TERMINOLOGIE

La terminologie est toujours une question fort épineuse en toute matière mais dans celle qui nous occupe elle est rendue particulièrement confuse par sa prolixité et sa laxité!.

1. Pour trouver un fil d'Ariane qui puisse servir de guide dans ce labyrinthe, il paraîtrait logique de choisir comme base et comme point de départ le droit romain, quoique les textes prêtent beaucoup à la discussion surtout le fragment 1.1.9, et de s'appuyer sur les trois catégories de possessions admises par la plupart des auteurs modernes, ainsi que sur la théorie historique de M. Riccobono qui est acceptée à peu près sans discussion et dont l’exposé pourra servir à montrer une comparaison intéressante avec la genèse d’un droit aussi particulariste que le droit anglais. Ce sera aussi une aide pour en comprendre et analyser les points obscurs, car tous les systèmes de droit si différents qu'ils puissent être sont des créations humaines et se heurtent à leur commencement à des difficultés semblables et ont à peu près les mêmes problèmes à résoudre. Comme l’éternel humain ne change guère à travers les siècles, on se trouve en présence d’une répétition du passé quoique avec des variantes dues aux circonstances environnantes plus ou moins semblables; c’est ce qui a été si bien exprimé par l’image bien connue de la spirale de Vico.

On admet, en général, en droit romain par simplification des nombreuses expressions rencontrées dans les textes et des sens différents qui leur sont donnés qu’il y a trois classes ou pour mieux dire trois degrés de possession :

19 La possessio naluralis ou corporalis qui, par opposition à la possessio ad interdicta et à la possessio civilis désigne la possession matérielle le simple fait de la détention, la relation corporelle qui n'est pas reconnue ni du droit civil ni du droit prétorien. Ce n’est pas dire que le droit nie le fait matériel, puisque au contraire, il en tire des conséquences.

20 La possessio ad interdicla qui est la relation de possession reconnue par le jus honorarium lorsqu'elle est munie de protection juridique au moyen des interdits. Elle comprend done la possession matérielle plus les interdits.

30 La possessio civilis qui est la possession complète et parfaite dit M. Riccobono. C’est la possession acquise par une cause reconnue du jus civile ou qui la rend capable d'opérer dans la sphère du droit civil. Autrementdit capable de produire des effets civils, elle consiste en la possession-corporalis plus la possessio ad interdicla plus une causa.

Selon M. Piccobono ces trois catégories existaient à l’époque classique et furent ramenées à deux seulement : possessio naturalis el possessio civilis lors de la fusion du droit civil et du droit prétorien par Justinien; mais

Ce qui rend la difficulté encore plus grande est que même en droit anglais moderne la terminologie est restée vague, diffuse

ensuite la deuxième, la possession ad initerdicta fut réintroduite ou peut-être est-ce tout simplement qu'elle ne cessa jamais d'exister en pratique. Car la pratique change difficilement et lentement, beaucoup plus lentement que la théorie et quelquefois continue en sous-main d’anciennes règles qui se sont révélées commodes et utiles, sans se soucier généralement de savoir si elles concordent avec les principes d'école. Ce n’est que plus tard que l’on cherchera à les légitimer soit par des motifs plus ou moins inventés et plus ou moins logiques et satisfaisants, soit par des raisons historiques découvertes ensuite.

A l'époque byzantine, les textes ne sont pas très faciles à mettre d’accord : les uns montrent les trois possessions, d’autres deux. Maïs il faut remarquer que la protection de la possession est plutôt pénale que civile ce qui explique pourquoi, à une époque troublée, les interdicts tombèrent un peu en désuétude et à leur place s’appliquèrent la loi Julia de vi et surtout la Constitution de Valentinien, Théodose et Honorius a. 389 cod. 844.7, th. 4.21.3 qui avait sur l'énterdit unde vi l'avantage de procurer le retour de la ossession perdue et punissait par la perte de la propriété ou de la valeur de la chose l’envahisseur du fond ou celui qui avait soustrait par violence des meubles. Il est intéressant de noter dès maintenant que bien que les circonstances actuelles anglaises soient très différentes de celles qui existaient à l’époque byzantine le droit anglais incline d'une façon très marquée non seulement à voir d'abord les choses du côté pénal mais aussi à employer de préférence les moyens de droit publie à ceux de droit privé; probablement en souvenir d’une époque troublée antérieure puisque aujourd’hui c’est le pays le plus policé du monde. Peut-être aussi ces règles furent-elles conservées à cause de leur énergique efiicacité et comme satisfaisant pleinement les goûts réalistes de la race.

De même que le droit de l'époque byzantine, le droit primitif anglais ne connaissait que deux sortes de possession : la possession naturelle et la possession civile mais peu à peu apparaît une tendance à diviser la première suivant les deux classes habituelles possession complète et parfaite équivalente ou à peu de chose près de la propriété et possession ad éinterdicta. Mais il faut noter par contre, alors qu’en droit romain le principe primitif visait à la restitution de la chose, en droit anglais, c’est le droit au remboursement qui primait; règle qui dans les droits modernes s'étend de plus en plus aujourd'hui.

L'avantage de la théorie de M. Riccabono est de terminer la querelle de Savigny et de Ihering en les renvoyant dos à dos. Plus n’est besoin d’une part du système bâtard de la possession dérivée pour expliquer les casexceptionnels ou les détenteurs ont les moyens de protection possessoires d’autre part il n'est pas nécessaire d'aceuser les Romains comme le fait Ihering d’avoir sacrifié à l’imbécillité humaine pour ces cas qui ne sont que des survivances historiques.

Si nous jetons un coup d’œil sur les droits continentaux modernes tels que les droits français, italien et espagnol basés en majeure partie sur le droit romain nous y retrouvons la terminologie latine et ses mêmes notions avec cette différence entre eux que le droit espagnol suivant de plus prèsson modèle a laissé au créancier gagiste la possession et les moyens possessoires 1.1869 cod, tandis que les Français en ont fait un simple détenteur. Les Espagnols n'accordent aussi l’action qu’en cas de troubles de fait au fermier ou au locataire qui de cette façon reste done un détenteur a. 1560 code espagnol. Il est curieux de constater en jurisprudence française un réveil de la possession

et est même des plus embrouillée, Non seulement un grand nombre d’expressions différentes sont utilisées dans les livres et textes mais, de plus elles sont tantôt prises les unes pour les autres ou d’autres fois employées dans des sens très différents l’un de l’autre.

Nous trouvons en premier lieu le mot, possession!, pris dans

ad interdicta au profit du fermier (arrêt de la ch. ci.,14 fév. 1912) accordant la réintégrande au possesseur Pour autrui en cas d'immeubles et en cas de meubles, Douai, 20 juin 1892, n. 6. 92 civ. 1898. La jurisprudence admet aussi que le créancier gagiste et le dépositaire peuvent opposer leur possession au tiers revendiquant et même que le dépositaire peut réclamer la restilution des choses déposées qui lui auraient été soustraites, civ. 28 mars 1888, n. 6.88. M. Capitant explique cette jurisprudence par îes besoins de la pratique, seul fondement d’après lui de la règle de l’a. 2279, C.c. f.

En droit allemand, le code plus moderne que le nôtre, prétendant tracer une voie plus logique et plus adaptée aux besoins et nécessités de notre temps ne donne pas une définition nette de la possession mais on y rencontre les notions de possession immédiate a. 851, de possession médiate a. 868 et de détention a. 855 oncustodia.

A première vue, ici détention et possession sont réunies en un seul concept : possession qui donne droit aux actions possessoires. Cette possession comprend elle-même trois classes : possession médiate ou directe qui est la possession proprement dite avec tous ses avantages légaux c’est-à-dire la possession civilis quand elle appartient à un possesseur qui peut l’opposer à tout le monde mais comme elle est aussi donnée au possesseur pour autrui dans ce second cas elle Correspond à la possession ad interdicta. La possession médiate ne diffère de la précédente que par l'absence de détention matérielle de la chose et en outre de ne Pouvoir être opposée au possesseur immédiat que dans certains cas. Cette notion de possession médiate est fort utile à comparer avec le « right to possess » anglais pour lequel elle nous fournit une traduction à peu près parfaite de même que celle de possession immédiate ressemble d’une façon extraordinaire à la possession insulaire dans son sens général. La 3t classe que l’on trouve en droit allemand est la détention subordonnée ou peut être mieux nommée cuslodia c’est celle du serviteur ou de ceux qui lui sont assimilés. Quoique les allemands prétendent enclore en un seul Concept possession et détention, ils les différencient pourtant au point de vue de la défense possessoire qu'ils refusent à la seconde.

Le droit suisse dont on peut dire qu’il a fait l'heureux amalgame de la science allemande la simplicité et la logique française donne aussi des notions similaires, arts. 919. 920, 931.

1. C’est le même mot, passé du latin dans les langues qui en dérivent, qui dans ces dernières sert à désigner la même notion. En italien « possesso » en espagnol « posesion » en français « possession » d’où les Anglais l’ont pris sans même en rnodifier l'orthographe. En allemand et hollandais il a été traduit littéralement suivant M. Cornil qui adopte l'explication de Labéon pour l’origine du mot possession; de « sedere » renforcé par le préfixe « por » dans les langues germaniques on aura done « zitzen » el «sitten » renforcé par le préfixe « be » d’où « besitz » et en conséquence il accepie pour le mot le sens vulgaire qui lui est donné dans tous ces pays : celui de s'être établi dessus, ou encore d’en avoir le contrôle apparent, En bref, pour cet auteur la possession c’est le pouvoir apparent qu'une personne a sur une chose.

Ce sens général et cette origine ont été admis à peu près sans discussion par tous les juristes et historiens tant du continent que d’autres pays à l'exception de M. Bonfante qui fait des réserves et montre que chez les Ro-

Delage, 18

un sens très général englobant la possession civile et même la détention, cette expression a pour équivalent : « to possess » ou «to be in possession ». En fait un homme est dit avoir possession d’une chose au sens vulgaire quand il en a le contrôle apparent. C’est le fait apparent qui est primordial. Il ne faut pas oublier que le droit anglais est d’origine empirique et que par conséquent ilinsiste davantage sur l'apparence des choses et s’en sert comme base d’une façon très générale.

Cette expression, possession, si vague au sens vulgaire, a été admise par la jurisprudence, et par elle, par la loi, comme base et point de départ. Mais outre celle-ci nous en rencontrons d’autres qui montrent des conceptions plus nuancées : « possession » et« seisin », « propertie » et « proprietate probanda », «physical»

mains il n’y avait pas comme dans les pays modernes cette grande divergence entre la langue juridique et la langue ordinaire que l’on y rencontre actuellement. Il est vrai que l’on pourrait arguer que ceci ne fut vrai chez les Romains, absolument vrai, que jusqu’à l’époque classique. Par contre certainement à l’époque byzantine on a connu ce divorce entre les deux langues

D'un autre côté, M. Bonfante base encore sa réfutation sur le mot possession en passant du latin dans les langues dérivées a subi une altération analogue à celle du mot «fides «; le concept, dit-il n’est pas changé radicalement mais s’en est éloigné, est devenu plus vague et peut s'appliquer aussi bien à une chose, avec confusion du droit et de la chose sur laquelle il porte qu’à une chose différente comme la détention ou la propriété.

M. Bonfante maintient done que la traduction du mot latin possessio par possession, « POSSESSO », « posesion », « besitz », est aussi inexacte que celle de «fides » par «glaube » ou «treue » en allemand; à son avis, le terme qui conviendrait le mieux pour traduire possessio, serait celui de « signoria » ou «dominazione » en italien ce qu'il faudrait traduire en français par maîtrise, pouvoir, domination ou puissance. La possessio serait donc un terme parallèle à la « potestas » mais dans un autre ordre d'idée.

M. Bonfante, en étudiant les textes sur lesquels il établit son affirmation après avoir admis ainsi qu’'Ihering qu'en latin, langue pauvre en termes abstraits, il n’y a pas de mot pour le concept de détention et qu’on y emploie des verbes et expressions verbales à sa place, ajoute, que la détention ne peut pas être le point de départ de la possession car la théorie possessoire fut primitivement foncière, son argument le plus frappant est l'extension subséquente des interdits aux meubles. Si la détention avait été la base de cette théorie,les meubles chez qui la détention en ses nombreuses figures juridiques a le plus grand développement représenterait le summum de la théorie possessoire; mais au contraire tout le régime possessoire est un régime foncier. Le terme possessio indiquait même originairement le fond lui-même.

IL résume ainsi sa théorie : « La possession doit éliminée du jus in re et du rapport obligatoire parce que l’un et l’autre délimite également le contenu de l’usage, excluent la domination pleine et autonome et la possession ne signifie pas le rapport matériel avec la chose mais bien la puissance exercée. (Il punto de partenza nella teoria romana del posses so).

Nous devons noter combien cette théorie est intéressante à mettre en regard de la théorie de Sir Fred. Pollock sur la possession qui pour lui (voir supra) est le contrôle effectif d’une chose avec le pouvoir d’en exclure les autres.

ou « nabural possession » et « légal possession », « lawful possession » et « wrongful possession », « trespassory possession », « possession in law », « custody », « possession of the law », « actual », ( apparent », « formal possession », « justifiable possession ».

Nous allons en premier lieu expliquer ces expressions puis nous essaierons de déterminer quelles sont en fait les diverses catégories pratiquement reconnues ressortant de cet ensemble touffu.

Il nous faut d’abord faire l’historique des notions de « seisin » que nous appellerons désormais, saisine, et de « possession » et souligner une remarque importante : c’est que dans tout droit primitif la distinction de la propriété est difficilement faite d'avec la possession, pour deux raisons : 10 chez un peuple primitif ce qui compte c’est l’état de fait apparent; les idées et théories abstraites que nécessite la différenciation de ces deux concepts ne peuvent naître que dans un état de droit. déjà avancé; 20 dans une communauté réduite comme le sont toutes nations commençantes, chacun sait ce qui appartient à son voisin, les difficultés de preuve ne se produisent qu'avec l’augmentation du nombre de choses susceptibles de propriété et l'accroissement de celui des possédants par l'agrandissement des villes et l’extension des nations entrainant des déplacements et faisant que tout un chacun ne connaît plus ni son voisin ni ce qui lui appartient. Enfin une ultime raison c’est le manque de moyens de droit protégeant celui qui ne possède pas de fait. C’est ainsi qu'aux yeux des juristes du moyen âge la propriété sans la possession paraissait si faible et si précaire en raison du manque de moyens pratiques pour recouvrer la propriété à cette époque, aussi bien pour les meubles que pour les immeubles, que dans le « Abridgment » de « Brooke »: il est dit sans distinction : € properlie » el proprielale probanda.

À cette époque la possession occupait largement le terrain réservé à la propriété.

L'idée germanique et franque du droit réel de saisine fut importée en Angleterre par la conquête normande: suivant elle la jouissance est l'essence même de la propriété: la saisine donc, est bien la forme apparente du droit réel qui n’est conçu, défendu, transféré, éteint que sous formes de saisines. Ceci est flagrant dans les modes de transferts anglais («conveyances ») : « feof- Îment », « livery », ete. tout est formaliste.

« Seisin » est un terme technique qui dénote l’accomplissement de cette investiture par laquelle le « tenant » était admis dans la tenure et sans laquelle aucun « freehold » (franc alleu) ne pouvait être constitué ou être transféré (Feud lib. I tit. 25 lib. 2. tit. 2. Craig. lib. 9 tit. sciendum esl feudum sine inveslitura nullo modo constilui posse.)

De plus la saisine est un concept féodal qui comprend non seulement la substance, mais même le nom de la propriété, car il n’y a pas d'autre propriété et il ne peut pas y en avoir d'autre.

Il n'y a pas de tenures de meubles qui sont res vilia et pour les immeubles, saisine égale possession. Saisine et possession furent donc souvent confondues au début quoique ensuite en règle générale la première fut réservée aux immeubles et la seconde aux meubles. Mais comme pendant le moyen âge ceux-ci n'avaient que peu de valeur et n’existaient que sous la forme de ceux qui restaient toujours sous la main du propriétaire, la notion de possession pour eux n'apparait vraiment que lorsque leur valeur fut reconnue avec le développement du commerce aux xiv et xve siècles.

Cette notion de possession fut introduite après Henry IT sous l'influence du droit romain. Cette même intluence combinée avec les nécessités pratiques du commerce ont importé l'idée de propriété absolue complète pour les meubles. Ce que les Anglais appellent la « Personal property » par contraste avec la « real property » car le roi est toujours considéré comme ayant le domaine éminent sur toutes les terres.

Glanvil (xue s.) appelle « saisina» la possession des meubles et dit que le créancier-gagiste peut avoir la saisine de son gage mobilier cum ilaque res mobiles ponunlur in “adium ila quod credilori inde jiat seisina (lib. 10 cap. 6) Bracton et Fleta, des siècles suivants, emploient les mêmes termes sans discriminer, mais Bracton distingue pourtant « being in seisin » et « being seised » c’est-à-dire possesseur et possédant. Ces exemples montrent quelle confusion règnait à cette époque et ainsi que le remarque Sir F. Pollock le terme possession n’a pas de sens bien déterminé en droit, et d’ailleurs on ne trouvera à aucune époque un titre se rapportant à la possession e0 nomine.

Les catégories historiques du « Common Li » ont souvent été déterminées par la procédure et les moyens de défense plus que par les droits!.

On retrouve cette influence prépondérante des formes des actions dans l’étude des moyens de protection possessoires, car le droit anglais a gardé une procédure formaliste jusqu’au siècle dernier. Ce qui explique en partie cette terminologie si riche et si vague. La notion du droit variant avec les circonstances qui permettaient d'employer telle ou telle action suivant le cas ou les extensions qu’on avait pu leur donner. « Physical possession» et «legal possession » sont les deux expressions suivantes

1. Cette théorie qui fait naître les actions avant les droits est aussi celle de M. Collinet en droil romain.

qui se proposent à l'examen. La première paraît être équivalente à premiére vue à notre détention et elle est très souvent employée pour indiquer le simple fait matériel d’avoir la chose en main mais elle sert aussi à indiquer un contrôle physique effectif de Ja chose, d’ailleurs elle à comme synonyme « natural possession » ou « de facto possession » et ces deux derniers termes eux aussi sont employés pour indiquer tantôt le fait matériel lui-même, tantôt ce que Pothier entendait par possession naturelle c’està-dire la possessio pro possessore vicieuse ou non avec titre et mauvaise foi.

« Legal possession », en principe, veut dire la possession parfaite la possession civile, mais elle peut aussi indiquer ce que l’on entend par possession naturelle ou possession ad interdicla.

J1 va suffire de parcourir rapidement quelques auteurs pourse rendre compte de la confusion de langage.

Bentham essaye de distinguer la possession physique de la possession légale et pour ce faire il remarque que la première n’a pas besoin d’aucun droit pour qu’elle puisse exister. « C’est un fait, dit-il et ce peut être la possession de la chose même, et il ajoute, « on peut ainsi posséder une chose aussi bien que le service d’un homme. Quant à la possession légale elle est une création du droit et ne peut exister sans lui. » Il paraît difficile d’admettre même une possession de fait sans Droit pour la protéger ou alors il faut la considérer comme un fait n'ayant aucune conséquence en droit. On a essayé de soutenir cette théorie de Bentham en montrant l’analogie avec ce qui s’est produit avec les droits de reproduction, marques de commerce, etc., avant qu'ils n’aient été protégés par la loi. Avant l'octroi de cette protection ils étaient hors e la sphère du droit et la preuve en est que n'importe qui pouvait dépouiller son voisin impunément. Quant à la possession des services d’un homme, elle ne peut être conçue que dans un droit uniquement féodal et même maintenant en droit anglais subsiste seulement la possibilité de posstder le droit au service d’un homme.

Bentham en continuant son explication se contredit luimême!. « Avoir, dit-il, la possession physique d’une chose c’est avoir un certain rapport avec cette chose, rapport qui s’il plait au législateur peut tenir lieu d’une cause génératrice de droit sur cette chose. Avoir la possession légale d’une chose c’est avoir un certain droit sur cette chose soit par possession physique, soit autrement. Voilà un essai de distinction bien peu clair et, comme le remarque Sir Edward Perry dans son introduction à sa traduction de Savigny, il y a une confusion manifeste d’a-