PARIS

Editions À. PEDONE

LIBRAIRIE DE LA COUR D'APPEL ET DE L'ORDRE DES AVOCATS 18, Rue Soufflot

La spéculation, innée au cœur de l’homme, s’est plus particulièrement développée depuis un siècle grâce à la création des Bourses, véritables temples de ce culte moderne.

Les opérations de spéculation devenant accessibles à toutes les classes de la société, même aux moins averties en la matière, l'Etat, dans un but de protection, dut édicter une réglementation confiant à quelques professionnels munis de solides garanties le soin de réaliser ces opérations pour le compte d’autrui dans certaines conditions déterminées.

Qu'un privilège aussi fructueux ait suscité jalousie et manœuvres pour en limiter l’exercice, on n’en saurait être srupris. La principale de ces manœuvres fut la contrepartie sous ses deux formes : contrepartie occulte et contrepartie avouée, cette dernière plus connue sous le nom de contrat direct.

C'est l’étude de la contrepartie occulte et du contrat direct que nous avons entreprise, une certaine pratique professionneile nous ayant montré que trop souvent capitalistes et épargnants, désireux de faire fructifier leurs avoirs, ignorent les graves dangers qu’ils courent en acceptant volontiers de s'engager dans les combinaisons boursières qui leur sont suggérées.

En dehors des textes légaux et de divers projets ou propositions de lois, cette étude puise ses sources principalement dans la vie courante, à laquelle ont été empruntés des exemples pratiques de contrat direct ou de contrepartie occulte, tels qu’on peut en rencontrer dans certaines banques et dans les cabinets de juges d'instruction ou d’experts-comptables.

En outre, est invoquée au cours de cette étude l’opinion des divers auteurs suivants :

Leforestier. 1

Emile Guilmard, Le Contrat direct (librairie P. Rosier, 1911).

Manuel Baudouin, Le Monopole des agents de change et la Contrepartie sur valeurs cotées en Bourse (éditeur Arthur Rousseau).

P. de Génac, La loi du 28 mars 1885 et la convention de Contrat direct (librairie Sirey).

Henri Petellat, La Contrepartie boursière el sa répression (librairie générale de Droit et de Jurisprudence, 1914).

Numa Salzedo, La coulisse et la jurisprudence (1882).

Léon Retail, L’Expertise judiciaire en matière d'opérations de Bourse et de spéculation illicite (Librairie Dalloz, 1932).

J. Tchernoff, Les Opérations de Bourse devant la justice pénale (A. Pedone, éditeur, 1912).

Si la spéculation a pu prendre dans l’économie moderne le développement que lui assignait son utilité, c’est qu’elle a trouvé à sa disposition des organismes adaptés à ses besoins, ou plus exactement qu’elle en a hâté ou provoqué le développement ou la création. Ce sont les Bourses de valeurs et les Bourses de marchandises, lieux d’élection de la spéculation, qui y développe son activité, mais, parfois aussi, ses roueries et ses manœuvres. C’est des Bourses qu'est partie la pratique de la contrepartie et du contrat direct, aspects de l’activité spéculative condamnable.

Quel que soit le pays envisagé, il ressort, de la réglementation des Bourses et des marchés à terme, que le législateur s’est efforcé, par des systèmes certes variables selon les mœurs du pays où il agissait, mais tendant tous en fait au même but, à la fois de « protéger le gros public, de garantir la bonne foi des marchés financiers, où le crédit joue un rôle considérable, où la confiance réciproque doit être la règle et, d'autre part, d'éviter les abus analogues à ceux auxquels la loi de 1885 sur les marchés à terme a voulu mettre fin », en France (Tchernoff, Les opérations de Bourse devant la Justice pénale).

D'une part, il importe d'empêcher que l épargnant puisse être victime des professionnels de la Bourse, mais d’autre part également, il importe que le joueur ou le spéculateur

averti qui, désireux de réaliser facilement un gain important, passe l’ordre à un professionnel d'exécuter une opération, dont il connaît pertinemment la nullité, ne puisse de son côté, si l'opération ne donne pas les résultats espérés, se retourner contre le professionnel, pour lui opposer une «exception » quelconque et éviter ainsi d'assumer la charge d'une opération manquée, voire même, s’il estime que besoin est pour éviter à coup sûr pareille charge, traîner le dit professionnel devant les tribunaux.

La loi française du 28 mars 1885 sur les marchés à terme paraît répondre tout particulièrement à ce dernier ordre de préoccupations; le législateur semble s'être, en l’espèce, inspiré directement des principes qui viennent d'être exposés.

En France, la sécurité du marché est liée à l’organisation du monopole des agents de change. Dans ses attendus, un arrêt de la Cour de cassation en date du 4 février 1910 s'exprime comme suit au sujet de l’article 76 du Code de commerce (Dalloz, 1911.1.17) : « Attendu qu'ainsi que dans la législation antérieure, la disposition de cet article qui réserve aux seuls agents de change le droit de faire des négociations d'effets publics et assimilés est générale et absolue, et qu’elle a moins pour objet d'assurer un monopole ou de protéger une fonction que de sauvegarder le crédit public; qu’il résulte donc à la fois de sa lettre et de son esprit qu'aucune négociation, c’est-à-dire aucune opération de Bourse ayant pour objet des effets publics ou assimilés, ne peut être licitement réalisée sans le concours d’un agent de change ». Sécurité et bonne foi, telles sont en quelque sorte les idées maîtresses, qui ont présidé à l’élaboration de toutes ces réglementations, idées sans lesquelles d’ailleurs il ne saurait d’un point de vue plus général y avoir possibilité de commerce et d’échanges tant entre nationaux qu'entre pays.

Le Code de commerce veut que les agents de change aient « seuls le droit de faire les négociations des effets publics et autres, susceptibles d’être cotés... et d'en constater le cours ». Le Gode de-commerce édictait également que, seuls, les « courtiers de marchandises » avaient « le

droit de faire le courtage des marchandises, d’en constater le cours », et concurremment avec les agents de change, d'exercer le « courtage des matières métalliques ». Après la loi du 18 juillet 1866, seul, subsiste le monopole des agents de change : désormais en effet, la profession de courtier de marchandises est libre, les seuls règlements des Compagnies ou Syndicats de courtiers régissant leurs rapports avec la clientèle.

L'organisation du marché des marchandises assure à la clientèle quelque sécurité, moins certaine cependant que celle résultant, sur le marché des valeurs, de l’existence du monopole des agents de change. Gette clientèle aura avantage à traiter ses opérations en Bourse pour profiter des cours les plus avantageux à un moment donné, tels qu'ils résultent de la publicité ainsi donnée aux transactions; cette même clientèle enfin bénéficiera des règles imposées par leurs syndicats aux intermédiaires dont elle fera ses mandataires.

Sur le marché des valeurs, bien qu’on se trouve en face de deux catégories d’intermédiaires, une seule jouit d’un monopole légal, la Gorporation des agents de change. La Coulisse n’a réussi à s’imposer en quelque sorte que par la force; les pouvoirs publics se sont inclinés devant le fait accompli et les agents de change eux-mêmes, comprenant que, dans une certaine mesure, ils pouvaient tirer quelque avantage de l’existence et de l’activité des rebelles, n’hésitèrent pas à pactiser avec eux.

Le principe demeure tel que l’a posé le Code de commerce : seuls les agents de change ont le monopole des négociations à la Bourse, mais ils ont d’eux-mêmes consenti à limiter ce monopole à certaines valeurs, abandonnant les autres à l’activité de la Coulisse.

Pour les valeurs inscrites à la Cote officielle des agents de change, on ne peut les négocier en Bourse que par l'intermédiaire de ces derniers et quiconque, qui, n'étant pas agent de change, traiterait en Bourse ou affirmerait traiter en Bourse des opérations sur les dites valeurs, commettrait le délit d’immixtion dans les fonctions d’agent de change.

Ge monopole est sanctionné pénalement et civilement. La sanction pénale est édictée par la loi du 28 ventôse, an IX : elle consiste en une amende proportionnée au cautionnement des agents de change tel qu’il est prévu par les lois en vigueur, à la date de l'infraction.

La sanction civile réside dans la nullité des opérations passées en dehors de l’agent de change.

Quant aux autres valeurs, inscrites non plus à la cote officielle des agents de change mais aux cotes de la Coulisse, la chentèle a tout avantage à traiter en Bourse les négociations les concernant et à utiliser, pour ce faire, les services des coulissiers ; la publicité des transactions, les règles professionnelles imposées à leurs membres par les syndicats sont autant de garanties pour la clientèle.

Le régime des transactions boursières, en France, est donc uniquement basé sur la recherche de la plus grande honnêteté possible dans les transactions, par leur publicité et les prescriptions de règles syndicales; dans leur intérêt, certains professionnels de la Bourse cherchèrent à contrarier le fonctionnement de ce régime, en créant une confusion sur leur véritable qualité. Faisant croire à leur clientèle qu’effectivement ses ordres étaient exécutés régulièrement en Bourse, et conformément à la norme, en réalité ils achetaient ou vendaient eux-mêmes ce que cette clientèle passait de son côté l’ordre de vendre ou d’acheter et ce sans donner à ces transactions la publicité du marché.

Trompant la clientèle sur la véritable nature des opérations traitées, ils faisaient ce que l’on devait appeler de la contrepartie, trouvant, pour des raisons qui seront étudiées ultérieurement, plus d'avantages à opérer de la sorte qu’à exercer normalement leur métier d’intermédiaires.

Une forme plus subtile de ce genre de négociations consiste à amener le client à y consentir par la signature d’un contrat, dit « contrat direct », et dont la rédaction particulièrement habile ne lui permettra pas, à moins d’être tout à fait averti de ces questions, de faire le départ entre les négociations habituelles en Bourse et ce genre d'opérations, auxquelles il se trouve avoir donné son consentement.

Ces pratiques, auxquelles, comme on le verra, les pro-

fessionnels trouvaient leur avantage, se développèrent d’autant plus aisément que le texte de 1885 fut interprété de façon telle par certains intermédiaires qu’ils voulurent y voir une reconnaissance officielle de leurs pratiques habituelles de contrepartie puisque, dirent-ils, tous marchés à terme ou à livrer sont désormais reconnus légaux. D'autre part, nombre de spéculateurs, privés du recours qu'ils avaient jusqu'alors dans l’article 1965 du Code civil, pour se dérober aux conséquences parfois fâcheuses de leurs agiotages, invoquèrent de leur côté en justice l’exception de contrepartie pour différer, sinon pour éluder, tout paiement et en tout cas tenter d'amener leur adversaire à composition par l’acceptation de quelque cote mal taillée.

Si la voie civile de l’article 1965 du Code Napoléon leur demeurait désormais interdite, il leur restait la juridiction pénale; bien que sachant pertinemment que l’opération réalisée était un simple jeu à la hausse ou à la baisse, et comme tel ne devant se régler que par différences, et non un véritable marché à terme devant aboutir à la livraison effective, ces spéculateurs opposèrent à l’invitation de l’intermédiaire à payer l’exception de justification, véritable exception de jeu déguisée. C'était, par d’autres moyens de procédure, la continuation des agissements auxquels la loi du 28 mars 1885 avait précisément voulu mettre un terme.

Bien qu’il sût que l’opération devait se régler par différences et se traduire par simple jeu d’écritures, sans livraison matérielle par conséquent, le donneur d’ordres restait cependant en droit de poursuivre l'intermédiaire sous l’inculpation d’escroquerie en lui opposant l’exception de justification, de contrepartie, en le forçant à produire en justice sa documentation, son répertoire, etc.

Ce n’est pas tant d’ Aou dans les Rte du marché officiel que se déroula cette lutte sourde et implacable, que sur le marché de la Coulisse et surtout dans le milieu des banquiers libres, puissants auxiliaires de la Bourse, ceux que M. Tchernoff a appelés «les francs tireurs qui appuient le’ gros de l’armée, mais qui aussi parfois, ajoute-t-l,

traversent le marché comme des météores pour disparaître et n’y laisser que la trace de quelques ruines » (Les Opéralions de Bourse devant la justice pénale) |

En résumé, tant du fait des intermédiaires que du chef de leurs clients, un des résultats pratiques de la loi du 28 mars 1885 fut de donner un regain de vigueur à la question de la contrepartie, les spéculateurs l’invoquant ad lilem comme substitut de l'exception de jeu désormais inopposable, et les intermédiaires de leur côté voulant voir dans ladite loi la consécration officielle, la légitimation de leurs opérations dites de contrepartie. Tout ceci prend d’ailleurs époque à un moment où le nombre des maisons de Bourse allait sans cesse s’accroissant. Les gains, déjà réalisés par ceux qui étaient antérieurement dans la place, ne sont certes pas sans avoir fortement influencé ce développement. Les tenanciers de ces officines, tendance bien humaine sinon très honnête, furent amenés par suite de la concurrence croissante à chercher des gains faciles et rapides, que ne produisaient plus suffisamment à leur gré les négociations habituelles et régulières ; ils les trouvèrent dans la réalisation d’opérations que l’on se bornera à qualifier pour le moment, avant d’en avoir étudié tout l’ingénieux mécanisme, d'opérations « en marge de la Bourse ».

Voici au reste comment, dans les attendus d’un jugement en date du ? juin 1909, le tribunal de commerce de la Seine explique la naissance de ces pratiques (Droit financier, 1910, p. 365 et 385) : « Attendu que la loi de 1885 ayant reconnu légaux tous marchés à terme sur effets publics, alors même qu'ils se résoudraient par le paiement d’une simple différence, il se créa parallèlement aux agents de change, dont l'intervention n’était obligatoire que pour les valeurs cotées, un certain nombre de maisons de banque opérant sur les valeurs non cotées et dont les titulaires se présentaient toujours comme des intermédiaires ;

» Que cependant et nonobstant cette qualification d'intermédiaires ou de coulissiers, les nécessités du marché et le désir d’un gain plus facile et plus important les incitèrent à se porter eux-mêmes la contrepartie de leurs clients;

» Attendu que ces opérations directes démontrées le

plus souvent comme faites à l’insu du donneur d’ordres, sans un contrôle sérieux, et par suite en fraude de la loi, entraînèrent des sanctions pénales pour ceux qui en étaient les auteurs;

» Attendu que c’est pour prétendre à une régularisation d’un état de choses qu’ils envisageaient comme avantageux pour eux et se mettre à l’abri des demandes de justifications tout en restant dans la légalité que les banquiers en valeurs à terme instituèrent le contrat direct, lequel, exclusif de tout mandat, les constituait acheteurs ou vendeurs directs, tout en réservant toutefois l’application des usages du Marché de Paris et une faculté de livraison des titres. »