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a) L'emploi de la raison sociale est-il une condition nécessaire de la validité de l'engagement ? (1).

La société peut-elle être obligée par un acte du gérant, encore que celui-ci n'ait pas fait usage de Îa raison sociale? L'emploi de la raison sociale est-il une condition essentielle à l’engagement de la société ?

Il est inutile de faire observer que cette question ne se posera pas lorsque la société n’a pas de raison sociale.

La société pourra être engagée par un acte du gérant, bien qu'il n’ait pas fait usage de la raison sociale. L'article 22 du Code de Commerce qui stipule que les associés seront solidaires des engagements contractés par l’un d’entre eux, pourvu que ce soit sous la raison sociale, n’ajoute pas les mots et non autrement qui se trouvaient dans l’article 7 du titre IV de l’ordonnance de 1673. Pourquoi la société ne serait-elle pas obligée, lorsque la preuve que la dette a été contractée pour son compte, résulte des faits de la cause, des termes de l’acte où il sera dit que le gérant agissait comme chef de la société ou dans l'intérêt de celle-ci, ou bien lorsqu'il sera établi que l'opération est du nombre de celles

(1) Rousseau, t. I, p. 216.

ce en vue desquelles la société a été spécialement constituée. Le code allemand n’exige pas l’emploi de la raison sociale, pas plus que le code italien (1).

Dans l'hypothèse précédente, le représentant se contentait de ne pas employer la raison sociale ; qu’arriverait-il si l'associé ou le gérant avaient souserit en leur nom personnel un engagement dont la société avait cependant profité ?

Un associé traitant en son nom privé emprunte une somme d'argent qu'il a versée dans la caisse sociale. Le préteur peut-il agir directement contre la société pour en obtenir le remboursement ?

Le tiers est fondé en vertu de l’art. 1166 à exercer du chef de l'associé avec qui il a traité le droit que ce dernier a acquis contre la société. Mais pourrait-il réclamer directement son paiement sans avoir recours à l’action oblique ?

La question est controversée.

Les partisans de l’action directe du tiers raisonnent ainsi. La société a sûrement profité de l'argent de l’emprunteur, puisque les fonds ont été versés dans sa caisse. Elle en a joui pendant un certain temps, elle en a perçu les intérêts. Ne serait-il pas souverainement injuste qu'après

(1) Pont, n° 1399,

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avoir recueilli les avantages du contrat, la collectivité se refusât à en acquitter les obligations? Elle violerait ainsi ce principe fondamental de tout droit : « Nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui ».

Cette solution est celle que, de tous les temps, les jurisconsultes ont donnée au problème qui nous occupe. Jure societatis per socium œre alieno socius non obligatur nisi in communum arcam pecuniæ versæ sint, écrivait Papinien au Digeste, loi 82, Pro socio. La Société estobligée, si elle a profité de l'obligation, si les deniers ont été versés dans sa caisse.

Duranton (t. 17, n° 449) et Duvergier, n° 404, enseignent aussi que lorsque l’un des associés a contracté, en son nom privé, une obligation qui a profité à la société, le créancier peut exercer contre cette dernière directement l’action de in rem verso.

L'art. 1864 du Code civil est formel. Aux termes de cet article, la stipulation émanée d’un seul associé oblige tous les autres dès l’instant que la chose a tourné au profit de la société. Tel est bien notre cas (1).

(1) Merlin, Question de droit. Vo Société, $ : 2, — Duranton, t. 17, n° 449. — Duvergier, n° 404. — Zachariæ, Massé et Vergé, t. 4, p. 444, $: 719. — Taulier, t. 8, p. 386. — Malepeyre et Jourdain, p. 97.

JR ES

Malgré toutes ces raisons, l'opinion contraire nous paraît devoir l'emporter. Pourquoi le tiers agirait-il directement contre la société ? N’a-t-1l pas l’action oblique de l’art. 1166 qui lui permet d'exercer, du chef de son débiteur, l’action qui compète à ce dernier ? Quel intérêt a-t-1l donc à agir directement? L’argument tiré de l’équité qu'invoque Merlin ne résiste pas à un examen sérieux. Ilest vrai que l’'emprunteur a disposé de la chose empruntée au profit d’une autre personne. Mais cette chose ne lui appartenait-elle pas ? N'’était-elle pas sienne? Celui qui en a profité ne s'est pas enrichi aux dépens du prêteur, puisqu'il a touché la chose de l’'emprunteur. Le prèteur n’a pas à se plaindre. Il n’a traité qu'avec l'associé, il a suivi sa foi, c'est lui seulement qu’il a compté avoir pour débiteur ; or, il continue de l'avoir pour obligé et peut exercer contre lui l’action qu'il tient de son contrat (1).

L’argument que l’affirmative tire du droit romain nest pas d’ailleurs probant. Il repose sur interprétation par Merlin d'un texte de Papinien. Mais des interprètes autrement autorisés expliquent la phrase d’une toute autre manière. Elle se réfère uniquement aux rap-

(1) Dalloz, Rep. Vo Société, n° 612,

A0 ports des associés entre eux, et non aux rapports de la société avec les tiers. Papinien a voulu dire qu’un associé n’est pas obligé d’indemniser son associé des dettes qu'il a contractées, à moins que l’argent n'ait tourné au profit de la société.

L’argument tiré de l’action de in rem verso, accordée aux tiers qui avaient contracté avec le fils ou l’esclave, ne saurait nous retenir. La situation de ce tiers n’est pas du tout semblable à celle du créancier de l’associé.

Ceux qui ont traité avec un fils de famille ou un esclave ont pu deviner facilement que leur co-contractant n’était pas su2 juris ; c'était dès lors avec le père ou le maître qu'ils étaient présumés avoir stipulé plutôt qu'avec le fils ou l’esclave. Mais comment, dans notre cas, le tiers prétendrait-il qu’il avait en vue la société en négociant avec l’associé ?

Les règles de La versio in rem sont étrangères à notre espèce. Il en est de même de celles de l’article 1864.

De deux choses l’une, disent MM. Aubry et Rau, t. IV, p. 565 (4*° édit.), ou bien l'associé, en versant dans le fonds commun les sommes empruntées, n'aura fait que remplir une obligation à laquelle il était soumis envers ses asso-

ciés et alors on ne peut pas dire qu'il y ait eu

251 SON versio in rem. (Cass., 13 mai 1835. S., 35, I, 854); ou bien l'emploi de ces valeurs l’aura constitué créancier de ses associés, et dans ce cas, letiers jouira contre ces derniers de l’action indirecte ouverte par l’article 1166, action dont l'effet restera cependant subordonné aux résultats de la liquidation de la société.

La jurisprudence de la Cour de cassation est dans notre sens. Par arrêt du 12 mars 1850 (S., 50, 1, 257. — D. P., 50,1, 86), il a été décidé qu’une société commerciale n’est pas tenue des engagements personnels à l’un des associés, bien qu’elle en ait sciemment profité (1).

Donc, si l'emploi de la raison sociale n’est pas toujours une condition nécessaire, il faut, tout au moins, pour l'efficacité à l'égard des tiers de l'engagement social, que l’associé ou le gérant n'ait pas traité en son nom personnel. Le fait que l'obligation aurait tourné au profit de la société, ne donnerait pas au créancier une action directe contre cette dernière.

(1) Cass., 12 mars 1850. S., 1850, 1, 257. D., 50, 1, 86; 16 février 1853. S., 53, 1. 209. D., 53,1, 47. D. Rép. Vo cit., n° 613. Aix, 10 novembre 1854. $S., 1855, 1. 245. — Sic. Pothier, Société, n% 101, 105. — Troplong, t. Il, n° 772 et s.. 820. — Delangle, n° 233, — Delvincourt, t. LIT, p. 226. — Colmet de Santerre, t, VIII, n° 03 bis. — Guillouard, n° 265. — Delamarre et Le Poitevin, Contrat de Commission, t. IT, n° 250. — Aubry et Rau, t. IV, p. 064 et 565. $ 383. — Laurent, t. XXVI, n° 347, — P. Pont,

t. 1, n° 651, 652. — Massé et Vergé sur Zachariæ, t. LV, p. 444. $ 719, note 8, — Fuzier-Hermann, Code civil annoté, art. 1864,

RE A EN b) L'emploi de la raison sociale est-elle une condition suffisante ?

Cette question sera examinée plus bas, dans le chapitre troisième. |