CHAP. IIK EFFETS DU DIVORCE, ART

nn«fil; ^Â ^^ enfante seront pour le plus grand avantage des confiés à l'époux qui a obtenu le enfants, que tous ou quelaues- «nZTS' * n^ojns que le tribunal, uns d'eux seront confiés aux

H?, ii -Ta^"^® il.^* ^^,™^i^®' ^^ ^^^^ '**<^il de l'autre époux, soit du ministère public, n'ordonne, d'une tierce personnel

Ce texte permet de formuler deux règles qui dominent la matière :

D'abord les enfants seront, en principe, confiés à Fépoux qui a obtenu le divorce ;

En second lieu les termes impératifs de l'art. 302 ne permettent pas aux tribunaux de statuer d'office sur la garde des enfants ; il faut que les tribunaux soient régulièrement saisis de la question (1).

De là il suit que si Iç divorce a été prononcé aux torts réciproques des deux époux, aucun des deux n'a obtenu le divorce, et par conséquent ne peut, à ce titre, exiger la garde de l'enfant. Donc si la famille ouïe ministère pubUc ne prennent, à cet égard, aucunes conclusions spéciales, le tribunal ne pouvant statuer d'office, la garde des enfants doit demeurer au père.

424- Le droit de saisir le tribunal des questions concernant la garde des enfants appartient textuellement :

1® à la famille;

2* au ministère public.

Mais d'après les principes généraux, cedroit appartient aussi,

3® au père et à la mère.

La Cour de Bruxelles a cependant contesté ce droit au père et à la mère, sous prétexte que le législateur, ayant voulu, en principe général, enlever la garde et le soin des enfants à répoux qui succombe, n'a plus eu en vue que le plus grand avantage des enfants, et a choisi uniquement pour sauvegarder leurs intérêts, la famille et le représentant de la loi (2).

(1) Bruxelles, 26 jan?. 1882, D. Jiépert., SuppUy v« Divorce, n« 603, note5L

(2) Arrêt précité.

454 TIT. VI. DC DIYOfiCX.

Mais cela est excessif; pour refuser au père et à la mère le droit de saisir le tribunal de questions qui intéressent le sort de leurs enfants, et qui par conséquent les intéressent euxmêmes, il faudrait un texte formel» et si ce texte existait, il faudrait en désirer l'abrogation. Il serait singulier, en effet, que dans de pareils débats la parole soit accordée au parent le plus éloigné et refusée au père et à la mère. Il faut donc reconnaître avec la Cour de Paris que le droit de provoquer les mesures nécessaires appartient aux père et mère^ et aui membres de la famille concurremment (1).

Quelques auteurs ont pensé que Tart. 302 en donnant ce droit à la famille, avait voulu parler du conseil de famille, qui par suite devrait prendre une délibération et agir dans la forme ordinaire. Mais cela ne parait pas conforme à Téconomie générale de la loi révélée par Tart. 240 qui donne à Vun des membres de la famille le droit de provoquer les mesures provisoires. Il est donc légitime d'entendre par famille^ non le conseil de famille, mais les divers membres de la famille, c'est-à-dire les parents, qui sont, à ce titre, suffisamment qualifiés pour prendre souci des intérêts des enfants issus du mariage. Il a même été jugé que les membres de la famille peuvent intervenir en tout état de cause, au cours de l'instance, et même agir après le divorce pour faire modifier, s'il y a lieu, les dis positions du jugement qui ont statué sur la garde des enfants (2). Le tribunal compétant sera toujours celui qui a prononcé le divorce et ordonné les mesures qu'il s'agit de modifier (3). En cas d'urgence, le juge des référés du lieu où résident les enfants, pourra également être saisi.