile. Or comme dans tous les pays civilement et politiquement organisés, le mariage d'un individu doit être sous le contrôle d'une loi quelconque, il faut bien dire, que de nécessité, ce sera sous celui de la loi du pays où il a eu son dernier domicile, quoiqu'il l'ait abandonné, n sera alors, par rapport au mariage, dans la position d'un homme, qui ayant quitté son domicile, meurt en route pour nu autre lieu où il va s'établir et dont la suscession s'ouvre sous l'empire de la loi de son ancien domicile.

Ce cas particulier, et en général, la règle qui attribue la validité du mariage contracté en pays étranger, à la loi du domicile des conjoints produit des inconvénients ; nous le f^nnaissons.

Un de ces inconvénients, est, au cas où la loi du domicile diffère de celle du lieu du contrat, lex loci contractûs^ de sou- ^ttre le mariage à une loi étrangère et inconnue au pays où il se contracte ; mettant par là en danger, la validité du

mariage des étrangers avec les nationaux. Un autre incon. Vénient de cette règle, mise en contraste avec celle des pays, qui, absolument et sans distinction, soumettent pour le fond comme pour la forme, tous les mariages à la loi du pays où ils se célèbrent, et qui tiennent pour maxime, que le mariage valida suivant les lois de Tendroit où il se contracte, doit être tenu pour valable partout, consiste dans la reconnaissance qui peut être faite d'un tel mariage, disons en Angleterre et dans la plupart des Etats-Unis qui professent cette maxime, (1) et

(1) Story.— -On the Conflict of Laws chapter 4, g 79.

" In respect to contracis of marriage, the English décisions hâve established the nile, that a foreign mariage valid according to the law of the place, where celebrated, is good every where else."

See Ryan vs. Ryan, 2 Phili Ecc. Rep. 332 ; Herbert vs. Herbert, 3 Phil. Ecc. Rep. 58 ; S. G., 2 Hagg. Ecc. Rep. 263, 271.

Idem g 80.

** In another case, where two British subjects, being minors, and in France, solely for the purposes of Education, intermarried, it was held by the Court, that the marriage being void by the law of France was a mère nullity. The Court, (Sir Edward Simpion) said : ** The question before me is not, whether english subjects are bound by the law of France ; for undoubtedly no law or statute in France can bind subjects. of England, who are not under its authority. Now is the conséquence of pronoun. cing for or against the marriage with respect to civil rights in England to be considered in determining this case ? The only question before me is, wether this be a good or bad marriage by the law of England. On this point I apprehend that it is for the law of this Country to take notioe ofthe laws of France, or of any foreign Country in determing upon marriages of this kind ; and I am inclined to think it is not good. The question being in substance, wether by the law of this country marriage contracta are not to be deemed good or bad according to the laws of the country, in which they are formed, and wether they are not to be constructed by that law. If such be the law of this Country, the rights of English subject can not be said to be determined by the laws of France, but by those of their own Country, whlch sanction or adopt this rule of décision. By the gênerai law ail parties contracting gain a forum in the place, where the contract is intered into. Ail our books lay down this rule for law.*'

« It is neadless at présent to mention more than one. Gayll, (Lib. 2, obs. 123) say : In corUraciibus locus contradûs comiderandus sit. Quoties enim stattUum prineipaliter habilitât, vel inhaMlitat contractum quoad s<h Icmnitates, semper addUitur locus, in quo tàli$ controetm ceMratur, et

ITTRB y. DUlfAAIAGE— CHAPITRE DEUXIEME, ART. 135. 261

dans son rejet en France ou dans le Bas-Canada. La même anomalie peut se rencontrer dans des mariages contractés valablement par des Bas-Canadiens, dans le reste des Provinces de la Confédération et non reconnus dans le Bas-Canada.

Ce sont ces inconvénients qui font préférer aux auteurs et publicistes anglais et américains, leur règle à la nôtre, gui est pourtant celle de la plupart des pays du Continent Européen ^ régis par le droit civil et dont la vaste majorité des auteurs répudient la loi anglaise et américaine. C'est sur cette dernière loi, qu'ont été basés les jugements dans la cause de Languedoc V. Laviolette. Ces jugements rendus en Angleterre ou aux Etats-Unis, seraient excellents pour le fonds de la question^ car en ce cas môme nous ne pourrions en admettre le raisonne-

obHgat etiam non stUnUtum. And again (Lib. 2, obs. 36.) Quis forum in loco eoniractûs sortitur, si ibi hci, ubi conlraxU repericUuTt non tamen ralione eonlràetûs, atU ralione rei, quis subdUus dicilur illius loci, ubi eonlraxit, aut res sita est, guià aliud est forum sortiri, ei aliud subdilum esse. Constat unumquemque subjici Jurisdictioni judicis in eo loco in quo contraxU. This is according to tho tcxt law, and the opinion of DoneUus and other commenta tors. Therc can bc no doubt, then, Ihat both the parties in this case obtained a forum, by virtue of tho contract in France. By entering into the marriagc thero, they subjected themselves to hâve the validity of it determined by the laws of that country." Ând he afterwards proceeded to add : " This doctrine of trying contracts, especially thosc of marriage, according to the laws of the Gountry, where they were made, is conformable to what is laid down in our books, what is practised in ail civilized countries, and what is agréable to the law of nations, which is the law of every particular country, and taken notice of as such.*'

Scrimshiro vs. Scrimshire, 2 Hagg. Gonsist. Rep. p. 412.

Idem p. 80.

" Se that in cases of this kind tke matter of domicil makes no sort of différence in determingthem; becauso the inconvenience to society and the public in gênerai is the same, wether the parties contracting are domiciled or not. Ncither does it make any différence, wether the case be that of contract or marriage ; for if both countries do not observe the same law, the conveniences to society must be the same in both cases. Ând as it is of conséquence to the subjects of both countries, and to ail nalions, that there should bc ono ruic of detcrming in ail nations on contracts of this kind, it is to be presumed, that ail nations consent to détermine on this contracts, by the laws of^thc oountry, where they are made; and such a

ment, mais prononcés dans le Bas-Canada, ils pèchent radicalement contre ses lois.

"258. Au reste, si notre règle a ses inconvénients pratiques, elle se recommande par sa prééminence théorique. Elle a l'avantage de prémunir le mariage contre la fraude et la clandestinité, d'assurer le repos des familles, et de protéger la société dans une de ses plus chères institutions. En la retranchant de notre droit, nous en briserions l'harmonie, en ce que continuant à faire régir par nos lois le reste de TEtat Civil, nous abandonnerions le mariage qui en est la source, aux incertitudes et aux fluctuations des lois étrangères !

D'ailleurs, est-il certain que la règle contraire consistant à soumettre la validité du mariage contracté hors du territoire, aux lois étrangères, n'engendrerait pas plus d'abus que la nôtre f

rule would prevent ail the inconveniences that must necessarely arise from judging by différent laws, and is aitended by no manner of inconvenience, but it is for the advantage of the subjects of ail nations.*'

La môme doctrine que le mariage est sujet à la loi du lieu où il a été contracté a prévalu en Angleterre, dans un grand nombre d'autres causes.

Voyez Topinion de Lord Meadowbank, rapportée dans Ferguson, on Marriage and Divorce, Appendix, p. 361, 362.

Vardill, 5 B. and Cresw. 438, 452, 453.

Dalrimple vs. Dalrimple, 2 Hagg. Ensist. Rep. 54.

Story, on conflict by law { 89 : In the American Courts, the doctrine, as to capacity or incapacity to marry, has been held to dépend generally on the law of the place, where the marriage is celebrated, and not on that of the place of domicil of the parties. An exception would doubtless be applied to cases of incest or polygamy. But in affirmance of the gênerai principle, it has been held that it a person, divorced from bis iirst wife, is rendered by the law of the place of the divorce incapable of contracting a second marriage, still if he contracts marriage in another State, where the same disability does not exist, the marriage will be held valid. And a marriage celebrated in a foroign state to évade the law of domicil, is on the same account held valid.

Vide 2 Kent, Gomm. 91 à 93.

Id. 458, 459.

Putman vs. Putman, 8 Pick. 433.

West Cambridge vs. Levington, l Pick. 504.

DeCouche vs. Savatier, 3 John, Ch. Rip. 190i

Cette dernière a pour résii liai de soumettre tous les mariages aux lois du pays des contractants. Pour juger les causes matrimoniales de leurs sujets naturels, les tribunaux n'ont qu'à 'Consulter leurs lois propres.

Dans l'autre système, pour décider les mômes controverses,

il faut leur appliquer autant de lois étrangères, qu'il y a eu

de mariages étrangers. Si sous l'empire de l'autre système, le

Mariage d'un français tenu pour légitime à Londres, parce

9u^il y a été contracté suivant les lois anglaises, peut être un

Concubinage à Paris, parce qu'il y a péché contre les lois fran"

Crises, et si ce mariage anglais peut être suivi d'un mariage

^x^ançais sous la sanction des lois françaises, couvrant ainsi de

l'apparence de la légitimité, l'une et l'autre de ces unions, à

Combien de mécomptes aussi et plus graves peut exposer la

^ègle qui a pour résultat de faire juger la validité du mariage

des nationaux par des lois inconnues ? Combien de mariages

Cassés et suivis de mariages subséquents, qui auraient dû être

x^aintenus et vice versa ! Que de désordre et que de confusion

ïxe pouraient pas résulter d'un pareil système? En droit

international chaque règle a ses inconvénients inévitables et

Ses abus. Celle du Code Canadien a les siens sans doute, mais

elle a pour elle le suffrage de la raison, les traditions du Droit

Civil et le mérite de l'uniformité.

259. Le mariage contracté à l'étranger par deux personnes domiciliées dans le Bas-Canada est sujet aux lois de leur domicile, mais celui d'une personne domiciliée dans le Bas- Canada, avec une personne étrangère, est soumis pour la personne étrangère, aux lois de son domicile, et les lois du Bas-Canada régissent la capacité de l'autre conjoint.

Les formes usitées par les lois ou l'usage des pays étrangers, quelqu'elles soient, doivent être rigoureusement suivies par les Bas-Canadiens, dans le cas où il leur est loisible de s'y marier et l'inobservance de ces formes a le même effet qu'elle produirait dans le pays étranger.

2C0. Nous ajournons au chapitre quatrième ^^ des nullités de mariage " l'opération pratique des principes ci haut sur les mariages à l'étranger.