LIVRE I. TITRE IX. PART. I. CHAP. I

conseil de famille ont certainement le devoir de dénoncer les abus et de provoquer du tribunal les mesures de protection nécessaires en faveur de l'enfant.

379. — 2" Lorsque le survivant n'est pas tuteur, les deux pouvoirs sont représentés par deux personnes différentes.

La puissance paternelle, par le survivant des père et mère ;

La tutelle, par le tuteur, parent ou étranger.

Cette situation est plus délicate ; et elle suscite trèssouvent des tiraillements et des conflits.

580. — Occupons-nous d'abord de la garde de l'enfaut et de son éducation.

A qui doit-il être confié ?

Au survivant ?

Ou au tuteur ?

Ne pourrait-on pas dire que c'est au tribunal qu'il appartient alors de prononcer, suivant les circonstances, entre ces deux autorités égales qui se trouvent ici en présence, et que la loi accordant à chacune d'elles les mêmes droits, c'est d'après le plus grand intérêt de l'enfant qu'il faut décider, en fait, laquelle des deux les exercera (arg. des articles 267 et 302).

Cette solution pourrait bien paraître raisonnable, et peut-être y aura-t-il lieu plus d'une fois de la suivre.

Je ne voudrais pourtant pas la proposer ainsi.

Je pense, au contraire, que régulièrement c'est au survivant qu'appartient, en vertu du droit de puissance paternelle, la garde de l'enfant et la direction de son éducation. Telle était aussi notre ancienne jurisprudence. Ecoutez les auteurs du Nouveau Denizart :

« Lorsque le gardien et le tuteur sont deux personnes différentes, l'autorité du tuteur sur la personne du mineur est éclipsée pendant la garde parcelle du gardien. ...» (T. IX, de la Garde noble, § 12, n*» 4.)

Une déclaration du 1^' février 1743, faisait entre le

père et la mère des différences qui ne seraient plus admissibles (voy. Nouveau Denizart, t. VU, v" Éducation^ n''4).

La mère exerce aussi, chez nous, la puissance paternelle (art. 372) ; et elle a les mêmes droits que le père, lorsque la loi ne les a pas modifiés dans sa personne [voy. Sirey, 1830, II, 337, Dissertation).

581. — Le père même prémourant n'aurait pas, ni par testament, ni sous aucune autre forme, le droit, je ne dis pas de lui enlever la puissance paternelle, mais même seulement d'en gêner dans ses mains l'exercice par aucune condition.

L'article 391 accorde, il est vrai, au père la faculté de nommer à la mère survivante et tutrice, un conseil spécial, sans l'avis duquel elle ne pourra faire les actes ou quelques-uns des actes de la tutelle.

Mais aucun texte semblable n'autorise le père à modifier le droit de puissance paternelle de la mère survivante ; et nous avons établi que c'est en vertu de cette puissance que la mère a la garde et l'éducation; de ses enfants.