PARIS

UBRAIRIE COTILLON

F. PIGHON, SUCCESSEUR, ÉDITEUR,

LOmln dn ConieU d'Etat et da 1» Sociiti d« UfliUtioD coaparé^ 31, BCX soutflot, Si.

(4^*- <^^J^- /<5 /faû.

HT. T. ou MIBUOI.

^;lM eoiUMmiiit l'orgAnisatioa Jturidi(ii]e

niUe se réfère à une coUecliTÎté : elle dées personnes unies entre ellea par an lien

t çpie l'on compare l'État à une grande inemeni gae l'on compare la famille à un Is rapprocliements ne produisenl aucune ont inutiles, et s'ils en produisent ils sont rétezte, en effet, que l'État est une grande ii^aniser paltmallement, que les citoyens lujours sur le point de se tromper, on est une protection à outrance des individus, à ^nces en tutelle perpétuelle, à détruire onte initiative individuelle; le socialisme àra expression de cette conception despo* ment.

, sous prétexte que la famille est un État a quelquefois voulu appliquer à la famille rêvaient pour l'État, on a fait de la famille Itique, et alors on l'a opprimée en la déision.

te les lois gouvernaat la famille sont au* louvement l'État', et l'État n'est pas plus e, que la faille n'est un petit État, mte en effet cette circonstance unique et [ftU«, que son chef te trouve investi d'un t propre, étranger k toute Idée de délégadre politique, la souveraineté émane du imTeseroica aies mandalaireitlesqu^, tsttenl tme partis de leur autorité à divers

au contraire, le pouvoir qui appartient au niM qUAliU d« pin de famiUt. U pire de

famille oe tient pas son pouvoir de la femme ou des enfani qai le loi auraient en quelque sorte délégué, il ne le tient ps surtout de l'État.

Par conséquent, le l^^lateur qui veut régler la conditio joridique de la famille, doit se bonier à rechercher quelU sont, d'après la nature même des clioses, les vraies limites à l'autorité paternelle, pour les déclarer et les sanctionner.

Tel n'a point toujours été ie point de vue des anciennt législations. En droit romain la famille était conçue oomm une institution parement civile, et même politique à certalr égards. La paroaté en ligne droite et par les mâles, donna à l'ascendant masculin une puissance absolue sur sa dei cendance, sans participation aucune de la mère.

L'individualité du chef absorbait celle de la femme et di enfanta qui ne pouvaient rien acquérir pour leur propi compte. — £nâu la famille se composait uniquement des pe sonnes rénmes entre elles par le lien civil de l'agnation. Li liens du sang n'engendraient qu'une parenté purement nati relie ne produisant que des effets restreints dans l'ordre Jl ridique.

11 est bi«a vrai que l'influence du droit des gens adoaidt u peu l'aspérité du système, et que le préteur s'eflbiça ( rendre à la famille naturelle les droits qui lui appartenalen nuis il est vrai aussi que la conception étroite des Romain en ce qui concerne la famille, a longtemps pesé sur les ini titati«is et sur les doctrines.

S. Quoi qu'il en soit, anjourd'btti comme autrefois, la ti mille a pour principale source le mariage, et c'est par l'étud du mariage qu'il ccuvient de oomm«icer notre fixanmi â( droits de famille.

Et d'abord qu'est-ce que le mariageT

Les lois romaines nous en donnent des définitions magn fiques. Le j urisconsulte HodesUnos s'exprime ainsi : iVi^M sunl conjunctio maris et femiiui^ ot çomortiutn oinnit viU

divini et humant juris communicatio (1). Ce n'est donc pas une association ordinaire, un simple fait matériel : c'est quelque chose de plus élevé, divini et humani juris communica* tio. On retrouve dans cette définition la trace non équivoque de l'influence profonde exercée par la caste sacerdotale des vieux Étrusques.

A côté du culte public et officiel, sacra publica, il y avait à Rome le culte privé, sacra privata. Chaque famille avait son culte particulier ; quand une femme entrait, par les justes noces, dans la famille du citoyen qui devenait son mari, de même qu'elle était associée à tous les avantages civils de la position de son mari, de même les sacra du mari devenaient aussi les siens; il y avait véritablement divini et humani juris communicatio.

Justinien donna plus tard dans ses Institutes une définition analogue du mariage : Nuptim autem sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio, individuam vitœ consuetudinem continens (2) ; c'est tout à fait le consortium totius vitas de Modestin.

Ce qui domine, dans ces deux définitions, c'est cette idée que le mariage crée entre l'homme et la femme un éMindivisible.

C'est à dessein que les Romains insistaient sur ce point, car à partir de la législation d'Auguste, il y eut à Rome deux espèces d'unions bien différentes quant à leur nature et à leurs effets. Ce fut d'abord le mariage proprement dit, les jttstes nocesy union réglée et sanctionnée par le droit civil, pouvant seule produire la filiation légitime et la patria polestas. Il y eut ensuite le concubinatusy concubinat (et non concubinage) union réglée par le jus gentium^ tolérée par le droit civil, mais ne produisant qu'une filiation naturelle et non la puissance paternelle.

(i) L. i, D. 28, 2 (De ritu nupt.).

(2) Tit. 9, S 1 {De patria potest.).

Dans les justes noces, la femme était mise tout à fait 3urle même rang que le mari ; entre la femme et le mari, il y avait mdividua vitœ eonsuetudo, et les enfants suivaient la condition du père. — Dans le concubinat, au contraire, la femme demeurait dans sa position, sans participer en aucune façon à celle du mari, et les enfants suivaient la condition de la mère. Le concubinat était une institution essentiellement aristocratique; il avait pour but de permettre aux patriciens de vivre avec des femmes qu'ils n'auraient pu convenablement épouser, et de moraliser une telle union. Le concubinat a donné naissance aux mariages de la main gauche ou unions morganatiques, usitées encore dans certains pays, stirtout en Allemagne, pour éviter les mésalliances.

La déSnition romaine du mariage avait donc pour but de distinguer les justes noces du concubinat, et par conséquent, malgré la noblesse de l'expression, ne saurait nous convenir.

Nous adopterons la déflnition suivante :

Le mariage est une société perpétuelle légalement formée entre deux personnes de sexe différent dans le but de créer une famille légitime.

Nous voyons par cette déSnition :

1* Que le mariage ne peut exister qu'entre un seul homme et une seule femme, conformément aux traditions constantes des peuples occidentaux ;

2" Que la société que le mariage établit est perpétuelle dans l'intention des parties, c'est-à-dire ne peut être constituée à terme ou sous condition, quoique d'ailleurs elle puisse être dissoute du vivant des conjoints;

3<*Que l'union formée par les parties doit être constatée suivant les formes légales;

4" Que l'objet ou le but final d'une telle société est la création d'une famille légitime.

3. Quelques interprètes ont posé la question de savoir si le mariage est un contrat? La question est d'autant plus

ipMiu se rencontre is il est facile de se permis de soulever

ication des contrats a été posée. Selon : Re, Verbis, Litte-

consensuels étant . et à la société, il ins Tune des trois i de le faire rentrer is ou verbis. Res-

Quelques auteurs ge était un contrat réciproque, la tra- 1 présentait encore

it l'objet précis de

luxquelles pouvait la question. — En :lu que le .mariage ne des quatre catél'était pas en réalité gotium juris d'une ute réglementation

mipl.);h.U%i, D.

n*80, p. Ii7, teste et

N0TI0V8 OIMÎBALIS. 4i

II est évident qu'une diseusiion ainal conduite ne peut abiolument rien prouver quant à la nature intime du mariage. EUe pourrait tout au plus démontrer que la clasiifloaUon arbitraire des Romains avait été conçue d'une manière trop étroite pour admettre le mariage. Mais cela n'est même pas vrai.

La discussion a été en effet transportée sur un terrain qui n'est pas le sien. On a perdu de vue que le droit romain avait d'abord établi que les diverses règles qui régissent la société bumaine s'appliquent : les unes aux personnes^ les autres aux ehoêesy et d'autres encore aux aetionê : Omne auiemjuêy quo uHmur, vel ad personas pertinet^ vel ad res, twi ad ae^ tianes (1). Le mariage rentre incontestablement dans le droit des personnes; la théorie des contrats forme une notable partie du droit des choses. -- Or, la question telle qu'elle a été posée, discutée et examinée, aboutissait forcément à rechercher si des règles faites uniquement pour les choses, comprenaient normalement les personnes dans leur champ d'application !

4. La négative est manifeste. Mais de ce que le mariage ne saurait, à aucun point de vue, trouver sa place dans les contrats relatifs aux choses, il ne faudrait pas en conclure quil ne constitue pas un contrat relatif aux personnes.

n y a en eifet, à côté des contrats ordinaires relatifs aux choses, des contrats spéciaux qui sont relatifs aux personnes, ou à l'état des personnes ; ces contrats sont : le mariage et l'adoption.

Le mariage est une convention obligatoire qui se fbrme par le consentement des parties légalement constaté ; c'est un contrat générateur d'obligations ; les obligaticms engendrées par un tel contrat sont précisément celles qui sont énumé* rées dans le chapitre VI de notre titre, ayant pour rubrique i

(1) Gai. Comm. 1, tit. t, S 8; Josr. Imi. 11b. 1, tit. 8 pr.

TIT. V. DU UARIAUE.

devoirs respectifs des époux, et donl on dans l'arl. 212 : Les époux se doivent mu- , secours, assislance. Chacune de ces obligast une prestation nettement déterminée.

3nt de l'une quelconque de ces obligations ne injure, quelquefois un délit, et engen- 1 divorce ou en séparation, ue le contrat appelé mariage produit les es contrats. 11 y a cependant des différences ayant pour objet l'état des personnes, et pour objet les choses, les principales sont

IF le dol admises pour les contrats ordi- 1 appliquées de la même manière aux con- ;s personnes, notamment pour le mariage ; concernant l'état des personnes sont in- Loute adjonction de terme ou de condition ; :tent pas les mêmes modes d'extinction que aires ;

ordinaires peuvent faire l'objet d'une prodistincte du contrat lui-même, mais devant LU contrat, si celui au proSt de qui interl'exige. Au contraire, les contrats intéres- ; ne peuvent faire l'objet d'une semblable lire.

aduil à parler des promesses de mariages, l'on peut définir : La promesse réciproque rnme et uns femme de se prendre plus tard

de cette nature ne peuvent avoir aucune .e, en ce sens que les fiancés ne peuvent à consentir au mariage promis. Il y a deux : l'une tirée de la liberté du consentement rien ne doit amoindrir; le consentement