RENONCIATION DU DEFENDEUR

303. Nous renvoyons à une section suiv. ce qui a trait aux conséquences d'une élection de dom., conventionnelle ou unilatérale, pour ne nous occuper ici que de la renonciation au bénéf. (le la garantie résultant d'un acte accompli par le déb. depuis le commencement du procès. — Il y a en effet deux questions différentes, selon que l'exception à l'applic. de l'art, résulte de faits a)dérieurs ou jwsté rieurs à ce moment-là, et il est préférable à notre avis de les distinguer, quoique ni le Irib. féd. (Répertoire p. 28), ni Schoch n'agissent comme nous.

D'une manière générale, l'art. 59, pas plus que l'art. 50, n'a jamais été interprété comme tellement d'ordre public que le déb. ne puisse pas renoncer à s'en prévaloir. — Toute la question est de savoir quand une pareille soumission volontaire à la jurid. incomp. est valablement effectuée.

Sous l'empire de la const. de 4848 surtout, l'on a soutenu que le simple fait de soulever une exception déclinatoire empêchait plus tard le déf. de recourir auprès des aut. féd. contre la sentence du trib. irrégulièrement saisi. — Mais celles-ci ont rejeté avec beaucoup de raison cette théorie exorbitante, qui induirait une acceptation de jurid. de l'acte destiné au contraire à en contester la coinp., et punirait la partie désireuse d'éviter des frais et des longueurs inutiles. — Le trib. féd. a confirmé la jurisp. antérieure, en particulier dans Taff. Felchlin (27 sept. 1878, Rec. o/f. ,"34(3). — Ce point ne peut souffrir aucune diff.

La même aut. a décidé que le déf. victime d'une violation de Tart. 59 ne peut être considéré comme ayant renoncé à s'en plaindre pour n'avoir pas soulevé d'exception, ni formé de pourvoi contre une saisie dans les formes et les délais fixés par la législ. cant. Une acceptation tacite des mesures prises par Faut, incomp. ne saurait être invoquée contre le déf. (V. l'arrêt du 10 mars 1877, Schurter et Kûng, et les déc. y rappelées, Rec. off.

1877, 58.) — Mais la c. féd. a statué le 27 sept. 1878 qu'un déb., après avoir pendant près d'une année procédé sur le fond devant les trib. fribourgeois, n'était plus admissible à argumenter de son prétendu dom. dans un autre cant. (Gadé-Monteil, Rec. off.

Nous avons mal fait dans VAiiicle 50, p. *M, de présenter les deux dernières déc. rapportées comme étant en contradiction l'une avec l'autre. — Dans l'afF. Schurter et Kïmg et celles citées dans l'arrêt, l'on argumentait à tort d'une adhésion tacite, et résultant d'une simple inaction, à la comp. d'un autre trib. que celui du dom., tandis que dans l'afT. Gadé-Monteil le déf. avait en fait lié débat sur le fond. — Nous approuvons les deux solutions, quelque inconvénient qu'il ï)uisse y avoir à permettre au déb. qui laisse sans donner signe de vie son adversaire agir contre lui de se prévaloir plus tard de l'art. 59. — Mais, du moment que l'on admettrait une adhésion tacite, ne résultant d'aucun acte positif, il serait fort diff. et presque impossible de s'arrêter î

Le trib. féd. a donc raison de dire que la dérogation au respect de la garantie résulte seulement, mais résulte bien du fait d'entrer en matière sans réserve sur le fond, de la vorheluiltlose EinlusHung auf die Klage (arrêt du 20 juin 1883, Gugger, Rec. off. 147). * — Dans cette espèce l'avocat du recourant avait paru vouloir appeler seulement de la déc. au fond. Malgré cette cire, et à cause de la volonté clairement manifestée plus tard par l'intéressé de plaider en appel l'incomp., le trib. féd. lui a donné raison.

1 En 1868, la question fut jugée par le c. féd. et les chambres. Ces aut. décidèrent dans une aff. Baumgartner, rapp. 1868, Feuille féd. 1868, II, 755, que le déf. qui avait procédé au fond devant le trib. incorup. et présenté tardivement son déclinatoiro no pouvait plus s'appuyer sur l'art, cou st.

506 CïiAPITRE HUITIÈME

Dans le même ordre d'idées, la jurisp. féd. admet d'une façon constante et avec raison que le condamné par un trib. incomp. n'adhère pas au jug. en ne recourant pas contre ce prononcé au trib. féd. 11 peut, bien entendu s'il n'a pas pris part aux débats ou ne l'a fait que pour soutenir son déclinatoire, attendre pour se pourvoir auprès du trib. féd. que son adversaire cherche à faii*e exécuter la déc. contre lui (arrêts du 22 oct. 1881, Gerber, Rec. off, 705, et du 17 nov. 1882, fisc argovien, Rec. off. 720). — Nous souhaiterions, cependant, si l'on venait à légiférer à nouveau sur ces questions, que le déb. fût obligé, sur une sommation ad Jioc ou ordinaire, de faire valoir beaucoup plus tôt son moyen d'incomp. — 11 est manifestement étrange que le déf. puisse se pourvoir auprès des juges féd. dans toute la période (quoique à certains moments seulement) qui s'étend depuis la réception de la citation devant le trib. incomp. (p. 490) jusqu'après le commencement et même pendant la durée de la proc. d'exéc. !

Dans l'aff. Altwegg, 2Î) sept. 1882, Rec. off. 425, il a été admis que la renonciation au bénéf. de l'art, ne résultait ni de l'acceptation sans protestation d'une citation en conciliation, ni du fait de l'oppos. à un acte de poursuite, et le dernier point a été jugé à nouveau dans le même sens les 3 juillet 1880, Nef, Rec. off. :J61, et lei- sept. 1887, Bergbahnen, Rec. off. Ul.

364. L'attitude du déf., une fois l'instance ouverte contre lui, peut rentrer dans l'un des quatre cas suiv. :