General View of a Complete Code, v. TI, p. 186 et n

bord entre la possession naturelle et possession civile. On ne voit pas très bien quelle différence juridique il peut y avoir entre un rapport qui peut créer des droits suivant qu'il est sanctionné par le bon plaisir du législateur et ce même droit alors qu’il est actuellement sanctionné par ce même législateur. Ce ne peut être qu’une différence historique ou chronologique mais point juridique. De plus Bentham confond aussi un droit avec l’objet de ce droit lui-même.

Wright dans son exposé complétant le travail de Pollock remet un peu d'ordre dans ce gâchis juridico-philosophique. Le mot possession, dit-il, est employé quant aux meubles dans trois sens différents : 1° pour indiquer la simple possession physique équivalente au esse in possessione où possession naturelle du droit romain ou détention de Savigny. La loi quoique reconnaissant cet état n’en définit ni détermine les modes ni les conditions car tout dépend du pouvoir actuel physique de la personne assumant un tel contrôle de la chose. Ce dernier membre de phrase peut paraître étrange à permière vue, mais il en est autrement quand on sait que la distinction entre possession et détention, dans certain cas en Droit anglais, dépend pour beaucoup du genre de contrôle physique exercé. 20 Le mot possession est équivalent à la possession civile des rimains; et ici il décrit un rapport légal entre une personne et une chose opposable à d’autres personnes. (Wright ne dit pas opposable à tous comme l'était la possession civile à Rome; mais nous avons vu que souvent la comparaison n’est pas toujours exacte); celle-ci ne peut exister sans la première et la loi en définit et détermine les modes de création et d'extinction, les conditions d’existence et les moyens de protection.

En outre, dit Wright, le mot possession servait autrefois dans les « Year-Books » à désigner le «right to possess ». C’est le deuxiême sens du mot possession suivant notre auteur.

Nous sommes ainsi amenés à examiner ce que les auteurs anglais entendent par « right to possess », right to possession », «right of possession ».

Sir Fr. Pollock distingue tout d’abord les deux premières expressions que l’on peut considérer comme équivalentes de la troisième; cette dernière en général ne sert qu’à indiquer le droit à la possession matérielle, ce seul droit: il appartient donc à tous ceux qui ont la possession naturelle telle qu’elle a été définie et à ceux qui ont la possession immédiate le « right of possession » appartiendra donc au voleur, au dejiciens, aussi bien qu'au dépositaire ou gagiste et même au verus dominus quand il n'aura pas renoncé à son droit en faveur de quelque autre personne pour un temps déterminé. Le « right to possess » par

contre n'appartient pas au voleur ni au dejiciens [« squatter » ni au dépositaire simple mais un «right to possess » limité appartient au gagiste et surtout c’est ce qui reste au propriétaire dépossédé ainsi qu’au possesseur qui a renoncé pour un certain temps à sa posression soit par contrat soit autrement. Donc a priori, cette expression ressemble étrangement à la possession médiate allemande et ne devrait être employée que dans cette acception, ce serait une excellente simplification; mais malheureusement en raison des nombreuses confusions qui ont déjà été relevées soit entre possession et propriété, soit entre possession et d’autres droits presque équivalents, cette expression, comme le note Wright, a servi à désigner et a été considérée, même comme équivalente à la propriété ou à ce que l’on appelle « general property » terme qui (voir infra) tantôt sert à indiquer la possession, generale où mediale, tantôt au contraire indique la propriété pure et simple. Le « right to possess » s'applique aussi à la « special property » quand elle est d’un caractère temporaire ou autrement spécial. Ce second terme en général désigne la possession spéciale du gagistel.

1. Pour expliquer et comprendre plus facilement ce que veulent dire ces termes déjà vus, il est plus simple de recourir aux exemples que donne notre auteur pour illustrer sa pensée. 10 Le propriétaire d’un cheval le donne en location pour un mois à un client qui le prête à un ami et celui-ci le confie à un domestique. Le domestique dit M. Wright a le droit général à la possession, droit qui est suspendu pour un mois; le client a le droit à la possession pendant un mois, l'ami à la possession comme dépositaire («sub-bailee »), le domestique a la possession physique.

20 Une machine automatique appartenant à la Cie A. est placée par permission de la Cie B. sur un quai lui appartenant.

(Il est bien entendu que la propriété de la machine a été réservée par la Cie A.). La Cie B. a la possession matérielle de la machine et de son contenu, mais en droit, la Cie A. a la possession et en même temps la propriété et le droit à la possession. Dans le cas où la machine serait fixée au sol, le contenu de la machine serait possédé par la Cie A.

30 Un homme a une montre dans sa poche, ses rapports avec elle peuvent être : 1 la propriété, ou un droit de propriété (« property or right of ownership » écrit Wrigh, on devrait donc traduire propriété ou un droit de dominium): 2 le droit à la possession; celui-ci peut être ou non partie du droit de propriété, le propriétaire peut être temporairement privé du droit de possession, par exemple : s’il l'a louée pour un mois. Par contre, une personne qui n’est pas le propriétaire peut temporairement avoir le droit à la possession (à l'exclusion du réel pouvoir) s’il est le locataire; 3 la possession de celle-ci peut exister sans la propriété ou droit à la possession comme par exemple : quand l’homme a pris la montre par erreur, force ou vol; 4 Ja possession physique, celle-ci peut exister sans aucune des autres ou avec toutes ou simplement une d’entre elles aussi bien que n'importe laquelle des autres peut exister sans elle e. g. de détention du domestique portant une montre de son maître d’une pièce à une autre.

De ces exemples nous déduirons : Dans le premier cas que le droil général de possession appartenant au propriélaire ou possesseur civililer c’est tout simplement le «right Lo possess » el que le droit de possession appartenant

Ce droit général de possession ou « right to possession » appartient toujours au véritable possesseur à celui qui peut opposer sa possession à tout le monde à moins d’un contrat par lequel il se serait séparé de sa possession pour un temps donné. Il n’est donc pas etonnant qu'il ait été quelquefois confondu avec cette possession elle-même et même la propriété quand les deux n'étaient pas nettement distinguées. Et il est facile de comprendre Mr Wright disant! : « le « right to possess » aussi appelé « constructive possession » est un des éléments de la propriété quoiqu'il puisse en être disjoint et appartenir à une autre personne ». On peut le comparer à la possession médiate allemande mais non l’assimiler complètement car il en diffère en ce qu'il peut appartenir à d’autres personnes que les possesseurs médiats : e. g. au possesseur immédiat (le terme étant pris-au sens allemand) qui l’a aussi bien contre son possesseur médiat pour le temps fixé de sa possession que contre tout intrus (en face d’un souspossesseur immédiat « sub-baïlee » envers qui il serait lié par un contrat, il aurait une seconde possession médiate).

La fin du passage déjà cité fera encore mieux comprendre combien il a été aisé de prendre le droit de posséder pour la propriété : « les caractéristiques du droit de posséder, continue Mr Wright, sont : le droit général de disposer de la chose envers et contre tous, et ce droit peut être limité, conditionnel, suspendu à terme comme la propriété dont il copie les modes et les incidents» En fait, le « right to possess » serait ce que les romanistes appellent possession ce qui équivaut à la propriété sans le titre.

Le droit du locataire, du gagiste, peut être parfaitement traduit par la possession immédiate allemande. En droit français nous n'avons rien de comparable: notre possession pour autrui ne donnant pas droit en principe aux actions possessoires, mais dans certains cas on rencontre un droit analogue au droit appeler « right to possess », c’est celui qui appartient à la personne qui a acheté un objet mobilier sans que tradition en ait éte faite, cette personne a le droit à la possession et elle peut l’exercer contre tous sauf l’exception de l’art. 1441. De même on peut y

au locataire dépositaire ou gagiste c’est ce même droit limité par un terme plus le droit à la possession de fait autrement dit la possession immédiate allemande : le domestique a la détention ou custodia.

Du deuxième, que la Cie A. à la propriété et le « right to possess » de la machine et de son contenu, la Cie B. n’a que la détention, dans le second cas elle a un «right to possesses limité et la détention du contenu.

Du troisième, il peut y voir : 10 une propriété et «right to possess a» avec possession matérielle, ou 20 la propriété et «right to possess » sans possession matérielle d’une part et de l’autre côté un «right to possess » limité et une possession matérielle; 3 une possession naturelle (cas de vol, de violence ou d'erreur); 4 une simple détention.

1. Possession and Trespass generally, part. III, chap. I, $ 8.

assimiler le droit du possesseur civiliter, déposséder par violence, vol ou de toute autre manière, contre sa volonté, quoique en général, on considère qu'il retient sa possession tant qu’elle n’a pas été acquise par un autre. On peut aussi citer le cas du nu-propriétaire, bien que, en principe, il soit considéré posséder par le moyen de l’usufruitier; ce cas serait un peu analogue au « reversionary owner » qui en général a le « right to possess ».

Le « right to possess » en outre a été quelquefois assimilé à la possession légale qui, ainsi que nous l’avons vu a été définie par Sir Fred. Pollock : un rapport légal entre le possesseur et une chose, pouvant exister avec, d’une part, le contrôle physique de la chose et en outre d’autres faits ou circonstances environnantes rendant l'exercice de ce contrôle légitime, mais aussi pouvant exister avec ou sans ce contrôle et avec ou sans une origine légitime. D’autre part il a été vu aussi que cette expression de possession légale est employée pour celle de contrôle physique, détention ou possession de facto que Sir Fred. Pollock définit un rapport actuel entre une personne et une chose; donc dans ce cas, c'est une question de fait.

Goodeve explique cette confusion de termes parce qu’autrefois l’action de « trespass » était le moyen de protection donné dans tous les cas aussi bien contre celui qui troublait la possession matérielle que contre celui qui troublait le droit immédiat à posséder. C’est ce qui, d'autre part, a permis à Beal dans son livre (« law of baïlment ») de dire qu’en cas de « bailment » ou délivrance par transport, il n’y a pas de propriété absolue ni chez le « baïlor » ni chez le « baiïlee » le premier ayant le « right to possess » et le second la possession actuelle.

« Lawful possession » et « Wrongful possession » ou quelquefois à la place de cette dernière « trespassory possession » sont des expressions qui doivent être distinguées, quoique souvent la ire couvre le terrain de la 2e. La première expression veut dire. en général, une possession civile. Certains textes vont plus loin et demandent qu’elle soit légitime ou au moins excusable, c’està-dire que le vice ne soit pas irrémédiable contre un adversaire donné. La terminologie suivant les auteurs, cependant est encore très vague et flottante et le lecteur doit faireattention au contexte.

Son opposé est « wrongful possession » ou « trespassory ». Ces expressions étant souvent prises l’une pour l’autre quoique la première soit plus large que la seconde, le « wrong » étant le genre et le « trespass » l'espèce.

La « wrongful possession » ce n’est pas à proprement parler la possession illégale car elle est permise par la loi et même protégée jusqu'à un certain point : le voleur a une possession « lawful » à un certain point de vue, par exemple en face d’une tierce

personne, ce serait alors la possession vicieuse des continentaux ou pour mieux dire on pourrait comparer les deux termes aux possessions jusla et injusla latines.

« Possession in law » est par elle-même une expression encore plus large et même un peu vague. Elle est quelquefois employée par opposition à « possession in fact » ou de facto, donc dans ce cas elle est équivalente à possession légale.

Mais il est des auteurs comme Goodeve qui distinguent deux grandes classes de possession : de faclo possession et « possession in law ». La première étant la simple possession matérielle ; dans la seconde, ils font rentrer toutes les catégories suivantes, ou pour mieux dire, toutes les autres : Une personne suivant Goodeve a la « possession in law » quand :

19 Elle a la de facto possession et personne n’a ou ne peut acquérir sans son consentement le « right to possess ». (Ceci comprend le cas commun du propriétaire en possession.)

20 Elle a la de facto possession et a l'intention manifeste d’exclure toute autre personne de celle de facto possession nonobstant qu’une autre personne a le droit à la possession, (ceci est le cas d’un voleur, en possession d’une chose volée; il est manifeste qu’il entend exclure toute personne de la possession mais le propriétaire a droit à la possession.)

30 Elle a la de facto possession avec le consentement du propriétaire. (C’est le cas du « bailee » : un homme a loué ou emprunté un meuble ou il en prend soin ou il entreprend de le transporter pour le véritable possesseur ou il le détient en gage.)

40 Elle a eu la « legal possession » dans n'importe lequel des cas mentionnés ci-dessus et a perdu la chose ou a cessé d'exercer tout contrôle effectif et personne d’autre n’en a acquis le de faclo possession (ceci est le cas d’un homme qui a perdu un anneau dans sa maison ou du propriétaire d’une carrière cessant d'y travailler et y laissant ses outils). D’après cet auteur on pourrait considérer cette expression comme générique couvrant tout cas de possession reconnu par la loi.

Une expression assez particulière est celle de « possession of the law » quelquefois on dit aussi que les choses sont « in the custody of the law ». Ceci se produit surtout en cas de saïs'e de biens mobiliers « distress » et « execution ». Quand la saisie est faite par un propriétaire « landlord » les choses sont dites « in the custody of the law » et la possession en reste au saisi. Mais en cas de saisie par le « sheriff » celui-ci en a la possession (« possession of the law »). Cette dernière possession est ordinairement appelée « justified » parce qu'elle est considérée sans vices tant qu'il (le sheriff) ne commet pas d’abus de ses pouvoirs; autrement il est soumis aux mêmes actions que tout posesseur dont la posses-

sion est entachée de vices en face du vrai possesseur, dans le premier cas («distress ») le « sheriff » n’a que la cuslodia et dans les deux cas le saisissant n’a jamais la possession.

« Custody of the servant ». Maintenant cette expression est employée pour indiquer la simple détention matérielle du domestique ou des personnes qui lui sont assimilées, mais autrefois on reconnaissait la possession au domestique, des choses de son maître quand il était hors de sa maison; celui-ci ne la retenait que lorsqu'il était chez lui ou accompagné de son domestique.

Aujourd'hui, dit M. Wright, le domestique n’a pas la possession mais une simple « charge », ou « custody ».

Par contre sir Fred. Pollock lui conteste même la possession de faclo ou détention ne lui reconnaissant que le caractère d’instrument du maître pour exercer le pouvoir du maître.

« General property » et « special property ». Nous avons déjà vu que l’on entend en général par « general property» ce que nous appelons propriété ou dominium, la propriété pleine et entière romaine et nous avons vu aussi que cette expression n’a pas toujours gardé ce sens chez tous les auteurs; mais elle l’a toujours en face de celle de « special property ». Ce dernier terme ainsi qu'il appert de la discussion à son sujet dans l'affaire « Attenborough c. Solomon », 1913 A. C. 76 est pris en représentation du droit appartenant au « baïlee » (possesseur pour autrui avec possession. Maintenant cette expression prête à confusion par ces termes mêmes, elle donne l’idée d’une propriété alors qu'il ne peut s'agir que d’une possession: mais ainsi que le remarque Sir M. D. Chalmers dans son ouvrage sur la « Sale of goods » l’emploi de « special property » est invétéré en droit anglais mais il aurait été plus clair de dire « special interest » (1916 The Odessa) gardant « propert » pour dominium où « ownership ». Et dit encore Sir M. D. Chalmers la « general property » sur les meubles peut être dans les mains d’une personne et la « special property » dans celles d’une autre, donc l’une et l’autre peuvent être transférées séparément, de plus la première peut être divisée entre plusieurs personnes mais la seconde ou « right to possession » comme il l’appelle aussi ne peut appartenir qu’à une seule personne. Donc pour lui «special property » signifie aussi le droit à la possession matérielle qu’une personne peut avoir dans certains cas, pour cela il donne comme exemples : le « lien » (droit de rétention du vendeur encore en possession et non payé }) et ce même droit en cas du voiturier non payé. Il ne s’agit donc plus ici de « special property » au sens de possession médiate allemande sauf en cas du voiturier qui, en principe est un « bäilee » for reward ». Cette distinction entre « general property » et « special

property » est importante au point de vue du droit des prises car les « Prize Courts » ne prennent en considération que la première.

Pour terminer cette longue énumération on rencontre encore les expressions moins importantes de : « bare possession » employée quelquefois dans le même sens que « actual possession » pour la simple possession de fait, et simple contrôle physique de la chose; ou au contraire la seconde peut signifier ce même contrôle physique associé avec le droit possessoire par contraste avec la « constructive possession ». Mais c’est un terme très ambigu, de toutes façons. Quant à | « apparent possession » dit sir Fred. Pollock elle signifie la simple détention matérielle de la chose et ne donne en principe aucun droit, mais c’est une règle établie depuis longtemps que le possesseur apparent a les moyens possessoires contre tout étranger et celui-ci ne peut excuser une violation de possession en disant que l’autre n’a pas de titre ou que sa possession est vicieuse. Cette notion de possession apparente est utile en cas de conflit entre acheteur de bonne foi et créanciers de l’ancien possesseur. Mais ces questions d’ « actual possession » « apparent » et « formal possession » qui étaient autrefois très discutées ont été réglées en 1882 par le « Bill s of sale Act » de cette année-là.

« Qualified ownership » est employé généralement pour signifier la « special property » ou d’autres fois elle indique le « right to possess ».

Enfin en dernier lieu nous avons le « better right to possess » qui sera l'expression la plus difficile à comprendre car elle s’applique à toute sorte de possession du moment qu'on la compare à une autre. Le propriétaire l’aura, en général, en face de tout possesseur à moins d’une contrat l’en privant pour un temps donné. Le possesseur de mauvaise foi l’a envers tous excepté à l’encontre de celui envers qui sa possession est vicieuse. Le voleur l’a contre tous excepté contre le volé ou son représentant. Le gagiste, le dépositaire, le locataire l’ont contre tous, même contre leur auteur pendant la durée de leur contrat. Le serviteur, le détenteur l’ont eux-mêmes dans certains cas. En fait ce n’est pas une catégorie mais un terme commode pour dénommer la possession qui l’emportera en cas de conflit entre possessions différentes. Mais nous aurons aussi à constater qu’en pratique c’est là réellement ce que les Anglais entendent par possession. À la possession celui qui a le meilleur droit à posséder en face des autres, qu'il ait un titre ou non, qu’il soit de bonne foi ou non, pourvu que personne ne puisse lui opposer un droit meilleur au moment de l'exercice de l’action.

En résumé en droit anglais, maleré toute une nomenclature si fournie on trouve en pratique : une possession civile quel que soit le nom dont on la décore avec les mêmes droits et avantages que sur le continent ; un droit possessoire analogue à la possession immédiate allemande et à la possession ad interdicta latine; ensuite un second droit analogue à la possession médiate allemande et en dernier lieu une possession matérielle ou détention ou euslodia comme on voudra l’appeler.

r L2 EE lt reg Pet fete 0 NUART | MPe, | CAT à, i : û ji e [ns ft ep, " } ) torts ent A (CR st le TUE LT à

ét ul IPPNETITEE à ( Pa u@ 7 Fat (LLE TR A Rep A il vai de Pur

ds sos ES Cac" E ' - M ÿ ju x … -.