CHAPITRE III

Des Manières dont finit le Mandat.

Le mandat finit :

i°. Par l'expiration du terme, ou l'événement de la condition, s'il a été ainsi contracté dans le principe;

20. Par la révocation du mandataire. [Nota. Cette révo- 2oo3. cation peut être faite et expédiée sur la même feuille que l'acte. [Décret du îSjuin 1812 ; Bulletin, n° 802 5.)] Cette révocation peut avoir lieu tacitement, par la constitution d'un nouveau mandataire pour la même affaire. [ Quid, 2006. si la seconde procuration n'a pas d'effet jputà, parce qu'elle est donnée à une personne morte naturellement ou civilement, ou à un interdit? Je pense, avec Pothier , que le premier mandat est toujours révoqué. (Argument tiré de l'article 1057.)

Quid , si le premier mandat est général , et le second

33o Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

spécial ? Le premier est révoqué , seulement pour l'affaire contenue dans le second.

Quid, vice versa, si le premier est spécial, et le second général ? Pothier pense que le premier n'est pas révoqué, et que le second comprendra toutes les affaires du mandant, moins celle qui est mentionnée dans le premier. Je pense que la question devrait être décidée d'après les circonstances, mais qu'à défaut de circonstances, l'opinion de Pothier ne devrait être admise, qu'autant que le premier mandat, quoique spécial, contiendrait cependant un pouvoir plus étendu que le second , relativement à la chose pour laquelle il est donné; putà, s'il contient pouvoir d'aliéner, et que le second , quoique général , contienne seulement pouvoir d'administrer. Mais s'ils ne sont pas plus étendus l'un que l'autre, je ne vois pas pourquoi le second mandat ne révoquerait pas le premier. 11 me semble que , si j'ai donné pouvoir à une personne d'administrer mes biens de ville, et qu'ensuite je donne pouvoir à une autre d'administrer tous mes biens , le premier mandat se trouve par là tacitement révoqué.

Nota. L'on a jugé en Cassation, le 3 août 1819 (Sirey, 1819, ire partie, page 369), que le mandat donné pour liquider une société, n'emportait pas révocation de celui qui avait été donné précédemment a la même personne, pour aliéner les immeubles de la même société.]

Le mandant peut révoquer le mandat, quand bon lui semble; et la révocation, soit tacite, soit expresse , a son effet entre lui et le mandataire , du jour que ce dernier en a eu connaissance ; mais elle ne peut préjudicier aux tiers qui ont traité avec le mandataire dans l'ignorance de cette révocation , et qui ont en conséquence le mandant pour 2oo5. obligé , sauf son recours contre le mandataire. [Quid , si l'affaire se trouve avoir été faite tout à la fois par le mandant et par le mandataire; si, par exemple, le mandant vend la maison que le mandataire était chargé de vendre, et qu'elle ait été vendue également par ce dernier ? D'après le principe que tout ce que fait le mandataire dans les bornes du mandat, est censé fait par le mandant lui-même,

Tit. VI. Vu Mandat. 33 1

il faudra décider, quant à la translation de la propriété, comme si la chose avait été vendue successivement à deux personnes par le mandant , et adjuger en conséquence la propriété à celui dont le titre est antérieur en date, sauf le recours de l'autre en dommages-intérêts , s'il y a lieu.]

C'est même pour éviter l'abus que celui-ci pourrait, dans ce cas, faire du mandat , que le mandant qui a révoqué, a droit de contraindre le mandataire à lui remettre , soit l'original de la procuration, si elle est sous seing-privé ou en brevet, soit l'expédition, si elle a été passée avec minute. 2004. [11 faut conclure de cette disposition que, quoique le mandataire soit partie dans la procuration , et nonobstant la disposition de Part. 83g du Code de Procédure , le notaire, dépositaire de la minute , ne doit pas en délivrer , de son chef, une seconde expédition. En effet, quel est le motif du droit accordé au mandant, par l'article 2oo4, de se faire remettre l'expédition de la procuration? Il n'y en a pas d'autre , que celui d'empêcher le mandataire d'en abuser à l'égard des tiers. Or, ce motif serait absolument nul si le mandataire avait le droit de se faire délivrer des expéditions , autant qu'il le jugerait convenable. Je pense donc que le notaire , requis de délivrer une seconde expédition de la procuration, doit se faire autoriser, comme lorsqu'il s'agit de la délivrance d'une seconde grosse.]

5°. Le mandat finit par la renonciation du mandataire, 2oo3. notifiée au mandant. [Quid , si le mandataire, par maladie 2007. ou autrement, se trouve dans l'impossiblité d'exécuter et de notifier? Il y a force majeure; et il n'y a lieu à aucuns dommages-intérêts , lorsque le défaut d'exécution d'une obligation résulte d'une force majeure. (Art. 11 48. et L. 27, § 2, ff. Mandat i, in fine.)']

[Cette cause et la précédente sont encore des exceptions à la règle d'après laquelle les contrats ne peuvent être résolus par la volonté de l'une des parties. Mais cela est fondé , i° sur ce que l'obligation du mandataire est une obligation de faire , quœ resolvitur in id quod interest. Si donc la renonciation ne cause aucun préjudice au mandant

33 2 Liv. IV. Des dijfér, espèces de Contrats, etd'Engag,, etc.

il ne peut prétendre aucuns dommages-intérêts ; 2° sur ce que le mandat est un acte de confiance de la part du mandant, et d'amitié de la part du mandataire Or, ces deux sentimens peuvent cesser d'exister à l'égard de la même personne.

Observez que le procureur ad lites (l'avoué), une fois constitué , ne peut renoncer au mandat, et qu'il est obligé d'occuper jusqu'à la fin du procès , et même sur la requête civile qui serait formée contre le jugement , si , toutefois , elle est signifiée dans les six mois de la date dudit jugement. [Code de Procéd., art. 492 et 4g 6.)]

Mais cette renonciation n'est valable qu'autant que la chose est encore entière , c'est-à-dire si le mandant est encore à portée de faire par lui-même l'affaire dont il s'agit , ou d'en charger une autre personne ; autrement , le mandataire qui renonce , est assimilé à celui qui n'accomplit pas le mandat; et il est tenu, envers le mandant, des dommages-intérêts résultant de l'inexécution.

Si, cependant , les choses n'étant plus entières, le mandataire se trouvait dans l'impossibilité de continuer la gestion, sans éprouver lui-même un préjudice considérable [Donc, si le préjudice était modique , il ne pourrait renoncer; mais il aurait une action en indemnité contre le mandant. (Art. 2000.) Ce serait une perte survenue à l'occasion du mandat.], alors, d'après le principe que, nemini suum officium débet esse damnosum , il pourrait renoncer, sans

2007. être tenu d'aucuns dommages.

4°. Le mandat finit par la mort naturelle ou civile du

2oo3. mandant. Le mandat est un office d'amitié d'un côté , et de confiance de l'autre : il est donc entièrement personnel. Cependant, s'il y a péril en la demeure, le mandataire

1 991. est tenu d'achever la chose commencée ;

2oo3. 5°. Par la mort naturelle ou civile du mandataire; et ce par la même raison; sauf l'obligation imposée à ses héritiers, de donner avis du décès au mandant, et, eu attendant, de faire, pour son intérêt, ce que les circon-

2010. stances exigent;

6°. Par la faillite ou déconfiture , soit du mandant, soit

2oo3. du mandataire;

Tit. VI. Du Mandat. 333

7°. Par le changement d'état de l'un ou de l'autre, si toutefois ce changement diminue leur capacité. [Par2oo3. exemple , l'interdiction de l'un ou de l'autre ; si c'est une femme libre qui a donné le mandat, qu'elle vienne à se marier, et que l'objet du mandat soit de nature à ne pouvoir être fait par la femme , sans le concours de son mari, etc. Mais à qui, et par qui serait rendu le compte , dans ce cas ? Il serait rendu à celui , ou par celui qui serait légalement chargé de représenter le mandant ou le mandataire. Dans les exemples cités ci-dessus, ce serait le tuteur ouïe mari.

Quid , si la femme mandataire vient à se marier sous le régime de la communauté? Il faut observer : i° que celui qui accepte un mandat contracte , par cela seul, l'obligation de faire l'affaire qui en est l'objet, sauf révocation , ou renonciation tempestive ; et 2° qu'aux termes de l'art. i4io, le mari succède aux obligations contractées par la femme avant le mariage, si elles sont prouvées par acte ayant date certaine antérieure audit mariage. D'après cela, je pense que si le mandat a date certaine, le mariage de la* femme mandataire n'en opère pas la révocation , sauf au mari à renoncer, s'il le juge convenable, et si les choses sont encore entières.]

8°. Enfin, par la cessation des fonctions du mandant, lorsqu'il a donné le mandat en une qualité qui vient à cesser. Ainsi, le mandat donné par le tuteur, et en cette qualité , finit avec la tutelle. [ On peut dire contre cette opinion , que le tuteur représente le mineur dans les actes civils. C'est donc le mineur lui-même qui est censé avoir donné le mandat par l'organe de son tuteur. Mais la raison de décider, est que le mandataire est réellement l'homme du tuteur; car son compte particulier est, comme nous l'avons dit ci-dessus, un des élémens du compte général que le tuteur doit rendre. C'est donc le tuteur qui est véritablement le mandant. D'ailleurs, le mandataire a pu vouloir rendre service au tuteur, et n'avoir pas les mêmes sentimens de bienveillance pour son successeur, ou pour le mineur lui-même , devenu majeur.]

334 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats, et d'Engagé etc.

En général , toutes les fois que le mandat finit par une cause qui peut être probablement ignorée du mandataire,

2008. tout ce qui est fait dans cette ignorance ? est valide. Il en est de même à l'égard des tiers de bonne foi , pour les en-

aoog.gagemens contractés envers eux par le mandataire. [Quand même celui-ci serait de mauvaise foi , et aurait pleine connaissance que le mandat est terminé.]

TITRE VII

De la Transaction,

La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une con-2o44« testation à naître.

[Pour qu'il y ait transaction , est-il nécessaire qu'il y ait des sacrifices réciproques? La loi 38 , Cod. de Transactionibus , décide formellement l'affirmative. Transactio , nullo dato , vel retento , vel promisso , minime procedit. Mais Domat observe avec raison , que cela ne doit pas être entendu à la lettre , qu'il peut y avoir transaction , quoique l'une des parties ne fasse aucun sacrifice. Mais alors , en quoi la transaction diffère-t-elle du désistement dont il est question dans les articles 4o2 et suivans du Code de Procédure ? Le désistement emporte renonciation à la procédure seulement, mais non au droit d'intenter une seconde fois l'action sur de nouveaux erremens. La transaction emporte abandon de l'action même.]

Un contrat, non solennel : 11 doit cependant être rédigé par écrit [Pourquoi cela , si l'objet n'excède pas cent cin- Ibid. quante francs ? Je n'en vois d'autre raison , si ce n'est que la transaction étant un moyen de terminer le procès, ort n'a pas voulu qu'elle pût donner lieu à un procès, sur la question de savoir s'il y avait eu, ou non , transaction. ], mais* pour la preuve seulement , et non comme solennité de rigueur. [ C'est-à-dire que , si la transaction verbale est avouée , elle devra être exécutée. Secùs , comme nous l'avons vu , dans la donation , où l'écriture est de solennité. ] Il est synallagmatique parfait, et commulatif; cependant il participe aussi de la nature du contrat aléatoire, puisqu'il

336 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats, et d'Engag,, etc.

est vrai de dire que , dans tout procès , il y a chance incertaine pour le gain ou la perte. C'est même pour cette raison qu'il ne peut jamais être rescindé pour cause de

2o52. lésion.

Les parties , capables: La transaction supposant toujours le désistement d'une prétention quelconque , et , le plus souvent, des sacrifices mutuels , il est clair que , pour pouvoir transiger , il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction. [ Ainsi , le mineur émancipé , pourrait transiger sur les revenus de ses biens ; mais non sur ses capitaux mobiliers. La femme séparée pourrait transiger sur son mobilier; la femme mariée sous le régime dotal, le pourrait également sur son mobilier paraphernal. Pourrait-on transiger sur des alimens ? Anciennement on le pouvait à l'égard des alimens échus , mais non à l'égard des alimens à échoir , si ce n'est avec l'autorité du juge. (jL. 8 , Cod. de Transact. ) Je pense qu'il en doit être de même dans le droit actuel , d'après l'art. 58 1 du Code de Procédure, qui déclare insaisissables les sommes données ou léguées pour alimens. Or , le principe qui a fait établir cette insaisissabilité , doit faire également décider que l'on ne peut transiger sur ces mêmes objets. En effet , si l'on juge que les créanciers ne peuvent les saisir , c'est que l'on juge qu'ils ne sont pas disponibles dans la main du débiteur, car, aux termes des articles 2092 et 2093 , tous les biens du débiteur sont le gage de ses créanciers : or , si le débiteur ne peut en disposer, ils ne sont pas susceptibles d'être l'objet d'une transaction , sauf peut-être' le cas où elle serait homologuée par le tribunal en connaissance de cause 5 cela paraît résulter également des motifs d'un arrêt de Cassation du 21 juin i8i5. ( Sirey , i8i5, ire part., p. 4o8. ) ] Nous avons vu au Titre de la Minorité , etc. , les conditions nécessaires pour la validité de la transaction faite par le tuteur , soit au nom du mineur avec un tiers , soit avec le mineur lui-même devenu majeur. Par la même raison, les Communes et les établissemens publics ne peuvent transiger qu'avec l'autorisation expresse du Gouver-

2045. nement. [ Voyez deux arrêtés , l'un du 7 messidor an y,

Tit. VII. De la Transaction, 337

art. i5 , Bulletin, n° 712 , et l'autre du 21 frimaire an 12 , Bulletin, n°544Q.) Mais observez que, dans ce cas , le Gouvernement n'intervient que comme tuteur , ou défenseur né decesétablissemens,et non comme autorité administrative. En conséquence , on ne peut en conclure que les difficultés qui pourraient survenir relativement à l'effet de la transaction , doivent être jugées administrativement. Elles doivent être portées devant les Tribunaux. (Décret du 21 janvier 1812, rapporté dans Sirey , 1812, 2e partie, page 45o.)]

Au surplus , la transaction n'a d'effet qu'entre les parties contractantes, tellement que, s'il y a plusieurs principaux intéressés dans la même affaire , la transaction faite par l'un d'eux ne lie point les autres , et ne peut être opposée par eux. [ La transaction , en général , est censée faite intuituioSi. personœ. C'est un principe qui trouvera fréquemment son application. Cependant la transaction faite avec le débiteur principal, profite à la caution (art. 2o36); mais c'est qu'autrement elle ne profiterait pas même au débiteur principal , à cause du recours que la caution exercerait contre lui.

Quid y à l'égard de la transaction faite avec l'un des débiteurs solidaires , profite-t-elle aux autres co-débiteurs ? Je pense qu'elle ne leur profite qu'autant que cela est nécessaire pour qu'elle ait son effet à l'égard du débiteur qui a transigé , c'est-à-dire seulement pour la part qu'il a dans la dette solidaire. (L. 1 , Cod. hoc, tit, ) Nec obstat l'article 1286; car la transaction n'est pas une remise : elle a lieu, le plus ordinairement , au moyen de sacrifices mutuels; et quand même elle aurait été faite, nulle dato vel retento , il suffit que ce soit un véritable pacte in personam , fait inluitu personœ , pour qu'elle ne puisse pas profiter aux autres co-débiteurs, au delà de la part de celui qui a transigé. En un mot , le débiteur qui a transigé , est censé avoir payé sa part ; c'est donc le cas d'appliquer l'art. 1210.

ll.en est de même , à plus forte raison , si elle a été faite avec l'un des héritiers du débiteur , elle ne nuit, ni ne profite aux autres cohéritiers. Quid, si l'obligation est indi- VII. 22

338 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats , et cTJSngag. , etc.

visible ? Le créancier pourra toujours demander la chose entière aux autres co-héri tiers , en offrant de leur faire raison de la part de celui avec lequel il a transigé. (Argument tiré de l'article 12 24).

Quid, à Pégard de la transaction faite par le débiteur avec un des créanciers solidaires ? Elle ne vaut que pour la part de ce créancier. ( Argument tiré de l'article 1 198.) ]

Terminent une contestation née , ou etc. : Ainsi , pour qu'il puisse y avoir transaction valable, il faut qu'il y ait contestation , ou matière à contestation. Delà il résulte :

i°. Que, s'il ne pouvait pas y avoir, dans le droit , de contestation , quoiqu'il en existât une par le fait , comme si , par exemple , il était constaté par titres, que l'une des parties n'avait aucun droit à l'objet sur lequel on a transigé, la transaction serait nulle, si ces titres étaient inconnus aux parties ou à l'une d'elles [si c'est toutefois celle dont ces titres favorisent les prétentions ] , au moment où elles ont traité. [Si, par exemple, un débiteur transige avec l'héritier de son créancier , sur une dette qui lui était remise par un testament qu'il ignorait : si un légataire transige sur un legs dont la rédaction était obscure dans un premier testament , mais était éclaircie dans un second qui était également ignoré; et cela, quand même les deux parties auraient été de bonne foi. Pour qu'il y ait transaction , il faut qu'il y ait res dubia , ou au moins que les parties, en connaissance de cause , l'aient crue telle. ( L. 1 , fï. hoc. tit. ) Dès qu'il n'y a plus de doute , le contrat n'a plus d'objet ; il est donc nul. ~ Mais cependant cette disposition n'a lieu , qu'autant que la transaction est relative seulement à cet objet. Car si elle était générale , et sur toutes les affaires que les parties peuvent avoir ensemble [ ( L. 29 , Cod. hoc. tit. ) Ainsi , un prétendant à une succession , qui a transigé sur tous les droits qu'il pouvait y avoir, est censé avoir transigé sur tous les objets qui la composent , soit qu'il les ait connus ou non. Dans une transaction , tout est corrélatif. On peut supposer que les conditions de la transaction n'ont été acceptées par l'une ou l'autre des parties, que parce qu'elles ont espéré être quittes de toute discus-

Tit. VIL De la Transaction. 33g

sion , prévue ou imprévue. ] , la découverte postérieure de titres inconnus ne serait une cause de rescision , qu'autant qu'ils auraient élé retenus par le fait de l'une des parties [Dans ce cas, il y a dol personnel , et nous allons 2057. voir, tout à l'heure, que la transaction peut être rescindée pour dol. D'ailleurs, ceci est un moyen de requête civile. Donc , ci fortiori , etc. ] ;

20. Que la transaction est également nulle, si, au moment où elle a eu lieu , le procès était terminé par un jugement passé en force de chose jugée, dont les parties, ou au moins celle qui a gagné, n'avait pas connaissance. [ Le2o56. Code dit : ou l'une d'elles. Sans doute , si c'est le perdant seul qui avait connaissance du jugement, il est in clolo , et la transaction est nulle ; mais si c'est le gagnant , l'on peut croire qu'il a transigé pour l'acquit de sa conscience , ou donandi animo. D'ailleurs, volenti non fit injuria. ] Mais si le jugement , quoique ignoré , était susceptible d'appel , la transaction est valable [ Par conséquent, s'il n'était Ibid. pas susceptible d'appel , la transaction serait nulle , quand même les parties, ou l'une d'elles , soutiendraient qu'il y avait lieu à cassation. El en effet, qui jugerait la contestation ? La demande en nullité de la transaction doit , d'après les règles de la procédure, être portée d'abord au tribunal de première instance : il faudrait donc que ce tribunal examinât, si un arrêt, par exemple , est , ou non , susceptible d'être cassé 5 ce qui est contre toutes les règles de la hiérarchie judiciaire. ] ;

3°. Enfin, qu'il y a lieu à rescision contre une transaction, quand elle est faite en exécution d'un titre nul, à moins que les parties n'aient expressément traité sur la nullité. [C'est la conséquence des principes établis dans le 2054. premier alinéa de l'art. 1 338. ] Quant à celle qui a été faite sur des pièces qui depuis ont été reconnues fausses, elle est entièrement nulle [c'est-à-dire même quant aux chefs2o55. auxquels les pièces fausses ne sont pas relatives. On a voulu abroger, à cet égard, la disposition de la loi ^2 , Cod. hoc tit., qui n'annulait la transaction que sur les chefs relatifs à la pièce fausse. La disposition du Code civil est plus

3if o Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

conforme aux principes. Dans une transaction, comme nous avons dit, tout est corrélatif. L'on peut supposer que Tune des parties n'a fait de sacrifices sur quelques chefs, que parce que l'autre partie consentait à en faire, de son côté, sur d'autres chefs. Au surplus, il faut apporter ici la même exception que relativement à la transaction faite sur des titres nuls; à moins que les parties n'aient expressément transigé sur le faux (L. 42 , Cod. de Transacl.)$ sauf néanmoins, dans ce dernier cas, l'exécution de l'art. 24o, du Code de Procédure, portant qu'une transaction sur la poursuite du faux, même incident, ne peut être exécutée, qu'autant qu'elle a été communiquée au ministère public, et homologuée par jugement du tribunal. Le molif de cet article est, qu'il peut arriver que la poursuite en faux incident, même civil, donne quelques lumières sur l'existence des faussaires; on n'a donc pas voulu que les parties pussent, par une transaction qui resterait ignorée, priver le ministère public des renseignemens qui peuvent lui être utiles pour arriver à la connaissance d'un crime que les lois poursuivent d'une manière particulière.]

On peut d'ailleurs transiger sur toute contestation, de

quelque nature qu'elle soit, même sur un délit [sauf ce qui a été dit à l'égard du faux, dans la note précédente]; mais alors la transaction ne peut avoir pour objet que Tintérêt civil qui résulte du délit, sans pouvoir empêcher ao46.en aucune manière l'action du ministère public ; [ni l'exécution des dispositions pénales. C'est d'après ce principe que l'art. 10 d'un décret du 22 décembre 1812 (Bulletin, n° 8565), défend de transiger sur la publicité et l'affiche des jugemens rendus en matière de contre-façon de lisières de drap. Au surplus il ne faut pas confondre la transaction sur un délit, avec l'aveu; elle ne préjuge pas la culpabilité : l'innocent même peut transiger, pour éviter les, désagrémens d'une procédure humiliante. (Motifs de l'ora- \ teur du Gouvernement, contraires au droit Romain, IL. 5 , ff . de Mis qui not. infam. ) ]

La transaction a, entre les parties, et quant à son effet,

Tit. VII. De la Transaction, 34 i

l'autorité de la chose jugée en dernier ressort, sauf lesao5^. modifications résultant des différences qui existent naturellement entre un contrat et un jugement. [L'on a maintenu, dans l'art. 2062, le principe consacré par la loi 20, Cod. de Transact, : Non minorem auctoritatem transaclionum quam rerum judlcatarum esse , recld ratione placuit. Mais cela doit être entendu dans le sens, que la transaction, quand elle est valable, a, entre les parties, le même effet que la chose jugée; mais quant aux cas dans lesquels elle peut être attaquée, et à la manière dont elle peut l'être, on peut voir, par ce qui est dit dans le texte, qu'il y a des différences considérables.]

Ainsi, l'on peut ajouter à une transaction, la stipulation d'une peine contre celui qui manquera de l'exécuter. 2047» [Comment cela doit-il être entendu, quand les parties ne se sont pas expliquées sur le motif qu'elles ont eu en souscrivant la clause pénale ? Si l'une des parties revient sur quelque objet compris dans la transaction, et qu'au moyen de cette même transaction qui lui est opposée, elle soit déboutée de sa demande, le défenseur pourra- 1- il exiger la peine? Ne lui opposera- 1- on pas le principe qu'il ne peut avoir tout à la fois le principal et la peine? Je pense que cette question, qui est assez délicate, et sur laquelle les lois Romaines elles-mêmes ne paraissent pas être d'accord (L. 10, § 1, ff. de Partis, et L. 122, § 6, ff . de T^erbor, obligat.), peut être résolue à l'aide de la distinction suivante. Si tout est fini par la transaction, de manière qu'il n'y ait rien à faire, rien à exécuter par aucune des parties, et que cependant il y ait une peine stipulée, l'on présumera que les parties ont voulu prévenir tout procès j et dès qu'il eu a existé un, la peine est encourue, quand même le demandeur serait débouté. Mais si la transaction portait obligation, de la part des parties, ou de l'une d'elles, de donner ou de faire quelque chose, l'on présumera que la peine n'a été stipulée que pour le cas où les choses promises ne seraient pas exécutées; et en conséquence, si la partie qui a intérêt que l'obligation soit exécutée, en poursuit et en obtient l'exécution, elle ne

3^i Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et cPEjigag,, etc.

pourra exiger la peine. Si l'obligation était de ne pas faire, comme les dommages-intérêts sont dus par le seul fait de la contravention (art. n45), elle pourra exiger la peine, qui est la représentation des dommages intérêts j et si la chose faite en contravention peut être détruite , elle pourra, en outre, la faire détruire aux frais du contrevenant (art. 11 43). De même, si l'obligation était de faire, mais dans un certain délai, l'on pourra, suivant les circonstances, penser que la peine a été stipulée pour le retard seulement; et dans ce cas, si l'obligation n'est pas exécutée dans le délai, le créancier pourra demander la peine, à titre de dommages-intérêts, pour raison du retard, sans préjudice de l'exécution de l'obligation, si elle est encore exécutable.,]

La transaction peut être rescindée pour dol, violence,

2o53.ou erreur [mais elle ne pourrait être attaquée pour défaut de cause. Le désir d'éviler un procès, est toujours regardé comme une cause suffisante.]. La rescision a lieu, soit sur

Ibid. les personnes, soit sur l'objet de la contestation. [La transaction se fait, comme nous l'avons dit, intiritu personœ. Si donc la personne avec qui j'ai traité, n'est pas celle avec laquelle je croyais traiter, la transaction ne peut m'êlre opposée, même par celui qui viendrait exercer les mêmes droits. Si donc j'ai transigé avec une personne qui était en possession d'une succession, celte transaction ne pourra m'êlre opposée par le véritable héritier. (L. 5, § 2, ff. eod.) On pourra opposer à cette décision l'article i24o; d'où l'on peut conclure que tout ce qui est fait avec le possesseur d'un droit, est valable, quand même ce possesseur se trouverait évincé par la suite. Je réponds que ce principe doit être appliqué à tous les actes dans lesquels la considération de la personne n'entre, ou est censée n'entrer pour rien, tels que le paiement, la vente, etc., mais non à ceux qui se fout intuitu personœ , comme la transaction. C'est aussi l'opinion de Domat. (Liv. I, tit. i3, sect. ire , art. 5.)] Quant à l'erreur de droit, elle ne donne

ao52. point lieu à la rescision, non plus que celle de calcul,

ao58. qui doit seulement être rectifiée.

Tit. VIL De la Transaction, 343

L'effet de la transaction ne peut s'étendre au delà de l'objet qui y est traité; de là il suit : i° que, si une transaction sur un seul différend , ou même sur plusieurs, mais spécialement déterminés, renferme une renonciation à tous droits, actions et prétentions, cette renonciation ne s'entend que des droits, etc., relatifs aux différends sur lesquels on a transigé, quelle que soit d'ailleurs la généralité des 2048. expressions que les parties ont employées [ ( L. 3i , Cod. de 2049. Transact. ) ] ;

20. Que, si l'une des parties a transigé sur un droit qu'elle avait de son chef, et qu'elle acquière ensuite un droit semblable du chef d'une autre personne, elle n'est point liée par la transaction, relativement à l'exercice du droit nouvellement acquis. [Elle a pu consentir à transi- 2o5o. ger, parce qu'il s'agissait d'une somme modique ; elle ne l'eût peut-être pas fait, si elle eût su que l'objet était, ou devait devenir plus considérable. ]

DEUXIÈME DISTINCTION

Contrats consensuels accessoires.

TITRE VIII

Du Cautionnement.

[ Pothier , dans son Traité des Obligations en général, part. II, cliap. VI, s'étend fort au long sur les obligations accessoires, et notamment sur le Cautionnement.]

Le cautionnement est un contrat par lequel une ou plusieurs personnes promettent d'acquitter l'obligation d'un 201 1. tiers, dans le cas où ce tiers ne l'acquitterait pas lui-même.

Un contrat, non solennel : Eu conséquence, il n'est assujéti à aucune formalité particulière : il est, de plus , unilatéral, et à titre onéreux entre le créancier et la caution; mais, entre la caution et le débiteur, il peut être regardé le plus souvent comme un contrat de bienfaisance. [ Parce que, même entre le débiteur et la caution, le contrat peut être à titre onéreux; si, par exemple, la caution retire un intérêt de cautionnement, comme cela a lieu dans les entreprises avec le Gouvernement, dans lesquelles le fournisseur paie un intérêt à une personne, pour qu'elle lui'serve de caution dans l'entreprise. ]

Par lequel une ou plusieurs personnes : Parce que la même obligation peut être cautionnée par plusieurs per- 2o33. sonnes, ensemble ou séparément. Dans ce cas, les cautions se nomment co-ndéjusseurs. Nous verrons plus bas quels sont les droits et les obligations respectifs de ces co-fidéjusseurs. Nous verrons également quelles sont les personnes qui peuvent être admises à cautionner.

Tit. VIII. T)u Cautionnement, 345

Promettent : Il faut que cette promesse ou obligation eoit expresse; elle ne se présume pas. [ Ainsi, ces paroles : M, un tel est un honnête homme ; vous pouvez lui prêter de l'argent; je vous conseille de placer chez lui , etc. , et autres semblables, n'emportent point l'obligation de cautionner. (Pothier, n° 4oi.) Mais s'il était prouvé que celui qui a tenu ces propos, était dès lors d'accord avec l'emprunteur qui a depuis fait faillite, pour tromper le prêteur, il serait tenu au remboursement, non pas comme caution, mais inpœnamfraudis, Consilii non fraudulenti nulla est obligatio. Cœterùm , si dolus et calliditas intervenerity de dolo actio competit. (L. fy , ff. de Regulis juris,J\ Elle ne peut s'étendre au delà des limites dans lesquelles elle a été contractée [Ainsi, le cautionnement donné pour 201 5, l'exécution du bail, ne s'étend pas aux obligations résultant de la tacite reconduction. (Art. 1740. ) Le cautionnement donné pour le principal seulement, ne s'étend point aux intérêts. Mais, cependant, ces intérêts peuvent peser indirectement sur la caution; car, si le débiteur paie un à-compte, on l'imputera d'abord sur les intérêts; et si, d'après cela, les fonds manquent sur le capital, la caution sera tenue. (Article 1254, et L. 68, § 1 , ff. de Fidejuss.) Mais si les termes du cautionnement sont généraux et indéfinis , la caution est tenue in omnem causam , et par conséquent , même des intérêts moratoires. (Argument tiré de l'article 1207 , et L. 54, ff. Locati,) Elle doit connoître l'échéance de la dette; c'est à elle à payer, si elle veut empêcher les intérêts de courir.

Quid y dans cette espèce? J'ai cautionné Pierre vis-à-vis de Jacques, pour quinze mille francs. Jacques a prêté à Pierre cinquante mille francs, sur lesquels Pierre a payé , à différentes reprises, trente-cinq mille francs, sans imputation : puis-je prétendre que ces paiemens doivent être imputés sur mon cautionnement, et que , par conséquent, je suis libéré ? Je pense qu'il faut distinguer : S'il y avait compte courant entre Pierre et Jacques, de manière que le crédit de cinquante mille francs, porté au compte de Jacques, fût composé de remises faites successivement à

346 Liv. IV. Des diffêr. espèces de Contrats, etd'Engag., etc.

Pierre, et sur lesquelles Pierre a payé aussi successivement des à-comptes ; dans ce cas, le cautionnement n'est pas éteint. Jacques peut dire avec fondement que , tant qu'il a vu que la balance du compte n'excédait pas quinze mille fr. en sa faveur, il a continué de négocier avec Pierre, sur la foi de mon cautionnement. C'est l'opinion de Savary , dans son Parère *4. Mais si j'ai simplement cautionné un prêt de quinze mille francs fait à Pierre par Jacques; que, depuis, Jacques lui ait prêté d'autres sommes montant à trente-cinq mille francs, et que Pierre lui ait ensuite payé trente-cinq mille francs à compte, sans qu'il y ait eu d'imputation faite par lui ou par Jacques, je pense qu'elle doit être faite d'abord sur la dette cautionnée, et que, par conséquent , la caution est libérée. ( Voyez au 5e vol. , page 366.)] 5 mais, si le cautionnement est indéfini , il s'étend à tous les accessoires de la dette, et même aux frais, savoir : à ceux de la première demande formée contre le débiteur principal, à ceux de la dénonciation de celte demande à la caution, et à tous ceux qui ont été faits postérieurement à

2016. cette dénonciation [mais non à ceux qui ont été faits depuis la première demande jusqu'à la dénonciation. La caution peut dire qu'elle les aurait prévenus en payant. ]. Ces obligations passent, d'ailleurs , comme toutes les autres, aux héritiers de la caution, sauf la contrainte par corps, si la

3017. caution y était obligée.

JDy acquitter l'obligation : De là quatre conséquences; la première, que, pour qu'il puisse exister un cautionnement, il doit nécessairement exister une obligation principale, au moins naturelle. [Ainsi l'on pourrait cautionner une obligation prescrite. ]

La seconde, que, si l'obligation principale n'est pas valable, celle de la caution ne l'est pas davantage. [ Il faut entendre ici par obligation valable', celle qui a un effet civil quelconque, ne fût-ce que celui d'empêcher la répétition de ce qui aurait été payé en vertu d'une semblable obligation, telle qu'est l'obligation naturelle, ainsi qu'il a été dit dans la note précédente. Seciis dans les obligations dont la cause est illicite, telles que celles provenant du jeu, du pari.

Tit. VIII. Du Cautionnement, 3^1

Dans ces sortes d'obligations, quoique le débiteur qui a payé ne puisse pas répéter, néanmoins, comme le défaut d'action, tant de la part du créancier pour se faire payer , que de la part du débiteur pour se faire restituer ce qu'il a payé, provient de ce que ex utriusque parle turpiiudo versatur , il est clair que le créancier non payé ne pourrait pas plus agir contre la caution, que contre le débiteur principal. ]

Cependant, si la nullité est purement personnelle à l'obligé, par exemple, en cas de minorité [de cession de biens, etc.], le cautionnement est valable, quoique l'obligation principale puisse être rescindée. 201a.

[ IL faudrait cependant excepter le cas où le mineur aurait été cautionné en une qualité contre laquelle il s'est fait restituer; putà s'il a accepté une succession, sans que les formalités aient été remplies, et qu'il se soit fait ensuite restituer, les cautions qu'il a données comme héritier, et pour les dettes de la succession , s'évanouissent. C'est la décision de la L. 89 , ff. de adquir, vel amitt. hœred. En effet, ce n'est pas simplement le mineur qui a été cautionné, c'est le mineur héritier. Dès qu'il cesse d'être héritier , le cautionnement devient sans cause , et par conséquent nul.

Quid , s'il s'agit d'obligations contractées par un mineur émancipé, par voie d'achats ou autrement, et qui aient été réduites en vertu de l'article 484? Je pense qu'il faut distinguer : Si la réduction est fondée sur la mauvaise foi du créancier; alors l'exception devient réelle, et peut être opposée par la caution. Secus dans tous les autres cas , parce qu'alors la minorité est la seule cause de restitution.

Quid, en cas d'interdiction? Je pense que l'obligation de la caution est valable, non pas, à la vérité , comme cautionnement : car l'obligation principale étant nulle par défaut absolu de consentement, ne peut servir de base au cautionnement; mais parce que celui qui cautionne sciemment un interdit, est censé s'obliger principcditer et donandl animo; il est, en conséquence, tenu comme débi-

348 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats, et oVEngag. , etc.

teur principal. Il en serait autrement , s'il s'agissait d'une obligation contractée par l'interdit , re , putà par suite d'un quasi-contrat ; car alors cette obligation étant valable, celle de la caution vaudrait, mais cpmme obligation accessoire seulement. Cette disposition doit s'ap pliquer également à l'obligation contractée par la femme mariée et non autorisée.

Quid , s'il a été fait , entre le débiteur et ses créanciers, un concordat portant remise d'une partie de la dette; cela profitera-t-il à la caution? Non, sans doute; car ce n'est, au contraire, que pour le cas d'insolvabilité du débiteur principal, que l'on exige ordinairement une caution, Quid, si le créancier a consenti volontairement au concordat? Cela ne peut préjudicier en rien à son action contre la caution. En effet, ou la caution a formé opposition au concordat , ou non : s'il elle n'y a pas formé d'opposition, c'est qu'elle a jugé qu'il n'était pas possible de tirer meilleur parti du débiteur; et alors elle ne peut faire aucun reproche au créancier. Il en est de même , si elle y a formé opposition, et qu'elle ait été déboutée; il est alors jugé que le concordat est utile à la masse des créanciers. Or , res judicata pro veritate accipitur. Si son opposition a été déclarée fondée , le coucordat est non-avenu; et l'adhésion du créancier devient alors une circonstance absolument indifférente. (Pothier, des Obligations, n° 38o, et Arrêtés de Lamoignon , article i5. ) Mais, dira-t-on , n'est-ce pas rendre, dans ce cas, le concordat inutile au débiteur , puisque la caution qui paie le tout , a contre lui une action en recours ? Non ; car lorsqu'elle viendra exercer ce recours contre le débiteur, elle sera obligée de se conformer aux conditions du concordat. (Voir la loi 58, § 1 , ff. Mandali.)

Mais si le créancier a reçu du débiteur principal tout ce qu'il peut en exiger en vertu du concordat, et qu'il ait exigé le surplus de la caution , celle-ci peut-elle agir contre le débiteur principal , dans les termes du concordat, pour se faire rendre ce qu'elle a payé? Ainsi, la remise faite par le concordat est de 5o pour 100. Le

Tit. VIII. Du Cautionnement, 349

créancier a donc reçu 5o du débiteur principal , et les 5o autres de la caution. Celle-ci pourra-t-elle au moins exiger 25 du débiteur principal? Non; car alors celui-ci serait obligé de payer 76 au lieu de 5o. 11 faut dire que le débiteur qui a payé toute la portion fixée par le concordat est censé, quant à lui et pour ce qui le concerne, avoir payé toute la dette j et que, par conséquent, il ne peut plus , à raison de cette dette , être exercé d'action contre lui. Si la caution a payé 5o, c'est en vertu de son obligation particulière; et ce paiement ne peut empirer la condition du débiteur.

Quid, si le créancier et le débiteur principal ont transigé sur la dette? Il n'est pas douteux, comme nous l'avons vu , que la transaction ne profile à la caution; mais si la transaction avait été révoquée de leur mutuel consentement, avant que la caution l'eût opposée, quid juris? Je pense que cette révocation ne peut préjudicier à la caution. ( Pothier , idid, , et argument tiré de l'article 1262 , et de la loi 62 , ff. de Paclls.)

Peut-on cautionner une obligation future? Oui. (L. 6, § 2 , fi°. hoc tit,) Mais l'obligation de la caution ne commence à naître que du jour où l'obligation principale a commencé à exister. Je pense donc avec Pothier, n° 399, que, jusque là, le cautionnement peut être révoqué par une simple déclaration de la caution, notifiée au créancier.

Peut-on cautionner une obligation consistant dans un fait qui ne peut être exécuté que par le principal obligé? Oui , puisqu'en cas d'inexécution, celte obligation se résout en dommages-intérêts. ]

\Sechs , si la nullité était réelle, c'est-à-dire inhérente à l'obligation; putà, en cas de dol, de violence, etc. Si cependant il était prouvé que la caution connaissait le vice de l'obligation, lorsqu'elle a cautionné, je ne pense pas que son obligation puisse être annulée. Mais voyez la note ci-dessus.]

La troisième, que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur , ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. Cependant il ne serait pas nul pour

35o Liv. IV . Des différ, espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

cela, mais seulement réductible à la mesure de l'obligation

201 3. principale. [Mais il peut être contracté pour une partie

de la dette seulement, ou à des conditions moins onéreuses.

La condition peut être plus onéreuse, de cinq manières: Re seu quantilate : Si la dette est de deux mille francs, et le cautionnement de trois mille francs.

Tempore : Si la detle est à terme, et le cautionnement pur et simple.

Loco : Le débiteur et la caution demeurent tous les deux à Lyon : le débiteur s'est engagé à payer à Lyon; la caution , à Paris.

Condilione , dans plusieurs cas : Ou la dette est conditionnelle, et le cautionnement pur et simple : ou la dette est sous deux conditions conjonctives, c'est-à-dire réunies par la conjonction et; et le cautionnement sous les deux mêmes conditions, mais disjonctives , c'est-à-dire réunies par la conjonction ou; dans ce cas, la condition de la caution est plus onéreuse, puisqu'il suffit que l'une des conditions arrive, pour que son obligation existe; tandis que le principal débiteur n'est obligé, qu'autant que les conditions arriveront toutes deux : ou la dette est sous une seule condition , et le cautionnement sous la même condition, mais réunie à une autre disjonctivement ; la condition de la caution est plus onéreuse, puisqu'il peut arriver qu'elle soit obligée, quoique le débiteur principal ne le soit pas; putà, si la condition sous laquelle ce dernier s'est obligé, vient à défaillir, et que celle qui a été ajoutée dans le cautionnement, vienne, au contraire, à s'accomplir.

Enfin , la condition peut être plus onéreuse , modo ; si la dette est d'une seule chose, et le cautionnement de cette chose ou d'une autre , sous l'alternative -, et cela , quand même le choix serait à la caution ; car si la chose promise par le débiteur principal venait à périr, il serait libéré, et la caution ne le serait pas. (Art. 1193.) D'ailleurs, si la caution choisissait de payer la chose qui n'est pas comprise dans l'obligation principale, elle se trouverait devoir autre chose que ce que doit le débiteur principal. Mais dans

Tit. VIII, Du Cautionnement. 35 1

ce cas, le cautionnement sera-t-il nul , ou simplement réductible? L'article 201 3 paraît dire qu'il est réductible. Mais comment le réduire? Dira-t-on qu'il doit être réduit à la chose due par le débiteur? Cela pourrait être, si le choix de la chose était au créancier; car alors il y aurait de l'avantage pour la caution : mais si le choix lui appartient, il n'y a point d'avantage pour elle à lui ôter la faculté qu'elle avait de se libérer avec l'une des deux choses. Pour résoudre cette question, qui n'est pas facile, je pense que la nature de l'obligation souscrite par la caution, est in suspenso , jusqu'à ce qu'elle ait fait connaître son choix. Si elle choisit de payer la chose due par le débiteur principal, c'est un véritable cautionnement, qui doit avoir tous les effets attachés à ces sortes d'obligations; mais si elle choisit l'autre chose, c'est l'espèce de contrat dont nous allons parler dans la question suivante.

La caution peut-elle s'obliger à autre chose que celle qui est due par le débiteur principal? Exemple : Pierre doit à Paul deux mille francs ; Jacques s'oblige envers Paul à lui payer cent sacs de blé, si Pierre ne le paie pas; quidjuris? Je pense que, dans ce cas, Jacques n'est pas une caution ; mais son obligation n'est pas nulle pour cela : c'est une obligation principale contractée sous une condition suspensive. De là plusieurs différences avec le cautionnement, dont la principale est, qu'il n'y a pas subrogation légale en faveur de Jacques; car, s'il paie, ce n'est pas la dette de Pierre qu'il acquitte, mais la sienne propre. Cela est si vrai, que, si, en payant, il ne s'est pas fait faire un transport de la créance sur Pierre, Paul conserve toujours son action contre ce dernier, qui ne peut même exciper du paiement fait par Jacques. Seulement, si Pierre fait condamner Paul, et qu'il obtienne son paiement, Jacques pourra répéter les cent sacs qu'il a payés, par l'action dite condiclio causa data, causa non secutd.

Observez , au surplus, et en général :

i°. Que le cautionnement est contracté sous une condition plus onéreuse, toutes les fois que, par l'effet des

352 Liv. IV. Des dijfêr, espèces de Contrats , et d'Engag. y etc,

clauses du contrat, il peut arriver un cas où l'obligation de la caution subsiste encore, quoique celle du débiteur soit éteinte;

2°. Que la caution ne peut pas être obligée sous des conditions plus onéreuses, mais qu'elle peut être tenue par un lien plus étroit , strictiori vinculo ; putà, dans le cas de minorité du débiteur principal, si l'obligation principale est purement naturelle, etc.]

La quatrième, qu'il suffit que l'obligation principale existe, pour que celle de la caution soit perpétuée. C'est pour cette raison que l'interpellation faite au débiteur principal, ou sa reconnaissance, interrompt la prescripaa5o. tion contre la caution. [Quel sera l'effet de l'interpellation faite à la caution, ou de la reconnaissance faite par elle? Elle n'interrompt point la prescription à l'égard du débiteur principal. La raison de différence , c'est que la caution doit tout ce que doit, et tant que doit le débiteur principal; mais il n'y a pas réciprocité; car la caution est bien tenue pour le débiteur principal; mais non le débiteur principal pour la caution. De là il résultera que, si la prescription s'accomplit contre le débiteur, la caution sera elle-même libérée , nonobstant l'interpellation ou la reconnaissance, et ce, d'après l'article 2007.]

D'un tiers : Qui reste néanmoins obligé. Il n'est pas, d'ailleurs , nécessaire que ce tiers y consente. On peut cautionner une personne à son insu; on peut également cautionner , non-seulement le débiteur principal , mais 2014. encore sa caution. [La caution de la caution se nomme ordinairement certificateur de caution.]

Dans le cas où ce tiers, etc. : Il faut donc, pour que le créancier puisse agir contre la caution , que le débiteur principal soit mis en demeure d'acquitter l'obligation. Nous ferons connaître ci-après comment, et jusqu'à quel point, le créancier peut être forcé d'agir contre lui.

Cela posé, nous aurons à voir :

i°. Combien l'on dislingue de sortes de cautions;