CHAPITRE JT

SECTION I

Le droit naturel est l'impératif dans le droit, le guide et le limitateur du législateur

Pour préciser le rôle du droit naturel il faut avoir présent à l'esprit qu'il est un impératif, l'impératif suprême, absolu, de tout le droit, qu'il est la norme d’un ordre social en lui-même, commandant dès lors toutes les autres normes, qui n'ont pour but que de le réaliser.

Cela situe notre conception très loin de l'opinion classique sur le rôle du droit naturel.

On peut diviser cette opinion en plusieurs groupes

— Pour les uns, le droit naturel est un ordre idéal, complet, détaillé, proposé au législateur, idéal que le législateur doit suivre s’il veut construire un droit durable; car, si le droit naturel est violé, le droit positif sera tôt ou tard détruit par la révolte des assujettis.

— ou bien, le droit naturel est représenté comme étant l’ordre conforme à la nature humaine; c'est la conception de Grorrus, de PUFFENDORF et, plus près de nous, de Georges Rexarp — Ce sont les inclinations de l’homme, comme la faim... une aspiration, dit RENARD (1). —

Dans une autre conception, le droit naturel est présenté comme une des données à l'action ‘législative parmi les autres données, comme, condition de formation du droit à côté de l’état de choses existant, dont le législateur doit tenir

(1) Cf. Georges RENARD : La théorie de l'institution.

5o : UNE \ISION JURIDIQUE ET POLITIQUE

compte pour déclarer le droit d’un Etat, comme le juge pour interpréter la loi (2).

Enfin, pour d’autres encore, le droit naturel est un principe unique, un grand prineipe, détérminé par la nature de la vie sociale, qui limite l’action législative.

Dans toutes ces conceptions, sans que nous puissions les approfondir plus avant ici, le droit naturel apparaît essentiellement commé:un principe: négatif, limitateun;de. l'arbitraire - législatif, placé là pour conserver à l’homme une certaine marge de liberté; nullement comme-un principe actif dirigeant le législateur et le droit. N ,

Par exemple, dans l'opinion qui voit dans le droit naturel seulement une des données à l'action du législateur, on aperçoit très bien que l'adhésion à l’idée d’un droit naturel n'est guère que de principe, sans conséquences. pratiques. Le droit naturel ne peut être, en effet, dans cette conception que l’une ‘des causes, que l’une des conditions deformation et de survie du droit. Or, lorsqu'un phénomène a plusieurs causes, celles-ci retentissent les ‘unes sur les autres et dès lors le droit naturel n’est jamais autre chose qu'un simple facteur d'ordre tout intellectuel et n’agissant que conditionné dâns l’œuvre d'élaboration du droit. De telle sorte que l’ordre juridique dépend en fin de compte presque uniquement des causes matérielles, économiques qui, elles, sont des causes de caractère bien pratique et concret. Ce ne sera que par une simple abstraction de l'esprit que l’on pourra fixer un rôle dans l'évolution des institutions au droit naturel.

-Il en est de même pour d’autres raisons de la conception assez répandue qui voit dans le droit naturel la simple expres- Sion de la nature humaine. 11 n’y a pas là non plus de commandement d’un ordre supérieur: mais une simplé influence psychologique, intuitive ou rationnelle, sur le législateur ou le juriste. |

Si l'on prend maintenant la conception qui voit dans le droit:naturel un idéal complet et détaillé, servant de modèle au législateur, on s'aperçoit tout de suite que cette conceplion ne. nous est guère utile pratiquement; en effet, elle nous dit : vous pouvez et vous devez vous révolter contre un droit positif qui est opposé au droit naturel.

‘Maïs pourquoi cela? Le,droit positif est de nature norma-

(2) C1. GENY : Sciences èt techniques en droit privé positif.

dy ue

live; il s'impose à nous; comment se fait-il qu'il cesse d'être du droit? On peut facilement objecter à cette théorie : « Vous soutenez, en effet, que le droit positif ne s'impose plus à nous, puisque nous devons nous révolter contre lui; s’il ne s’impose plus à nous, c’est qu'il n’est plus du droit, comment cesse-t-il d'être du droit? »

À cette question la doctrine ne peut répondre que par la question, en nous disant : Pourquoi doit-on se révolter contre le droit positif parce qu'il est contraire au droit naturel? Mais cela ne nous explique pas comment le droit positif cesse d’être du droit, comment il cesse de s'imposer à nous.

Au fond, cela peut paraître surprenant, mais l'erreur de ces diverses doctrines nous paraît avoir la même cause que cellé d'un auteur dont pourtant le système est bien lointain, nous voulons parler de la doctrine de Hans KELsEw, théorie qui se situe à l'opposé de celles qui précèdent, par l'horreur de KELSEN pour «le métaphysique ».

KEï:SsEN (3) faisant abstraction de toute métaphysique, se plonge dans la technique du droit; qu'y voit-il? Avec MEerkL (4) il voit le droit se former par degré, de norme en norme, car seule une norme peut en engendrer une autre, donnant ainsi l'impression d’une cascade, chaque norme étant à la fois exécution de la précédente, commandement de la suivante; au haut bout de la chaîne, il y a la norme inconnue qui n’est que commandement, au bas bout il n'y a que le concret, exécution. Entre les normes il n'existe que des questions de conformité, de validité : là est tout le droit, conformément au principe de l’auto-suffisance.

Seul, ainsi le droit positif existe, il est formé d'impératifs conditionnels que l’on peut exprimer ainsi : « Obéis ou subis la sanction » (5).

Kersen distingue, par ailleurs, deux sortes de normes la norme primaire et la norme secondaire.

La norme primaire qui a une importance juridique, serait, par exemple : « Que le juge fasse respecter le contrat

(3) Hans KELSEN : Allgemeine Siaatslehre, BERLIN, 1925. Hans KELSEN : Das Wesen des Staates, cours p:ofessé à la Faculté de VIENNE, 1926-27.

Le MERKL . Die Lehre von der Rechtskraft, WIEN, 1923; du même aute . Allgemeneines Verwaltungsrecht, WIEN und BERLIN, 1927.

(5) VERDROSS . Die Reéchstheorie Hans Kelsen, p. 61, le dit fort clairement : « La règ'e de droit est une règle de sagesse dont on peut formuler ainsi le contenu : celui qui veut éviter une contrainte éventuelle doit agir dans un sens déterminé ».

s’il est violé ». Mais il ne faudrait pas croire qu’elle est un commandement adressé au juge. Elle est hypothétique. Ce qui le montre est qu'elle est assortie d’une autre norme primaire que l’on pourrait exprimer ainsi, dans notre exemple : .« Si le juge ne fait pas respecter la norme, qu'il soit destitué ».

La norme secondaire pourrait s'exprimer comme étant un résumé de la norme primaire : « En droit on doit exécuter les contrats ». Là, nous aurions un véritable impératif, mais KEeLsEN se hâte de nous dire que cette norme n'a aucune importance juridique. À «

Pour achever ce bref schéma de la pensée du professeur viennois, disons que, pour lui, droit et Etat sont une seule et même chose. L'Etat est la personnification du droit, comme Dieu est la personnification de la nature dans la philosophie panthéiste.

Il n’y a donc rien de transcendantal en aucun point de vue dans le droit.

KELSEN ignore purement et simplement toute notion d'impératif juridique, parce que ce serait pure métaphysique pour lui.

La norme secondaire et la norme hypothétique qui pourraieht faire croire à l'idée d’un impératif sont, d’après KELSEN, en dehors du droit, il n’y a pas d'impératif du juridique (6).

Nous pouvons dire que les théoriciens du droit naturel commettent la même erreur que l'ennemi de la métaphysique ‘donc du droit naturel) qu'est le Professeur KELSEN.

Comme lui ils ignorent, en effet, qu'il n'existe pas que des impératifs conditionnels comme les nomme KeLsen, mais qu'il existe, et nous verrons qu'il existe seulement des impératifs inconditionnels.

Le droit naturel est un impératif inconditionnel, il est l'impératif suprême, il est ce que KELSEN appelle la norme hypothétique qui engendre toutes les normes, il est l’impératif du juridique.

C'est pour cela, peut-on dire aux théoriciens du droit naturel, que le droit positif contraire au droit naturel n'est

(6) Cf. René CAPITANT : L'Impératif juridique. Thèse, PARIS, 198. Cf. également, Félix KAUFMANN : Logik und Rechtswissenchaft, 19%, p. 91.

pas du droit, qu'il ne s'impose pas à nous : parce qu’il n’est pas impératif.

Un tel droit positif est né en effet en dehors de la norme créatrice de tout commandement du. juridique, de tout impératif.

Ce n’est alors pas une norme qui a créé le droit positif prétendu, ce n'est pas la norme supérieure, c'est l'Etat (7).

Or, seule une norme peut en créer une autre. Le droit positif en contradiction avec le droit naturel n’est donc pas du droit pour cette raison.

Pour qu'il le soit, il faudrait supposer, comme le fait KELSEN, qu'Etat et droit coïncident, que l'Etat ne soit qu’une personnification de la norme. Or, pour nous, l'Etat à une volonté à travers celle des gouvernants, c'est une personne fictive, mais une personne, car c’est une institution-corps.

Mais peut-être, nous objectera-t-on : il est inconcevable que le droit naturel engendre ie droit positif, parce que les deux ne sont pas de la même nature; l’un, le droit naturel, est inconditionnel, n'étant pas assorti de sanction; l’autre, laissant le choix entre la sanction ou l’obéissance, est conditionnel; c’est le droit positif (8). |

Cette objection repose sur une affirmation kelsenienne sans valeur. Le droit positif n’est pas un impératif conditionnel; on n'a pas le choix entre l’obéissance ou la sanction. Diraiton, par exemple, qu'un meurtrier n’a pas commis de crime parce qu'il a subi sa peine. On ne peut pas choisir la sanction, on doit obéir au commandement.

Et pourquoi doit-on obéir au commandement de la loi positive? Parce que ce commandement est une concrétisation de plus en plus poussée du droit naturel, de la norme thanscendantale qui s'impose, qui lui donne son caractère impératif.

Il ne faut pas dire qu'il y a une sorte de délégation d’une

(7) Cf. DUGUIT : L'Etat, le Droit objectif et la Loi positive (1900). « Je ne saurais trop protester contre la tendance. d’après laquelle toute disposition régulièrement émanée de l'organe législatif d'un pays est une norme de droit »…

(8) Hans KELSEN : Naturrecht und positives Recht, Revue Internationale de la Thérie du Droit, BRNO, 1927-1928. « Par ailleurs il n'y à pas seulement la possibilité d'une contradiction entre droit positif et droit naturel, maïs elle devient nécessité rien que pour cette raison que le droit positif est un ordre de contrainte, le droit naturel au contraire, dans sa conception pure, non $seulement n'ordonne pas de contrainte, mais doit interdire toute contrainte d'homme à homme » (np. 77).

part, du contenu de la norme suprême du droit naturel, en même temps que, par ailleurs, de l'impératif du droit naturel. Car contenu et impératif sont indissolubles dans le droit naturel, La seule connaissance d’un principe du droit naturel entraîne simultanément celle que ce DORE est impératif : pour nous.

Il ne faut pas non plus croire qu'il s’agit là d'un simple morcellement du contenu du droit naturel (tel que nous l'avons décrit); mais d’une concrétisation, d’une personnification en quelque sorte, par le droit positif de principes déjà concrets en eux-mêmes (nous l'avons Vu) du droit naturel.

Le rôle du droit naturel dans le droit positif (et dans la vie sociale) est donc à la fois indépendant des conditions matérielles de la vie sociale, de la nature humaine (que l'impératif soit conçu par un ou par mille individus, ou qu il ne soit conçu par aucun peu importe) et il s'impose à tout le droit positif, sinon ce dernier cesse d’être du droit, car alors le droit positif ne contient plus d’impératif, n'ayant plus comme contenu un principe concret du droit naturel, il ne s'impose plus alors, il n’a plus de force.

De concrétisation en concrétisation, Île droit naturel s'étend partout dans le droit positif et lui donne le aaractère d'impératif inconditionnel et, par le droit positif, il doit descendre jusqu'aux tréfonds de la vie sociale pour la diriger (9). '

Mais il demeure peut-être cette objection à nous faire; pourquoi le droit positif est-il assorti d'une sanction, alors que le droit naturel ne l’est pas?

Pour une simple raison pouvons-nous répondre, car il faut que le droit positif pénètre dans la vie sociale et y fasse pénétrer le droit naturel. Et cette sanction assure mieux la pénétration.

Le droit naturel n'a pas de sanctions pas plus que la morale, car les deux n'ont pas de sanctions organisées. La sanction inorganisée du droit naturel est d’ailleurs plus diffuse que celle de la morale, car ses principes sont moins

(9) Cf. Georges RENARD : La théorie de lPinstitution. « Lèe droit naturel est au droit positif ce qu'est le système nerveux qui va s'irradiant et S'amenuisant jusqu'aux extrémités de l'organisme, innervation du droit naturel jusqu'aux plus minces prescriptions de la loi

positive; c’est la condition de leur vertu juridique obligatoire ».….

concrets en eux-mêmes que ceux de la morale qui sont’concrétisés. plus absolument dans les mœurs... fin

Le droit naturel n'ést qué comimandément; LÉ loppte.

‘chaque norme du droit positif est à la fois: ohnntnen ‘de la norme subséquente et exécution de la norme supé-

rieure (ro). Chaque normé de droit positif est plus ou moins

près du droit naturel, cependant toutes sont de la même

nature en ce sens que toutes sont des impératifs incondition-

els. de l'organisation sociale, On go leur Por sans qi

SECTION IT

Conséquences de la définition du droit naturel

comme impératif déterminant l'action du PHSnur

La conception qui reconnaît le caractère impératif du droit naturel détermine deux Reine

° Tout d’abord au point de vue du rôle du législateur. Nous plaçons la seule source du droit positif non pas en le législateur mais dans le droit naturel. Seulement n'est-ce pas là aboutir à un déterminisme: d’une autre sorte, il. est vrai, que celui qui place la création du droit dans les conditions de la vie sociale, mais qui est un déterminisme aussi Ne sommes-nous pas en contradiction avec nous-même, cela revient à tracer un droit naturel complet, qui déterminerait jusqu’à la quotité disponible. Notre conception ne semble pas mériter cette critique, En effet, nous concevons le droit naturel, non pas comme un idéal précis et détaillé, dans lequel on prétend trouver le modèle de la loi même la plus infime.

As ne le concevons pas non Pi, à l'opposé, comme principe vague.

(10) Ch. MERKL : Die Lehre von der Rechtskraft, LEIPZIG, WIEN, 1923, pp. 207-228. Cf. également WEYR : La doctrine de Merkl, dans la Revue Internationale de la théorie du Droit, 1927-28, en français.

Nous envisageons, au contraire, le droit naturel comme - étant le contenant de trois principes précis aux conséquences nettes, harmonisées, synthétisées par l’idée d'ordre.

Notre conception ne conduit ni à un arbitraire législatif,

ni à un nouveau déterminisme (11). Parmi les principes synthétisés qui forment le droit naturel, le législateur choisira et dosera pour prendre les mesures qu'il jugera les meilleures, les plus aisées à réaliser à un moment donné, suivant les conditions de la vie sociale, Il aura à harmoniser les exigences des trois principes du droit naturel et à les adapter aux contingences de temps et de lieu.

Son rôle ainsi précisé n'est ni désordonné, ni trop modeste. En vérité, il doit réaliser le droit naturel, concrétiser de plus en plus ses principes pour les faire entrer chaque jour plus avant dans la masse sociale. Il doit réaliser un plan, un ordre.

Son œuvre est d'autant plus vaste qu'il ne doit sacrifier totalement aucun des trois principes contenus dans le droit naturel aux deux autres. Mais au contraire, comme l’idée d'ordre lui en fait une obligation, réaliser un équilibre, un dosage. De telle sorte que l'action doit se soutenir pour que l'équilibre dure et réaliser une progressivité pénétrant à l'intérieur de la vie sociale. C’est là à la fois toute la liberté du législateur et toute la grandeur de sa mission.

Il apparaît comme le réalisateur méthodique et libre du droit naturel. Non pas comme un automate livré aux impulsions vagues des masses ou des facteurs économiques, mais comme un « trouveur » d'idées (12).

2° La deuxième conséquence est le rejet dé toute théorie déterministe (13) du droit. En effet, on ne peut plus admettre ce mélange paradoxal, que l’on trouve chez beaucoup d’auteurs, de la foi en le droit naturel et de l'affirmation de l'existence d'une loi d'évolution des institutions juridiques.

(11) Nous rejetons aussi bien le déterminisme sociologique et mécaniste que celui qui résulte de la doctrine de SAviGny. Dans son ouvrage capital Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Bechtswissenschaft, SAVIGNY définit à peu près comme suit le rôle du législateur : ECarter les obstacles qui gênent la marche des institutions qui s'établissent d'elles-mêmes, couper toute branche morte ou parasite: en un mot jouer le rôle du préteur à Rome ou des anciens parlements français lorsqu'ils rendaient des arrêts de règlement. Seul le « Volksgeist »

étabiira les nouvelles règles. Le législateur doit simplement protéger «

leur naissance spontanée.

(12) Comme aurait dit Maurice HAURIOU. (13) Comp. note 6 de la page 13.

Mas

ca

Car, si le droit naturel est un impératif, il n'y a pas de loi d'évolution du droit naturel, c’est tout. Certes il y a une évolution, mais elle ne peut pas être déterminée à priori par une loi sociologique.

Le jeu des conditions sociales n’a d'influence que sur le dosage que fait le législateur de la réalisation des principes du droit naturel selon la situation momentanée. Mais il le fait toujours sous l'impulsion d’un but et non pas sous l’influence causale des conditions de la vie sociale déterminant le sens de l’évolution législative.

SECTION III

Le droit naturel est force contraignante pour l'adhésion des sujets de droit aux normes positives ;

Le droit naturel ne se contente pas d’être un impératif pour guider le iégisiateur et le limiter : il n’est pas seulement la source du droit, mais nous avons vu aussi qu'il était la source de l'obéissance au droit positif (14). Ce deuxième rôle du droit naturel se trouve déjà lié à l'exposé du premier rôle du droit naturel comme guide du législateur, car ses deux rôles sont indissolubles techniquement. Le droit naturel s'impose au sujet comme il s'impose au législateur, pour la même cause. Mais il faut remarquer que l'adhésion aux principes du droit naturel a un caractère actif par elle-même et, par là, l'adhésion aux lois du droit positif est également active, car elles constituent Îles expressions du droit naturel pius individualisées et concrétisées [idées fort voisines de celles de MorcEnTHAU] (15).

Malñeureusement la technique législative, mauvaise dans la plupart des cas, ne permet pas de déceler et surtout

(14) Cf. Viktoi CATHREIN, s. j. : Moralphilosophie, LEIPZIG, 1924. tome I, p. 556 : « Le droit naturel n’est pas seulement un droit idéal comme l'affirment les positivistes, mais bien un droit existant et, valable. Le devoir être s'adresse directement aux sujets de droit en leur posant des exigences qu'ils doivent reconnaître comme devoir ».

(15) Hans MORGENTHAU : De la Relativilé des Normes.

n'oblige pas à voir en ces lois la concrétisation ie pue De d'un principe du droit naturel. RS RES H à

. Nous verrons comment om pourrait, en eos forcer l'attention des assujettis sur le contenu des lois::et ainsi. déclancher leur adhésion active et non seulement cette adhésion passive dont parlait Maurice. Haur.ou : mélange de vague respect pour la loi en elle-même et de. crainte de. Ja sanction (16). . + ee

Nous avons vu des DeupIes (et nous-mêmes nous le sommes parfois) enthousiasmés pour le principe des lois (17), des peuples ont été capables de se sacrifier eux-mêmes à des principes. Pourquoi ? Parce qu'ils voyaient, parce qu'on leur faisait voir à travers ces lois, à tort ou à raison, ce qui était à leur arrière-plan, les grands principes, le grand impératif. |

Il.est, vrai qu'il n’en est pas toujours. ainsi. IL. $e peut qu’à certains moments seuls les « héros » soient conscients de l'existence de cette ‘force dans des lois. Il y a des peuples de « héros ». = HONTE NA sets

FA SEE i Î

SECTION IV En

Le droit naturel support de validité du droit positif

Cette caractéristique du droit naturel de s'adresser à “la fois au sujet et au législateur est particulièrement importante.

On peut penser que KELSEN, en exposant les théories des partisans du droit naturel, n’a pas conçu le droit naturel comme impératif et comme un impératif s'adressant à la fois au législateur et directement aux sujets. Il y a licu de croire que KELSEN a vu seulement. le droit naturel sous la forme de sa représentation la plus classique, un ordre des choses conforme à la nature de l'homme, sorte d’étalon plus ou moins complet de valeurs, auquel on compare le droit positif et, par cette comparaison, le sujet détermine s’il doit obéissance ou non au droit positif.

KELSEN a condamné ces théories du droit naturel et il semble qu'il ait eu raison. Mais si l’on conçoit le droit na-

ts Cf. Maurice HAURIOU : Droit cons! itulionnel (1933). (17) Cf. L'idée de la « communion » exposée par Maurice HAURITOU dans la Théorie de l'institution et de la fondation.

dec

ture] comme étant un impératif et un impératif s'adressant au législateur en: même temps ‘qu'aux sujets, il semble bien que la position de KELSEN ne devrait plus être la même.

Dans son article Naturrecht und positives Rechl, paru dans la « Revue de la Théorie Internationale de la Théorie du Droit », KErsen s’est d’ailleurs très clairement exprimé à ce sujet. k

Pour lui, le plus « répugnant » dans toutes les, théories du droit naturel, est qu'elles ont toutes été échafaudées pour légitimer l’ordre juridique existant avec toutes ses imperfections et toute son injustice et pour servir d'arme contre toute tentative de réforme (voir KeLsex, Naturrecht und posilives Rech, page 83).

Mais KELSEN admet comme logiquement et juridiquement très exact un essai d'unification du droit naturel et du droit positif par la théorie de la délégation du droit positif et du droit naturel (p. 85). à

C'est ainsi que KELseN peut écrire : « Mais alors un examen plus attentif devrait aboutir à la conclusion que. si le droit positif conforme au droit naturel est valable..: ce n'est que le droit naturel qui est valable; en effet, dans cette hypothèse, un contenu quelconque ne peut être considéré comme norme valable que si l’on peut le considérer comme conforme à une norme du droit naturel et, en dernière analyse, à la norme fondamentale du droit naturel. Selon cette hypothèse, un contenu ne pourra pas être considéré comme valable pour la seule raison qu'il émane d'une autorité humaine quelconque, si élevée soit-elle, car il y manquerait la délégation, la conformité à la nature, à Dieu, à la raison, qui est indispensable, ».….

. « Mais alors il n'y a pas de droit positif indépendant, méme relativement. ».…..

« En admettant cette hypothèse, le caractère conservateur du droit naturel disparaîtrait complètement derrière son aspect révolutionnaire. Car on ne pourrait attribuer d'autre fonction au droit naturel par rapport au droit positif que celle de détruire tout droit positif contraire au droit naturel, en tant que tentative d’entraver l’ordre naturel, la justice » (p. 85).

Or c'est précisément dans le sens qu'indique ici KELSEN que nous entendons le, droit naturel et son rapport avec le droit positif.

Nous comprenons fort bien que KEIsEN ait envisagé une telle conception du droit naturel comme inexistante à ce jour et purement hypothétique, car, à notre connaissance, personne ne l’a clairement défendue.

Les développements qui ont précédé et qui vont suivre oni précisément pour but de montrer que seule une telle conception du droit naturel correspond à la logique juridique et aux nécessités de la vie sociale.

Nous sommes heureux de constater que, quoique sous une forme conditionnelle, KEeLsEN, dont la rigueur juridique est presque proverbiale, accepte cette solution comme pouvant se baser sur une logique juridique absolument rigoureuse, Il y a là une garantie de méthode logique pour nous, en même temps qu'il est alors permis de penser que nous ajoutons ainsi quelque chose d’indispensable à une conception scientifique du droit naturel et de sa théorie. Nous sortons ainsi encore plus largement de ce vague dans la construction logique dans lequel se complaisent tant de théoriciens du droit naturel. Combien ils rendent compréhensible le dégoût de KELSEN pour les théories existantes du droit naturel ! |

Si l’on pense au problème que KELSEN s'est posé de la valeur et de la place du droit international et à la solution qu'il lui a donnée (18), il semble bien qu'on soit autorisé à dire que sa position devant la théorie du droit naturel que nous proposons serait tout autre que celle qu'il a eu à l'égard de la doctrine classique, seule envisagée à son époque.

En vertu du principe « d’auto-suffisance » (19) de l’ordre juridique, KELSsEN devait ou bien faire du droit international

une norme intégrée dans l'ordre juridique interne — et alors c'était nier l'existence du droit international en lui donnant une importance seulement subjective — ou bien

(18) KELSEN : Les rapports de système entre le droit interne et le

droil international, Recueil des cours de l’Académie de droit international, LA HAYE, 1936, t. IV.

. (19) Comp. les remarquables développements de MERKL dans son livre Die Leéhre von der Rechtskraft, Wien, 1923, et notamment p. 279 : « L'hyptohèse juridique régnante aux termes de laquelle tout droit est créé du néant juridique, hypothèse qui rappelle celle de la création originelle dans les sciences naturelles, doit faire place à la connaissance fondée sur la création du droit par degrés selon laquelle tout droit ne peut être créé, ne peut provenir que du droit, exception faite pour la norme fondamentale qui est en dehors de la création iuridique ».

LE RÔLE DU DROIT NATUREL ‘ 6t

intégrer le droit interne à la norme du droit intérnational. C'est ce dernier parti qu'il .a préféré adopter.

Le principe d’aulo-suffisance n’est donc pas si étroit qu ‘il semble à première vue, dans la toute première conception kelsénienne, qui faisait abstraction du droit international. Le droit international n'est pas dans le domaine du « sein », au point de vue de la « créalion », comme l’est le droit positif interne, car sa formation coutumière n'est pas une question de forme. Kersex jrétend que le droit positif est du domaine du « sein » parce qu'il est créé artificiellement par les hommes; or le droit naturel, selon lui, ne peut pas être du droit, parce qu'il n’est pas créé artificiellement et par conséquent ne ressortissant pas, comme le droit positif, du domaine du « sein », ne peut être englobé dans la notion du droit (20).

Mais cetle argumentation n’est pas pertinente, parce que KELSEN adimet bien le droit international comme étant du véritable droit, alors que par sa formation coutumière il ne peut pas être considéré comme créé artificiellement.

Il admet donc que le principe d’auto-suffisance ne joue pas à tel point qu'on doive rejeter le droit international de la pyramide des normes, bien qu'appartenant à un domaine différent au point de vue de la création.

Cela est très important à noter, car KELSEN reprochait justement au droit naturel de ne pouvoir être que « sollen », et dès lors ne pouvoir constituer qu'un ordre ‘concurrent diamétralement opposé au droit positif interne, qui, lui, est simplement « sein » à ce point de vue . Nous pouvon: dire que cela n’est pas une raison suffisante pour rejeter le droit naturel, puisque KELSEN a pu intégrer le droit positif interne qui est en partie « sein », au « sollen » pur qu'est le droit international.

Les deux domaines ne se faisaient donc pas opposition, comme le disait KELSEN, dans son « Discours à la société de Kawr ». Ce qui serait le cas seulement si le droit naturel n'était impératif que pour les sujets, car alors deux ordres différents (droit positif et droit naturel) commanderaient contradictoirement le sujet de droit. Or, selon nous, le droit

(20) Hans KELSEN : Die phülosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Positivismus, Philosophische Vorträge verôffentlicht von der Kant Gesellschaft, 198, Pan-Verlag Rolf Heise, CHARLOTENBURG, pp. 29 et suivantes.

62 UNE VISION JURIDIQUE ET POLITIQUE Pt

naturel commande, par un impératif unique, aussi bien au

1 neur qu'au sujet. : |

‘Par conséquent, le droit naturel est un ordre juridique qui intègre le droit positif. À cela on ne peut techniquement rien objecter, car il suffit, pour qu’une norme soit une norme de droit, d’après KezsEN, que la norme comporte une sanction. Il n’exige pas que cette sanction soit organisée. Or, lé droit naturel a une sanction : la révolte des assujettis. Le droit international est du droit, bien qu'il n’ait pas de sanction organisée. |

Dès lors le droit naturel, impératif s'adressant au législateur interne comme au droit international, dôit être conçu comme intégrant dans la formation par degrés le droit positif (21).

C'est parce que KELSEN n’a jamais imaginé que le droit naturel puisse être un impératif s'adressant au législateur et non pas seulement un ordre du droit concurrent s'adressant seulement aux sujets, qu'il a pu dire qu'il y avait là deux domaines juridiques s’opposant et que dès lors on devait choisir entre le droit naturel et le droit positif. Deux ordres juridiques différents ne pouvant exister en vertu de la loi de’ « non contradiction ».

Mais le problème est tout autre; la négation kelsénienne est privée de sa force si l’on voit dans le droit naturel un impératif s'adressant au législateur aussi bien qu'aux sujets. C'est alors une norme supérieure située dans le domaine du droit qui, par le processus de la délégation de contenu en même temps que de forme, crée les normes des degrés inférieurs. Le droit naturel peut donc être conçu dans la technique logique du système Kkelsénien, en se servant de sa construction, de ses instruments, comme intégrant le droit positif d’une façon analogue au processus qui, dans la théorie

(21) Remarquons bien, en effet, que pour nous ie droit naturel constitue le système central de coordination de tout le droit. C’est dans ce sens même que l'entend VERDROSS lorsqu'il essaie de situer le problème de l'ordre juridique fondamental, lorsqu'il recherche l'image unitaire juridique : « Le problème de l'ordre juridique fondamental apparaît au premier plan. Nous aspirons à découvrir lé système central de coordination du droit par rapport auquel se réfèrent toutes lés autres règles de droit. Ce n’est que lorsque nous avons pu présenter ce système de coordination que l’on peut parler d’un système juridique unitaire. Si nous réussissons à trouver un tel centre de rélations, alors nous posséderons un ordre harmonieux du droit dans lequel chaque phénomène juridique possède sa place systématique. » Alfred VERDROSS : Die Einheîit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Vôülkerrechtsverfassung, TUEBINGEN, 1923, pp. 2-3.

kelsénienne, permet at Aro international RIAD le droit rien Éos)s SE ER At EAN ACTE A4

Certes, nous ne prétendons pas que KELSEN ail pu, lui, admettre cela. C’est en contradiction avec son esprit : positiviste 3), sa dE SE, tour nee Fo qu il n’a connu