Contribution à la théorie générale de l'état, spécialement d'après les données fournies par le Droit constitutionel français

Convient-il de publier aujourd'hui un ouvrage sur le Droit de l'Etat, qui a été écrit et, en partie, imprimé avant la guerre mondiale?

En un temps où les peuples sont encore secoués par les convulsions qu'a provoquées l'efifroyable tourmente, qui pourrait pressentir la structure et la consistance que recevra, dans le nouveau monde politique en formation, l'État de demain?

Peut-être, cependant, n'est-il pas inutile, en cette époque de transition, et à raison même des probabilités de transformation prochaine, de se retourner, une fois encore, vers l'Etat d'hier, pour recueillir et fixer, en vue des comparaisons futures, ses traits essentiels, avant qu'ils aient commencé à s'altérer plus ou moins gravement.

De 1871 à 1914, le monde a dû vivre sous la menace grandissante de l'hégémonie allemande. Devant le danger d'agression ou d'asservissement, la tâche des Etats menacés a été, avant tout, une tâche de défense et de préservation nationales : ce qui impliquait nécessairement une forte organisation de la puissance de chaque Etat. Ainsi, dans une Europe militarisée et toujours prête à entrer en guerre, le concept de l'Etat s'était développé principalement dans le sens des idées de force, de puissance et, par suite aussi, de domination sur les membres individuels de la collectivité

Carré de Malbebg. — T. 1. I

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nationale. D'autre part, en cette même Europe, où tant de populations subjuguées ne se trouvaient, comme l'Alsace- Lorraine, incorporées à un Etat oppresseur, et retenues dans les liens de leur sujétion étatique, que par l'efiFet de la violence, force était imposée au juriste lui-même de constater, sur le terrain du droit positif, qu'à la base de l'Etat contemporain l'on rencontrait surtout l'idée de domination.

Cette idée n'était pas prépondérante en Allemagne seulement, où les traités de droit public présentaient la Herrschaft comme le critérium de l'Etat et le fondement de sa puissance juridique. Même en France, un maître de la science du droit public tel que M. Esmein définissait l'Etat par 1' « autorité supérieure » ou « souveraineté » dont il est investi et « qui ne reconnaît naturellement point de puissance supérieure ou concurrente ». Ainsi, dans cette définition, la souveraineté était présentée comme une chose naturelle, qui va de soi et ne peut être contestée. Et par suite, M. Esmein affirmait que l'existence de cette souveraineté, qui est « la qualité essentielle de l'Etat » forme « le fondement même du droit public ».

Aujourd'hui, la menace allemande est dissipée. Les Etats qui ont soutenu la guerre de libération, ont combattu au nom des idées de liberté, de justice, de droit des peuples. Jamais peut-être ces idées n'ont paru plus hautes que dans la guerre qui vient de s'achever par leur triomphe. Demeuret-il encore possible de fonder le droit public des temps nouveaux sur un principe de domination et de contrainte?

Dans les rapports des Etats avec leurs peuples, les régimes de force et de puissance impérative semblent irrévocablement condamnés : les concepts et les pratiques du droit public international pourront s'en trouver fortement modifiés. Mais ne faut-il pas assainir pareillement les bases du droit public interne en y substituant, au regard et en faveur des citoyens eux-mêmes, le régime de la libre collaboration aux régimes de sujétion et aux organisations de puissance coercitive? Le

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rapport entre l'État et ses membres individuels continuera t-il à s'analyser en un rapport de commandement et de soumission? ou, au contraire, le droit public interne est-il parvenu à l'aube d'une ère meilleure, au cours de laquelle le fonctionnement de l'activité étatique sera assuré, non plus au moyen d'ordres impérieux et de contraintes irrésistibles s'exerçant sur les individus et impliquant l'existence d'une volonté étatique supérieure à eux, mais par le libre jeu des efforts individuels que chaque citoyen sentira le besoin de Iburnir spontanément et bénévolement en vue de pourvoir à ses propres intérêts dans le cadre de l'unité nationale : efforts qui concourront, dans la mesure où ils convergeront vers des buts communs, à donner satisfaction aux exigences vitales de l'intérêt national? Domination ou collaboration : dans lequel de ces deux sens se formera le droit de l'avenir? Il faut bien remarquer comment se pose la question de la collaboration. L'idée en soi ne saurait passer pour une nouveauté. Il est manifeste qu'aucun Etat ne saurait réaliser ses fins, ni même subsister, s'il ne retenait l'ensemble de son peuple dans l'obéissance et dans l'accomplissement des devoirs nationaux que par des procédés de violence. L'Etat se compose, avant tout, d'êtres humains; il ne peut s'appujer que sur des actes de volonté humaine. Dans les temps actuels, on ne concevrait plus que les volontés de certains individus, si puissants soient-ils, réussissent à s'assujettir la volonté du plus grand nombre. Même dans un pays fortement régenté comme l'Allemagne, l'unité de l'Empire reposait foncièrement sur une collaboration certaine et intense de la très grande majorité du peuple allemand. Quand les auteurs allemands faisaient ressortir la puissance dominatrice, c'està-dire en définitive la force d'oppression, comme la base primordiale de l'Etat, ils voulaient, en réalité, marquer par là que celles des populations de l'Empire qui, après leur incorporation, opposaient encore des résistances au joug de leurs maîtres, se trouvaient, malgré tout, ramenées à l'unité étatique

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par le seul fait qu'elles demeuraient englobées, avec le reste du peuple allemand, dans une organisation d'ensemble, qui tirait sa force de la volonté de la masse ménve de ce peuple.

Ainsi, la question n'est point de savoir si l'Etat suppose de la collaboration. Il est clair que l'Etat ne peut pas plus sç passer de la coopération de ses ressortissants que ceux-ci ne peuvent se passer de certaines organisations étatiques. La collaboration est partout. Elle est déjà dans les élections par lesquelles l'Etat moderne demande à son peuple de désigner les personnages qui constitueront ses organes. Elle se retrouve dans la docilité avec laquelle la plupart des citoyens, soucieux en cela de leur propre avantage, se conforment aux lois qui assurent l'ordre public ou le développement de la prospérité nationale. Elle se révèle, de même, dans la ponctualité avec laquelle ils apportent à la collectivité, sous forme de versement des impôts, leur contribution pécuniaire à la gestion des affaires publiques. S'est-elle jamais manifestée avec autant de force et d'éclat qu'en ces années de guerre mondiale, au cours desquelles tant de sacrifices sans bornes ont été généreusement consentis et consommés pour l'amour de la patrie?

On peut dire, à coup sûr, que plus un Etat trouve, auprès de ses membres, de collaboration dévouée et utile, plus il se rapproche du type de la perfection. L'Etat idéal est bien celui qui a le moins besoin d'user de puissance pour obtenir le concours de tout son peuple. Mais est-ce là une raison pour éliminer l'élément de puissance dominatrice de la définition de l'Etat et, en particulier, de sa définition juridique?

Les tentatives qui ont été faites en vue de parvenir à cette élimination, datent déjà de loin. Qu'on se rappelle seulement le sophisme par lequel Rousseau prétendait établir qu'en se prononçant contre le vœu de la majorité, les citoyens faisant partie de la minorité ne cessent pas pour cela de se ranger à la volonté générale et de contribuer ainsi à la formation de cette dernière; leur dissidence, déclarait

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l'auteur du Contrat social, tient seulement à une erreur par eux commise sur l'orientation réelle de la volonté générale. En raisonnant de la sorte, Rousseau visait, lui aussi, à exclure l'idée que les citoyens puissent être soumis à une volonté étatique basée sur la seule puissance de l'Etat, et c'est dans ce but qu'il caractérisait les membres de la minorité eux-mêmes comme des collaborateurs, ayant coopéré à la formation de celte volonté générale, dont l'omnipotence devait d'ailleurs, dans sa doctrine, être si oppressive pour la liberté de l'individu. L'écho de ces théories se répercute dans les textes de l'époque révolutionnaire, qui définissent la loi comme l'expression de la volonté générale.

Dès avant la guerre, les raisons qui tendent à justifier le remplacement de l'idée de soumission envers l'Etat par celle de collaboration à ses tâches, se sont singulièrement multipliées et ont paru devenir de plus en plus pressantes. D'une part, et sur le terrain même du droit résultant des Constitutions en vigueur, on a pu soutenir que l'élargissement en tous pays du droit de suffrage et son extension à toutes les catégories de nationaux, comme aussi l'épanouissement du régime parlementaire, c'est-à-dire la subordination de l'activité législative et gouvernementale à la volonté, non seulement des corps élus, mais encore et en définitive du corps électoral lui même, impliquent une participation sans cesse croissante de tous les citoyens à l'action directrice d'où dépend la marche des affaires publiques. Et à cet égard, la consécration dont ont bénéficié en divers pays des institutions telles que la représentation des minorités ou la représentation proportionnelle, et, en tout cas, la faveur grandissante dont ces formes représentatives jouissent de tous côtés, marquent suffisamment les tendances intimes et la signification effective du régime vers lequel évolue l'Etat moderne : le but véritable de ce régime n'est plus seulement d'associer à l'œuvre de collaboration étatique le corps des citoyens pris dans son universalité collective, mais bien de conférer à

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chaque citoyen personnellement et spécialement une certaine dose d'influence propre sur le gouvernement des affaires du pays. D'autre part, on constate que toute cette évolution juridique correspond à l'accroissement considérable qu'a pris actuellement la puissance de l'opinion publique. Jusque dans les Etats autoritaires, les Gouvernements se sont vus contraints de compter avec cette force immense du temps présent; tout au moins a-t-il fallu qu'ils s'efforcent de se concilier l'opinion en la façonnant à leur gré. Combien, à plus forte raison, il est devenu difficile, en un pays tel que la France, de résister au sentiment populaire, lorsque celui-ci prend sa source dans les aspirations réelles et les tendances communes des citoyens français. N'a-t-on pas été jusqu'à prétendre qu'en France, les lois elles-mêmes n'acquièrent, du fait de leur adoption par le Parlement, qu'une valeur problématique ou provisoire, et ne deviennent pratiquement applicables qu'autant qu'il apparaît, à l'usage, qu'elles sont acceptées ou tolérées par ceux à qui elles doivent s'appliquer?

Enfin, il est une autre cause d'expansion du système de la collaboration, qui mérite d'être relevée. Au fur et à mesure que se multiplient et s'étendent les tâches incombant à l'Etat, ses tâches économiques en particulier, on constate qu'il se produit un adoucissement correspondant ou, en tout cas, une transformation, dans le régime de la puissance étatique. Ce phénomène résulte d'abord de ce que l'Etat se sent obligé de faire aux citoyens certaines concessions, en retour de la mainmise qu'il prétend acquérir sur des domaines qui dépendaient précédemment de la libre activité individuelle. De plus, la nature même des affaires d'ordre économique s'oppose à ce que ces affaires soient menées par des procédés de commandement sommaire et de pure domination. C'est ici surtout que les procédés de collaboration s'imposent; et par exemple, plus l'Etat est appelé à élargir son rôle d'immixtion et de réglementation économiques, plus il se

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trouve contraint de s'adjoindre le concours d'hommes qui sont désignés par leurs aptitudes professionnelles et qui ne possèdent pas le caractère de fonctionnaires publics. Ainsi, s'il est vrai que, dans l'Etat des temps nouveaux, la tâche à accomplir soit d'ordre économique encore plus que politique, on est porté à penser que l'accroissement de la puissance économique de l'Etat aura pour contre-partie la diminution, à certains égards, de son pouvoir de domination proprement dite.

Toutes ces constatations ont un grand poids : et pourtant, elles ne sauraient avoir pour effet de bannir de la science du droit public la notion de puissance étatique, telle qu'elle lui a été léguée par le passé.

Tout d'abord, il est un domaine dans lequel cette notion demeure intangible : c'est celui des relations particulières entre les individus ou les groupes partiels d'individus. En tant qu'il s'agit de maintenir l'ordre et le respect du droit en vigueur dans les rapports des nationaux les uns avec les autres, en tant surtout qu'il y a lieu d'apaiser les différends ou les conflits qui surgissent entre plusieurs personnes ou plusieurs groupes, il est manifeste que l'idée de collaboration ne saurait, à elle seule, fournir l'explication du rôle justicier ou policier joué par l'Etat, Sans doute, le maintien du droit au sein de la nation suppose que l'Etat possède, dans le désir d'ordre de l'ensemble de son peuple, un point d'appui lui permettant d'user, vis-à-vis de chaque membre individuel, des pouvoirs de justice et de police qui découlent pour lui de l'organisation étatique de la communauté. Toutefois, il faut bien reconnaître que, dans ses rapports avec les individus entre qui il s'agit de régler des intérêts opposés ou des prétentions rivales, l'Etat ne peut plus compter sur la collaboration des intéressés eux-mêmes, puisque ceux-ci sont l'un à l'autre des adversaires et qu'en outre, l'une des parties cherchera parfois à se dérober à l'intervention étatique : il devient donc indispensable d'admettre que l'Etat

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intervient entre ces parties adverses comme autorité supérieure, douée d'un pouvoir qui domine les individus et appelée, à ce titre, à les départager en leur imposant sa décision par voie de commandement. La suprématie de l'Etat au-dessus des individus, c'est-à-dire la puissance étatique elle-même, avec son caractère dominateur, reparaît ici dans toute sa netteté.

Mais, dira-t-on, cette puissance transcendante de l'Etat ne s'affirme ainsi que sur l'individu pris isolément. S'agit-il de faire œuvre collective et nationale, et par exemple de fonder les règles du droit public ou privé, ou de prendre les déterminations d'où procédera l'action gouvernementale interne ou externe, on ne saurait prétendre aujourd'hui qu'il soit au pouvoir des gouvernants de mener les affaires du pays par la voie de décisions et d'injonctions qu'ils émettraient de leur seule et propre volonté. Mais l'examen des faits montre que, dans ses rapports avec son peuple, l'Etat doit puiser dans la volonté ou, tout au moins, dans les aspirations de ce peuple lui-même les motifs et même les éléments de ses décisions : décisions, qui, à défaut de cette base populaire, demeureraient dépourvues de force et de vertu. En cela se vérifient le fait et la nécessité de la collaboration. Assurément, vu du dehors, l'Etat a continué jusqu'à présent à apparaître comme armé d'une puissance dont lui seul est le titulaire, dont seul aussi il est capable, et qui lui permet de parler et d'agir supérieurement au nom et pour le compte de la nation. Mais, envisagée en elle-même, dans les relations de l'État avec le peuple, cette puissance n'est faite que de celle de la communauté nationale : non seulement elle prend ses origines dans l'organisation de la communauté, mais encore ses manifestations ne sont, au fond, et ne peuvent être que l'expression de la volonté de la communauté elle-même et, par conséquent aussi, d'une volonté formée en collaboration avec cette dernière.

En somme, tout ceci revient à dire que l'Etat, s'il a bien

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le pouvoir d'imposer la volonté générale à chaque membre particulier de la nation, ne saurait prétendre imposera l'ensemble de ses nationaux une volonté qui serait autre que celle de cet ensemble lui-même. La notion de puissance dominatrice devrait donc céder le pas devant celle, plus haute, de collaboration, parce que les procédés de collaboration sont devenus une nécessité pour l'Etat vis-à-vis de la généralité de son peuple, tandis que les procédés de commandement et de puissance ne trouvent plus à s'appliquer qu'à l'égard de l'individu, et encore dans le cas seulement de résistance opposée par celui-ci à la volonté générale. Mais, cette constatation, ainsi formulée, n'est-elle pas la justification même, et une justification décisive, de la théorie traditionnelle, qui caractérise essentiellement l'Etat par sa puissance? Oui, certes, la collaboration tient actuellement une place singulièrement large et qui, sans doute, s'élargira encore, parmi les modes d'action auxquels l'Etat est tenu de recourir pour remplir ses tâches. On peut dire qu'elle forme désormais une condition absolue de la vie et de l'activité étatiques. Et cependant, si impérieuses que saient les exigences qui découlent de cette condition, le juriste ne saurait s'y arrêter pour faire d'elle le trait essentiel de la définition de l'Etat.

La raison péremptoire en est que la science juridique a pour spécialité propre de définir et de caractériser les diverses sortes de droits par le maximum de facultés que chacun de ces droits comporte au profit de son titulaire. Un droit, c'est un pouvoir : les limites extrêmes de ce pouvoir doivent être prises en considération pour déterminer, non seulement l'étendue du droit en question, mais encore sa définition elle-même, A cet égard, il est permis de dire que la science juridique ne s'attache pas, d'une façon principale, aux situations moyennes et normales; mais elle vise plutôt les cas extrêmes, les possibilités extraordinaires, et l'on peut même ajouter

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qu'elle est amenée par là à prévoir habituellement le pire.

Or, le pire, en ce qui concerne le fonctionnement de l'État, c'est que l'accord n'existe pas complètement entre ses membres sur une question déterminée et que, par conséquent, il ne soit pas possible à l'Etat d'obtenir d'eux une collaboration unanime. C'est donc aussi de cette éventualitélà que le juriste doit particulièrement se préoccuper, même si elle ne devait se présenter que dans de rares occasions et à titre exceptionnel. Et alors, la question précise qui se pose sur le terrain de la science du droit public, n'est point tant de savoir si l'Etat a ou non besoin de collaboration, mais bien plutôt de rechercher le point extrême jusqu'où s'étend le pouvoir de l'Etat à l'égard de ceux de ses membres qui se refuseraient à collaborer.

Pour ce qui est de la nécessité de la collaboration, il est entendu qu'en principe, l'Etat ne peut pas plus fonctionner sans le concours de l'ensemble des citoyens qu'une société ou un groupement quelconque ne pourrait subsister sans le concours de ses membres. Mais, entre l'Etat et les autres groupes, quels qu'ils soient, il y a cette différence capitale que ceux-ci ne peuvent imposer, ni liens d'allégeance, ni collaboration à la volonté commune, ni soumission envers cette volonté, à ceux de leurs adhérents qui se montreraient réfractaires : du moins ne peuvent-ils, de leur seule force, contraindre ces derniers à l'obéissance. Le propre des collectivités étatiques, au contraire, c'est qu'elles possèdent, par l'effet d'une puissance qui n'appartient qu'à elles et qui trouve sa consécration dans le système de leur droit positif, la faculté d'imposer la volonté générale, même aux membres opposants, et de ramener ainsi la totalité des citoyens à une unité, qu'aucun d'eux ne pourrait, par le seul effet de son opposition, empêcher de se former, ni rompre. En d'autres termes, la caractéristique de l'Etat, c'est qu'il est capable de dorpiner et de réduire les résistances individuelles : et cela se produit « naturellement », comme le disait M. Esmein,

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c'est-à-dire par le jeu naturel des choses. Voilà pourquoi le juriste ne peut manquer de retenir et de mettre en relief la puissance dominatrice, comme le trait spécifique de l'État, comme le point culminant de sa définition, (k'ia ne veut pas dire que la science juridique prétende nier la collaboration, ni qu'elle essaye sournoisement de la combattre : elle sait bien que les agents de l'Etat seraient impuissants à mener la collectivité, prise dans son universalité, par des moj^ens de contrainte. Mais, en faisant ressortir la domination comme le signe distinctif de l'Etat, elle entend simplement marquer que, par l'effet de son organisation unifiante, la collectivité étatisée est investie d'une puissance, qui, en cas de besoin, peut aller jusqu'à s'imposer d'une façon dominatrice à ceux de ses membres qui entreraient en conflit avec elle. La définition juridique de l'Etat précise ainsi, selon les disciplines qui sont propres à la science du droit, non point le mode habituel et désirable d'exercice des facultés étatiques, mais la limite extrême jusqu'où peuvent s'étendre ces facultés. On peut résumer tout cela en disant que, du point de vue de la science politique, la collaboration mérite aujourd'hui de figurer au premier plan dans la définition de l'Etat; toute définition juridique, au contraire, doit continuer à présenter la puissance propre aux collectivités étatiques comme le trait essentiel et l'attribut suprême de l'Etat. Alors même que cette puissance ne devrait fonctionner qu'à titre extraordinaire et quand encore le recours à la force coercitive ne constituerait pour l'Etat qu'un iiltimiim subsidiiim et un pis aller, le juriste n'en resterait pas moins tenu de caractériser et de qualifier les pouvoirs étatiques par leur plus haut degré d'intensité.

Ainsi, quel que doive être, dans les temps nouveaux, le développement du régime de la collaboration, il demeure toujours impossible de construire la théorie juridique de l'État, sans y faire intervenir un élément de puissance; tout au moins faut-il recourir à l'idée de puissance, pour expli-

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quer la contrainte qui peut être exercée dans l'Etat sur ceux de ses membres qui prétendraient se tenir à l'écart de la collectivité et rester étrangers, soit à la formation, soit à l'observation des décisions étatiques prises au nom de celle-ci. De ce que le droit des peuples est sorti victorieux de la guerre, il ne paraît pas que l'on puisse conclure au droit pour les individus de s'émanciper de leur subordination envers l'Etat dont ils sont les ressortissants.

Mais il faut aller plus loin encore, et l'on est amené ù reconnaître que l'idée ancienne de puissance étatique garde pareillement son empire et tient toujours une large place à l'égard de ceux mêmes des membres de la nation qui prêtent leur concours à l'Etat, c'est-à-dire à l'égard de la masse générale des citoyens.

On peut bien dire de la théorie qui prétend édifier le droit public sur une simple condition de collaboration, qu'elle repose sur une équivoque. Sans doute, l'Etat moderne ne peut plus se contenter de l'activité spéciale de ses organes attitrés; il a besoin du concours général de Ses membres. Ceux-ci sont appelés notamment à jouer un rôle actif et fort utile dans les opérations dites de gestion, qui nécessitent, en dehors du travail des fonctionnaires ou des corps publics, le déploiement de nombreuses forces ou compétences privées. Mais, ce n'est pas sans raison qu'à côté des opérations de gestion, la littérature juridique a, de longue date, distingué d'autres actes auxquels elle a donné le nom d'actes de puissance : dénomination qui implique qu'il y a pour l'Etat un domaine d'activité, dans lequel sa puissance est appelée à jouer le rôle prépondérant. Ce n'est pas que, dans ce domaine de puissance lui-même, l'Etat puisse fonctionner par ses seules forces et sans le secours de la généralité de ses membres. Et, par exemple, il ressort clairement du régime organique actuellement consacré par la Constitution française que la vie étatique tout entière se trouverait, en France, frappée d'arrêt, si les citoyens cessaient de fournir à l'Etat

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cette partie de leur concours qui consiste à élire le Parlement, c'est-à-dire l'organe suprême, par qui s'exerce au plus haut degré la puissance publique et de qui dépend la nomination ultérieure des autres principales autorités appelées à exercer à un degré inférieur cette même puissance. Voilà donc un exemple d'importante collaboration. Mais cet exemple contient aussi un enseignement significatif. Il montre, en effet, que l'élection des membres du Parlement par le peuple a, avant tout, pour objet et obtient pour résultat de procurer à l'État ses organes de décision et, par conséquent aussi, une organisation de puissance. En demandant à son peuple de travailler à la nomination des autorités par qui s'exerceront ses fonctions impératives, l'Etat convie précisément les citoyens à coopérer par leur action collective à l'érection ou à l'entretien de sa propre puissance. Cela est bien nettement marqué en ce qui concerne les relations avec l'étranger : les autorités créées avec la collaboration du peuple seront, à la suite de leur nomination, investies du pouvoir de représenter la collectivité nationale dans les relations avec les États étrangers, et par là se trouve organisée, au regard de ces États, la puissance étatique française. Mais le même phénomène se produit à l'intérieur : la formation d'organes ayant qualité pour prendre les décisions intéressant la communauté a pour effet d'engendrer, au sein de celle-ci, une puissance qui est destinée à s'exercer au nom et dans l'intérêt de tous les citoyens, mais qui fonctionne aussi au-dessus de chacun d'eux. Et quand encore la collectivité étatique aurait pour organe de ses volontés le corps des citoyens eux-mêmes, comme dans le cas de la démocratie directe, il n'en demeurerait pas moins vrai que cette organisation populaire est, en définitive, productrice d'une puissance qui, sans elle, ne pourrait se réaliser par le seul jeu inorganisé des activités privées.

Il n'est donc pas exact de conclure du fait nécessaire de la collaboration à la légitimité des théories qui cherchent à

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supprimer de la définition de l'État la notion de puissance. Quelle que soil la source d'où émane la puissance étatique, quelles que soient les voies par lesquelles elle s'établit, elle garde toujours le caractère d'un pouvoir, qui est supérieur à celui des individus et qui, en ce sens, a une portée dominatrice. Dans ces conditions, il faut, pour éviter toute équivoque, reconnaître que la collaboration ne constitue qu'un moyen; le but reste la puissance d'Etat.

Certes, le moyen employé pour produire de la puissance étatique a une grande importance. Dire que l'Etat contemporain vit de collaboration, c'est constater qu'il ne puise pas en lui seul sa puissance, mais qu'il doit en chercher la source dans ses membres eux-mêmes, dans leur appui et leur concours; et de ce principe les conséquences découlent nombreuses. Mais cela ne signifie pas que l'Etat ait cessé aujourd'hui d'avoir besoin de puissance. Bien au contraire, la multiplication formidable de ses tâches appelle fatalement, même dans la sphère où ces tâches ne s'exerceraient que sous forme de contrôle et de coordination, un renforcement de la puissance publique. Antérieurement déjà à la guerre mondiale, il était apparu que la vie étatique actuelle exige une concentration de plus en plus forte, entre les mains ou sous la surveillance de l'Etat, des moyens d'action et de puissance de la communauté nationale. Que dire au lendemain d'un bouleversement qui a révélé, dans une lumière si saisissante, la nécessité des strictes disciplines et des solides organisations? La puissance d'Etat ne paraît pas appelée à entrer de sitôt dans une phase de décroissance. Une augmentation de la collaboration elle-même pourra bien s'ensuivre. Car, précisément, l'Etat trouve dans cette collaboration une ressource qui lui permet, par là même qu'il tire ses forces de son peuple, d'accroître sa puissance en énergie ou de la développer en étendue. L'appel à la collaboration ne s'analyse donc pas en une pure concession faite aux citoyens, en une sorte d'abandon de pouvoir; mais il contient aussi la

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demande d'un plus grand effort, qui est adressée par l'Etat à son peuple, en vue d'obtenir de celui-ci un resserrement de son unité organique et, par conséquent, de fortifier d'autant la puissance étatique de la nation. Un peuple, qui, à l'heure présente, ne sentirait pas la nécessité de cet effort, tant au point de vue économique que politique, s'exposerait à ruiner son avenir étatique, et cette ruine serait celle des citoyens eux-mêmes.

Pour conclure, on doit donc reconnaître que la notion de puissance d'Etat, de cette puissance à laquelle les Allemands ont donné le nom impérieux de Herrschaftsgewalt, est destinée à survivre dans la science du droit public. Ce qui a sombré dans la défaite des Empires germaniques, ce qui se trouve exclu aussi dans le régime de la collaboration, c'est la théorie du Herrscher,de ce dominateur, qui apparaissait, dans la littérature allemande, comme situé en dehors et au-dessus de la nation et vis-à-vis de qui les membres du corps national n'avaient plus, dès lors, que le caractère de purs sujets.

Quant à la Herrschaft elle-même, le tort de la doctrine allemande n'est point d'avoir présenté cette puissance comme le critérium juridique de l'Etat, ou comme son attribut pratiquement indispensable : mais il est, en réalité, dans l'abus que les Allemands ont fait de leur théorie de puissance, c'est-à-dire dans le fait d'avoir conçu et forgé la Herrschaft comme un instrument de conquête, destiné à fournir au peuple allemand le moyen de dominer et d'asservir des peuples étrangers.

Mais, ce qui a surtout rendu odieuse la notion allemande de la Herrschaft, c'est l'absence de tout scrupule dont ont fait preuve ses propagateurs, en tant qu'ils ont systématiquement — rùcksichtslos, c'est bien le cas de le dire — passé sous silence l'existence des règles d'ordre moral, qui dominent elles-mêmes de leur supériorité majeure toute puissance étatique, si absolue que soit juridiquement cette dernière, si nécessaire qu'elle soit politiquement.

XX AVANT-PROPOS

Lorsque le juriste se trouve amené à constater que le droit positif moderne repose sur la puissance de l'Etat ou que l'autorité des gouvernants prend son fondement de légitimité dans l'ordre juridique en vigueur, cela ne signifie pas qu'en dehors de cet ordre positif, il ne puisse se concevoir aucune espèce de précepte idéal régissant les peuples, les Gouvernements et les individus. La [doctrine allemande de la Herrschaft implique, au contraire, que non seulement le droit, dans son acception positive et pratique, mais encore la loi morale elle-même, ne dépendent que de la toute-puissance étatique. Ce sera à jamais une tache ineffaçable, pour la littérature contemporaine allemande du droit public, de n'avoir signalé, reconnu et honoré, à la base des sociétés politiques, d'autre source de règles de conduite que la volonté de l'Etat et la puissance de fait de ses organes.

Tout en maintenant le principe d'autorité et le pouvoir de commandement sans lesquels l'P^tat ne pourrait, ni fonctionner, ni même se concevoir, il faut donc réserver la part de la morale, à côté et au-dessus de celle du droit effectif. Quant au point de savoir par quels moyens organiques il est possible de réaliser une conciliation entre ces deux termes, la puissance indispensable à l'Etat et le respect, plus nécessaire encore, dû à la loi morale, c'est là un problème de tous les temps, dont, à vrai dire, aucun arrangement d'ordre juridique ne suffirait à résoudre, d'une façon pleinement satisfaisante, l'insurmontable difficulté. Seule, la droiture foncière des peuples et de leurs Gouvernements peut fournir à ce problème des éléments efficaces d'atténuation relative, à défaut d'une véritable et complète solution.

Wolxheim, octobre 1919.