CHAPITRE III

De l'Effet du Cautionnement.

Pour déterminer l'effet du cautionnement, il faut le considérer sous trois rapports :

i°. Entre le créancier et la caution ;

3e. Entre la caution et le débiteur;

5°. Entre une des cautions, et les autres co-fidéjusseurs, s'il en existe.

SECTION PREMIÈRE

De r Effet du Cautionnement entre le Créancier et la

Caution.

Nous avons dit que le cautionnement était l'obligation d'acquitter la dette d'un tiers , quand ce tiers ne l'acquitte pas lui-même. [Et c'est en quoi la caution diffère de celui qui s'est porté fort. Ce dernier, comme nous l'avons dit, s'est seulement engagé à faire ratifier l'engagement par celui pour qui il s'est porté fort. Dès que la ratification a eu lieu, son obligation est remplie. Peu importe, quant à lui, que l'obligation soit exécutée par la suite, ou non.] La caution ne peut donc être poursuivie, qu'à défaut de

2021. paiement de la part du débiteur principal.

D'un autre côté, quand il y a plusieurs cautions pour un même débiteur, et pour une même dette, chacune

ioi5. d'elles est, à la vérité, obligée à toute la dette; mais cependant l'équité paraît exiger que, si elles sont toutes solvables, le créancier soit tenu de diviser entr'elles son action.

[ L'obligation à toute la dette existait sous le droit Romain, § 4, Instit. de Fidejuss. ; mais j'avoue qu'il m'a toujours été impossible d'en trouver la raison, au moins pour le cas où les cautions se sont obligées toutes ensemble. Quand elles ont cautionné chacune séparément,

Tit. Vni. Du Cautionnement, 357

l'on peut dire que chacune a entendu s'obliger à toute la dette, et qu'elles n'ont pas dû compter sur la division de l'obligation 5 mais quand elles ont cautionné ensemble, et qu'elles ne se sont pas obligées solidairement , je ne vois aucune raison de décider que chacune d'elles est obligée pour le tout. Si c'étaient deux débiteurs principaux, chacun d'eux ne devrait que sa part dans la dette ; pourquoi en est-il autrement, lorsque ce sont deux cautions? Quelle peut être la raison de différence? Celle qu'en donne Pothier, n° 4i5 , d'après Vinnius, n'est nullement concluante. C'est la question par la question : et d'ailleurs , elle s'appliquerait tout aussi bien à deux débiteurs principaux, qu'à deux cautions. Il paraît que les Romains euxmêmes s'étaient aperçus de cette espèce de contradiction, et que c'est ce qui les avait déterminés à établir le bénéfice de division, mais qui n'est qu'un faible remède, puisqu'il n'empêche pas chaque caution d'être responsable de l'insolvabilité de ses co-fidéjusseurs, au moins de celle qui existait au moment où la division a été demandée; que, d'ailleurs, il n'a pas lieu de droit, et qu'il doit être opposé. Il paraît même que , dans l'ancien droit Français, la question de la solidarité des cautions était controversée. (Voir de La Combe, verbo Caution , sect. 5 , n° 4.) Au surplus, la loi est ainsi faite; et il n'en peut résulter de grands inconvéniens, puisque les personnes qui s'engagent comme cautions, doivent connaître ses dispositions.

Remarquez qu'il existe toujours une différence entre l'obligation des cautions, et celle des débiteurs solidaires. Aliud est, disent les auteurs, teneri in totum, aliud teneri totaliter : lorsqu'il y a seulement obligation in totum , comme entre les cautions, l'assignation donnée à l'une, ne ferait pas courir les intérêts à l'égard des autres. La prescription interrompue à l'égard de l'une, ne le serait pas à l'égard de l'autre. Secùs, comme nous l'avons vu, entre les débiteurs solidaires.]

De là sont résultés deux bénéfices, ou exceptions, accordés à la caution; le bénéfice de discussion, et celui de division. Nous allons en traiter séparément.

358 Lit. IV. Des diffêr. espèces de Contrats, et d'Engag., etc.

§ 1er.

Du Bénéfice de Discussion.

Le bénéfice de discussion est une exception par l'effet de laquelle la caution légale ou conventionnelle , assignée en paiement par le créancier, peut, en remplissant certaines conditions, l'obliger de discuter préalablement les 202 1. biens du débiteur principal.

Une exception : Ce bénéfice n'a donc lieu que quand il est requis- expressément par la caution. [ Je pense , cependant , que le créancier doit au moins , avant de faire assigner la caution , faire une sommation au débiteur. Je me fonde, i° sur l'article 2011. La caution n'est tenue de payer, qu'autant que le débiteur ne paie pas ; il faut donc, au moins , constater ce dernier fait; et 2° sur ce que, dans le commerce, le tireur et les endosseurs sont cautions solidaires de l'accepteur (Comm., 118): et cependant, le refus de celui-ci doit être constaté par un protêt. (Ibid,, art. 162.)

Si le cautionnement est nul ou rescindable, la caution qui a requis le bénéfice de discussion ou celui de division , postérieurement à l'époque où elle est devenue capable de s'obliger, est-elle encore recevable à demander la rescision? Je ne le pense pas. Celte demande, de sa part, doit être considérée , ou comme un acte d'exécution de l'obligation qu'elle a contractée précédemment , ou comme un nouvel engagement de payer sa part, ou de payer la totalité, si le débiteur principal, discuté dans ses biens, ne satisfait pas à l'obligation. D'ailleurs, dans ce dernier cas, il faut qu'elle avance les deniers suffisans pour la discussion; ce qui est bien certainement un acte d'exécution.]

Le bénéfice de discuter doit être requis sur les premières

2022. poursuites dirigées contre la caution. [C'est une exception

dilatoire, ou plutôt elle tient davantage de la nature de

l'exception dilatoire, que de l'exception péremptoire; elle

doit donc être proposée in limine litis. D'ailleurs, il en

Tit. VIII. Du Cautionnement. 35o,

résulte une économie dans les frais. A quoi bon , en effet, laisser faire des frais contre la caution , si elle oppose ensuite la discussion , et que le débiteur soit en état de payer ?

Je dis qu'elle est plutôt de la nature de Faction dilatoire , parce qu'elle est péremptoire , au moins éventuellement; car , si le débiteur a de quoi payer, la caution est libérée.]

La caution légale ou conventionnelle : Ce bénéfice n'est point accordé à la caution judiciaire, ni même à son cer-2042. tificateur, qui ne peut en conséquence demander la discussion, ni du débiteur principal, ni de la caution. 2043. [ C'est par la même raison pour laquelle on exige que cette caution soit susceptible de la contrainte par corps.]

Peut : Ce bénéfice, comme le mot l'indique lui-même , est de pure faculté dans la personne de la caution ; elle peut donc y renoncer , soit expressément dans l'acte de cautionnement, soit tacitement , en ne le requérant pas en 2021. temps convenable. 2022.

En remplissant certaines conditions : Ces conditions sont : i° d'indiquer [en une fois] au créancier, des biens du débiteur principal qui ne soient pas de difficile discussion. [Je ne pense pas que la caution fût reçue, en cas d'insuffisance des premiers biens, à en indiquer de nouveaux, excepté, toutefois, ceux qui seraient échus au débiteur depuis la première indication.] Sont réputés, quanta ce, de difficile discussion , les biens litigieux , ceux qui sont situés hors de l'arrondissement de la Cour royale dans le ressort de laquelle le paiement doit être fait , et enfin ceux qui, quoiqu'hypothéqués à la dette, ne seraient cependant plus en la possession du débiteur. [D'abord , parce que le détenteur , qui n'est tenu qu'hypothécairement , est plus favorable que la caution qui s'est obligée personnellement; et, en second lieu, pour éviter un circuit d'actions, le détenteur qui a payé , ayant son recours de droit contre le débiteur principal et la caution.]

La deuxième condition est d'avancer les deniers suffisans pour la discussion. 2023,

La caution qui s'est conformée à ces deux disposition*,

36o Liv. IV. Des differ. espèces de Contrats , et d'Engag. , etc.

cesse d'être garante envers le créancier, jusqu'à concurrence des biens indiqués , de l'insolvabilité du débiteur 2024. principal , lorsque cette insolvabilité est survenue par défaut de poursuites de la part du créancier. [Cela est fondé sur le principe, que l'on doit faire le bien du prochain toutes les fois qu'on le peut, sans éprouver de préjudice. Ici, le créancier n'a pas de préjudice à éprouver , puisqu'on lui indique les biens, et qu'on lui avance les frais de poursuite : il doit donc poursuivre ; et s'il ne le fait pas, il doit être responsable de l'insolvabilité survenue par défaut de poursuites seulement. Se eus , si elle provient d'autres causes , même de cas fortuit.]

Il faut bien remarquer d'ailleurs que , si la caution s'est engagée solidairement avec le débiteur, elle ne peut plus invoquer le bénéfice de discussion. L'effet de son engagement se règle alors par les principes établis pour les dettes 3021. solidaires. [L'effet de cette obligation sera-t-il d'emporter seulement renonciation au bénéfice de discussion , ou bien de constituer la caution purement et simplement co-débiteur solidaire? Il y aurait cette différence :

i°. Que, s'il est débiteur solidaire, le créancier peut l'assigner de piano : s'il n'est que caution, le créancier devrait, d'après la ire note du présent paragraphe, faire au moins une sommation au débiteur.

2°. Le débiteur solidaire ne peut opposer la compensa tion du chef de son co-débiteur 5 la caution peut l'opposer du chef du débiteur principal.

3°. La prescription, interrompue à l'égard d'un débiteur solidaire , le serait également à l'égard de son co-débiteur. La prescription interrompue à l'égard de la caution , n'est pas censée l'être à l'égard du débiteur principal.

L'article 2021 paraît décider la question, en disant que l'effet de l'engagement se règle par les principes établis pour les dettes solidaires. Il faut donc regarder, dans ce cas, la caution comme un véritable débiteur solidaire.

Dans ce cas , la caution pourra-t-elle , si elle n'est pas unique, opposer le bénéfice de division? Il faut distinguer : Si elle s'est obligée solidairement, mais avec le débiteur

Tit. VIII. Du Cautionnement. 36 1

principal seulement, je pense que cela ne l'empêchera pas d'opposer le bénéfice. Secùs , si elle s'est obligée solidairement avec les autres cautions.]

§ IL

Du Bénéfice de Division.

Le bénéfice de division est une exception , par l'effet de laquelle un co-fidéj tisseur assigné en paiement de toute la dette , peut demander que le créancier dirige son action, en même temps, contre les autres co-fidéj usseurs, chacun pour sa part et portion. 2026.

[Le bénéfice de division est une exception péremptoire. Elle peut donc être proposée jusqu'au jugement , et même en appel; mais il faut qu'elle soit opposée. Donc, si la caution a payé le tout , elle ne peut répéter (L. 4o,, § 1, IF. de Fidejuss.) , sauf son recours contre le débiteur principal, et contre les autres cautions, s'il y a lieu. Quid, si elle a payé un à-compte sans demander la division , pourra-t-ellela demander ensuite, et imputer cet a-compte sur sa part? Oui, cela est ainsi décidé, ex humanitate tantiim, par la loi 5i, § 1, eod.

Quid , s'il y a plusieurs cautions qui se soient engagées séparément et successivement ; ne peut-on pas soutenir que celles qui se sont engagées les premières, sont non recevables à demander la division avec celles qui se sont engagées postérieurement: d'abord, parce qu'en s'engageant, elles n'ont pas dû compter sur la division , puisqu'elles ignoraient s'il y aurait d'autres cautions j et en second lieu , parce que le créancier , en exigeant une seconde caution , n'a pas eu certainement intention de diminuer l'engagement de la première , mais bien plutôt d'assurer davantage sa créance? Mais l'on peut répondre que le bénéfice de division n'a pas pour motif unique l'avantage des cautions. Il est encore fondé sur la nécessité d'épargner les frais, et de prévenir les actions en recours que les cautions pourraient exercer les unes contre le»

363 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engag., etc.

autres. Cela ne fait aucun tort au créancier, puisqu'il faut -qu'elles soient toutes solvables : et en outre il peut les assigner toutes ensemble , et éviter par là de recevoir un paiement partiel.]

[Quid, si le co-fidéjusseur est un certificateur de caution ? Si la caution qu'il a cautionnée , est unique , il n'y a pas lieu au bénéfice de division ; mais comme elle est , à son égard , débiteur principal , il peut demander , de son propre chef, qu'elle soit discutée ; et du chef d'elle, il peut demander la discussion du débiteur principal. S'il y a plusieurs cautions, il peut 'demander la division, du chef de celui qu'il a cautionné.

Quidy s'il y a plusieurs cautions de la même dette,, mais non du même débiteur ; putà, s'il y a deux débiteurs solidaires , qui ont chacun donné une caution ? La caution de l'un ne peut demander la division avec la caution de l'autre. (L. 5i, § 2, ff. eod.) Et l'article 2026, dont l'article 2026 n'est que la suite , dit : cautions d'un même débiteur.

Quid 9 si l'une des cautions s'est obligée purement et simplement , et l'autre à terme ou sous condition , la première pourra-t-elle demander la division? La loi 27, eod. , décide l'affirmative , mais à la charge qu'elle sera tenue de la totalité, si la. condition ne s'accomplit pas, ou si , au moment de l'événement de la condition , ou de l'échéance du terme, l'autre caution n'est pas solvable.

Une caution non poursuivie pourrait-elle offrir sa part dans la dette? Non; cela préjudicierait au créancier qui , en poursuivant le débiteur principal , pourrait exiger son paiement total, et qui pourrait même l'exiger des autres cautions, si elles avaient renoncé au bénéfice de division, ou si elles ne l'opposaient pas.]

La division peut être demandée , quand il y aurait des co-fîdéj usse urs insolvables; mais alors, la part de ces derniers se répartit proportionnellement sur tous ceux qui sont solvables. [ C'est-à-dire si quelques-unes des cautions sont insolvables : ce qu'il faut entendre, tant des cautions ellesmêmes, que de leurs certificateurs. Lorsque le certificateur

Trr. VIII. Du Cautionnement. 363

est solvable, la caution est censée l'être. (L. 27, § 2, eod.) Mais, pour connaître s'il y a insolvabilité, il faut discuter; et aux frais de qui se fera la discussion? Aux frais et risques des cautions solvables, qui doivent profiter de l'effet que la discussion pourra produire. (L. 10, eod.)~\ lien serait autrement si l'insolvabilité n'était survenue que depuis la division. Dans ce cas, elle est entièrement à la charge du créancier. [L'exception de division estpéremptoire, quand 2226. elle a été opposée, et que toutes les cautions étaient solvables , l'action du créancier contre chacune d'elles est éteinte pour les parts de tous les autres. Les événemens postérieurs ne peuvent la faire revivre. D'ailleurs, c'est, comme nous l'avons dit, un adoucissement à l'espèce de solidarité des cautions. Quid, si le co-fidéjusseur solvable conteste son obligation, en prétendant qu'il n'a pas souscrit de cautionnement, ou que son obligation est éteinte? Je pense que ce cas doit être comparé à celui de l'insolvabilité, et que la division ne peut être demandée avec ce fidéjusseur, sauf aux autres cautions à le poursuivre postérieurement, conformément à l'art. 2o55 , et à prouver contre lui l'existence de son obligation.] 11 ne peut même exciper de l'insolvabilité antérieure à la division, lorsque c'est lui qui l'a volontairement consentie. [Le créancier qui consent à la division, 2227. doit être assimilé à celui qui renonce à la solidarité , puisqu'en effet les cautions sont en quelque sorte solidaires, et que la division détruit la solidarité.

Le créancier qui assigne toutes les cautions , chacune pour sa part, est-il censé avoir consenti la division? Oui , mais seulement à l'égard de celles qui ont acquiescé à la demande, ou qui ont été condamnées. ( Argument tiré de l'article 1211.)]

Le bénéfice de division ne peut être opposé, quand la caution y a expressément renoncé par l'acte du cautionnement. 2026.

364 Liv. IV. Des diffêr. espèces de Contrats, et d'Engagé etc.

SECTION IL

De l'Effet du Cautionnement entre la Caution et le Débiteur.

Nous avons vu , au Titre des Contrats en général, que la

subrogation légale a lieu au profit de celui qui paie une dette

laoï.à laquelle il est obligé pour un autre, ou avec un autre.

Cette disposition s'applique évidemment à la caution , qui

est, en conséquence , subrogée à tous les droits du créancier

2029. contre le débiteur principal.

Si donc il y a plusieurs débiteurs principaux , et qu'ils soient solidaires, la caution peut, si elle les a tous cautionnés, demander à chacun d'eux le total de ce qu'elle a 2o3o.payé. [Quid, si elle n'en a cautionné qu'un? Elle ne peut agir in solidum que contre celui-là. Elle pourra, à la vérité, agir contre les autres, mais seulement du chef de celui qu'elle a cautionné; et alors elle ne pourra demander à chacun, qu'une part porportionnée à l'intérêt que celui qu'elle assigne, a dans la dette. (Art. 121 3.)]

Outre la subrogation, la caution a encore, de son chef, une action en recours ou indemnité contre le débiteur principal. Cette action a cela de commun avec la subrogation, qu'elles ont lieu toutes deux, soit que le cautionne- 2028. ment ait été connu ou ignoré du débiteur. Mais elle en diffère en ce que :

i°. La caution ne peut recouvrer par la subrogation , que ce qu'elle a été obligée de payer au créancier, en principal, intérêts et frais: par l'action en recours, elle peut, en outre, répéter les intérêts de ces sommes réunies. [Nec obstat l'article 11 54. Il n'y a anatocisme que quand l'intérêt de l'intérêt est exigé par la même personne à laquelle l'intérêt primitif était dû; or, ici , les intérêts payés par la caution sont pour elle un capital. (Art. 11 55.)

Ces intérêts courent-ils de plein droit? Je pense qu'oui. L'action de la caution, dans ce cas, est Faction contraire du mandat, actio mandati contraria; or, l'intérêt def

Tit. VIII. Du Cautionnement. 365

avances faites par le mandataire, court de plein droit, du jour des avances constatées. (Article 2001.) Pothier , n° 439 , est d'un avis contraire. Mais Rousseaud de La Combe verbo Caution, sect. 6, n° 9, cite un arrêt du 22 juillet , 1682 , qui a jugé conformément à mon opinion. ]

La caution peut aussi répéter les frais faits par elle, depuis qu'elle a dénoncé les poursuites du créancier au débiteur principal. [ Il y a ici , dans l'article 2028 , une légère inexactitude de rédaction. Il est dit que la caution na de recours que pour les frais faits par elle depuis , etc. Il semblerait qu'elle n'a de recours que pour les frais faits par elle, et non pour ceux qui ont été faits par le créancier contre le débiteur , et qu'elle a pu être obligée de lui rembourser, conformément à l'article 2016. Cela vient de ce que le mot que est transposé. Il faut lire : Elle n'a de recours, pour les frais faits par elle , que pour ceux qu'elle a faits depuis qu'elle a dénoncé , etc. ] Elle peut même demander des dommages et intérêts, s'il y a lieu [putà, si ses 2028. biens ont été saisis, si elle a été emprisonnée, si elle a été obligée de faire des sacrifices, pour se procurer l'argent nécessaire. L'action en dommages-intérêts résulte ici, de ce que, entre le débiteur et la caution, le cautionnement est un contrat de bienfaisance. Or ,nemini suum ojficium débet esse damnosum. Je pense, d'après cela , qu'il n'en serait pas de même, si le cautionnement était à titre onéreux, et qu'il faudrait alors appliquer l'article 1 i53. ]

2°. La subrogation ne peut avoir lieu, qu'autant que la caution a payé : l'action en indemnité peut avoir lieu, avant le paiement, dans les eas suivans [Dans ce cas, la caution peut agir, pour que le débiteur ait à lui rapporter sa décharge. Mais pourrait-elle payer elle-même , et agir ensuite en restitution? Oui : puisque l'art. 2o53 lui donne alors action contre ses co-fidéjusseurs, à plus forte raison l'aurait-elle contre le débiteur principal.] :

Lorsque la caution est poursuivie [Elle doit même alors, pour sa sûreté, assigner le débiteur principal en garantie, afin d'éviter de se trouver dans le cas prévu par l'article 2o3i.]$

366 Liv. IV. Des différ. espèces de Contrats, et d'Engag., etc.

Si le débiteur est en faillite ou en déconfiture [ Il est alors bien sûr que la caution sera obligée de payer. Il ne pourra y avoir lieu au bénéfice de discussion 5 d'ailleurs, la faillite rend toutes les dettes exigibles.] ;

S'il s'est obligé de rapporter à la caution sa décharge, au bout d'un certain temps;

Lorsque le terme accordé dans le principe pour le paieao32.ment de la dette, est arrivé, quand même le créancier auao33.rait accordé un nouveau délai [La prorogation ne décharge point la caution; mais elle n'est pas obligée d'attendre l'expiration du nouveau délai; elle a dû croire que son obligation finirait à la première échéance : elle peut donc, dès lors, exiger que le débiteur lui rapporte sa décharge. Quid , si la dette est d'une rente? La caution peut agir, à raison des intérêts, aussitôt qu'ils sont devenus exigibles. ] ;

Ibid. Enfin, au bout de dix années , lorsque l'obligation principale n'a aucun terme d'échéance [ comme une rente perpétuelle. Nec obstat l'article 1909, portant que le débiteur d'une rente perpétuelle ne peut être forcé* au rachat. Cela n'est vrai qu'entre le débiteur et le créancier, mais non à l'égard de la caution, qui n'est pas censée avoir voulu s'obliger indéfiniment.

Quid, si la caution devient elle-même propriétaire de la rente , soit comme héritière du créancier , ou autrement ? Alors le cautionnement est éteint. On ne peut être caution envers soi-même. En conséquence , comme la caution n'est plus caution , mais créancière de la rente , elle ne peut plus, tant que le débiteur paiera les arrérages, exiger le remboursement du capital.

Quid , si la caution a remboursé la rente avant les dix ans? Il faut distinguer : Si elle a remboursé , sans y être contrainte , mais uniquement pour se décharger du cautionnement , elle ne pourra toujours exiger la restitution du capital qu'après dix ans , et , jusque là , la continuation des arrérages seulement. Mais si elle a remboursé comme forcée , putà , parce que le débiteur avait laissé passer deux années sans payer les arrérages, elle peut agir de suite;

Tit. VIII. Du Cautionnement, 367

car elle est subrogée au droit qu'avait le créancier lui-même d'exiger son remboursement. (Art. 1912. )]

Il en serait autrement si elle était de nature à s'éteindre à une époque quelconque , soit déterminée , comme une tutelle, soit indéterminée , comme une rente viagère, quand même cette époque se prolongerait au delà de dix années. 10Z1. [ Il y a d'ailleurs cette différence entre la rente perpétuelle et la rente viagère , que le débiteur de la première peut procurer la décharge de la caution , en remboursant la rente ; ce que ne peut faire le débiteur de la seconde. ( Art.

Il peut arriver que la caution, même après avoir payé ,

ne puisse exercer aucun recours contre le débitenr principal ; ce qui a lieu , lorsqu'elle ne l'a point averti du paiement , et qu'il a payé une seconde fois , ou qu'il avait des moyens pour faire déclarer la dette éteinte. [ Quid , si c'est le débiteur qui a payé d'abord , et que la caution ait payé ensuite ? Elle n'aura de recours que contre le créancier. Elle devait , dit l'article 2o5 l , ne pas payer sans avertir, afin que le débiteur put faire connaître s'il avait des moyens de faire déclarer la dette éteinte. Or , ici , il en avait un; c'était de présenter la quittance.

L'article dit , alinéa 2e : Si la caution a payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal. Il ne faut pas conclure de là que l'article ne puisse être appliqué qu'autant que les deux circonstances concourent, du défaut de poursuites, et du défaut d'avertissement ; car il s'ensuivrait que, si la caution , étant poursuivie , a payé , sans dénoncer les poursuites au débiteur principal, elle aurait son recours contre lui , quand même ce dernier aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; ce qui est contraire à l'article i64o. Mais il faut entendre l'article ainsi : Si la caution a payé sans être poursuivie , et sans avoir averti; ou si, étant poursuivie, elle apayé sans avertir, c'est-à-dire sans dénoncer les poursuites , et sans appeler le débiteur en garantie, elle napoint de recours contre lui, etc.']

Dans les deux cas ci-dessus, la caution n'a que l'action en répétition contre le créancier. [A plus forte raison, ao3i.

368 Liv. IV. Des differ. espèces de Contrais, et oVEngag., etc.

n'aura-t-elle que cette action, si, connaissant elle-même des moyens propres à faire déclarer la dette éteinte , elle ne les a pas employés , à moins toutefois que ces moyens ne lui fussent personnels ; puta , si elle avait promis de cautionner pendant un certain temps , qui serait expiré; si elle était mineure , et qu'elle eût pu se faire restituer , etc.

Remarquez également que la caution n'est pas tenue d'employer des moyens qui n'auraient servi qu'à retarder l'action , tels que des nullités de procédure : non lenetur de apicibus juris disputare. (L. 29 , § 4 , ff. Mandali.)

Est-elle tenue d'opposer la prescription ? Oui; et si elle répugne à employer ce moyen , elle peut appeler le débiteur , qui l'opposera, s'il le juge convenable. ]

SECTION III

De V Effet du Cautionnement entre les Co-Fidéjusseur$.

Nous avons vu , section première , que la caution assignée en paiement pour le total , pouvait , quand il y avait d'autres cautions pour la même dette, exiger que le créancier divisât son action. Mais, si elle a renoncé à ce bénéfice , si elle en est exclue , ou si elle a payé sans l'invoquer, elle a toujours un recours contre les autres cautions, mais seulement pour la part et portion de chacune.

[ Elle : La caution. Quid, son certificateur ? 11 a action , pour le tout , contre la caution qu'il a cautionnée , et du chef de celle-ci , contre les autres cautions , chacune pour leur part.

A un recours : Non-seulement de son chef, mais elle l'aurait encore par l'effet de la subrogation qui lui est accordée par l'art. i25i , n° 3.

Contre les autres cautions : Si elles ont cautionné nonseulement la même dette , mais encore le même débiteur ; car celui qui aurait cautionné un débiteur solidaire, n'aurait point de recours de son chef contre celui qui aurait cautionné un autre co-débiteur. Je dis , de son clief , parce

Tit. VIII. Du Cautionnement, 369

que chef du co-débiteur qu'il aurait cautionné , il pourrait agir contre l'autre codébiteur , et par conséquent contre sa caution. Qui cl , si le créancier a fait remise à l'une des cautions, de son obligation? Je pense qu'il faut distinguer : Si les cautions ne se sont obligées que successivement, et que celle à laquelle la remise a été faite , se soit obligée la dernière, je pense que cela doit être indifférent pour les autres cautions, qui ne peuvent dire , qu'en s'engageant , elles ont compté sur le recours contre celle-ci , dont elles ignoraient l'engagement futur. Dans le cas contraire, c'està-dire si les cautions se sont obligées toutes ensemble , ou si le créancier a fait remise à celle qui s'est engagée la première , appliquez ce qui est dit ci-après ,■ note 5e de V extinction du cautionnement.

Mais seulement pour la part et portion de chacune. Et ce , nonobstant la subrogation dont il est question dans la note précitée. Appliquez ce qui est dit, à l'égard des débiteurs solidaires , page 17 5 , du 5e volume. ]

Ce recours ne peut même avoir lieu , qu'autant que la caution a payé dans un des cas énoncés en l'article 2o32. 2o33.