LIVRE I. TITRE IX. PART. I. CHAP. I

tent alors pour ordonner les mesures utiles à l'enfant, pourrait précisément ordonner les mesures mêmes que le père aurait conseillées.

585. — Ainsi donc, régulièrement, je le répète, c'est le père ou la mère survivant qui a la garde et l'éducation de l'enfant; ce n'est pas le tuteur.

Cette règle d'ailleurs est très-logique et très-sage.

Elle est logique ; car nous avons prouvé que lorsque le survivant est lui-même tuteur, ce n'est pas en vertu de la tutelle, qu'il gouverne la personne de l'enfant, mais en vertu de son droit de puissance paternelle; la puissance paternelle prévaut donc, à cet égard, sur la tutelle ; or, qu'importe que la tutelle soit sur la tête du survivant ou sur la tête d'un autre ?

La règle est aussi très- sage ; car on ne saurait confier la personne et l'éducation de l'enfant à une garde meilleure assurément que celle de son père ou de sa mère! Car il se peut très-bien que le survivant, que la mère surtout, ne puisse pas gérer la tutelle proprement dite, et que nul ne soit néanmoins plus capable de bien élever l'enfant. Aussi, disait-on autrefois : « Aliud est tutela^ aliud educaiio.... » (Recueil d'Albdrt^ v" Éducation, ehap. ii ; Demante, t. II, n" 229 bis, I et II; Valette, Explicat. somm. du liv. I du Code NapoL, p. 236, 237.)

584. — Le survivant, lors même qu'il se remarie, n'en doit pas moins toujours conserver la garde et le soin de l'éducation des enfants de son premier mariage.

583. — Cette proposition est vraie, non-seulement à l'égard du père survivant (comp. art. 380, 386), mais aussi à l'égard de la mère.

Le Code Napoléon a déterminé, par des textes précis, quelles seraient les conséquences du convoi de la mère, relativement à ses droits de puissance paternelle sur les enfants de son premier lit (art. 381, 386, 399,400);

Or, aucun de ces articles n'enlève à la mère remariée, par le fait même et par le fait seul de son nouveau mariage, la garde et l'éducation de ses enfants;

Donc, ce pouvoir lui reste en vertu des articles 372-374.

Il est vrai que, d'après les lois romaines la mère veuve ne conservait la garde et l'éducation de ses enfants qu'autant qu'elle n'était pas remariée.... Si 7ion vitricum eis induxerit (L. 1, Cod. Vbi pupillus educari)..,. nisi ad secundastiuptias pervenerit {^o\. 22, cap. viii)

Mais ces lois, contraires à nos mœurs, n'étaient pas suivies dans notre ancienne jurisprudence.

C'est par application de ce principe qu'il a été décidé que l'engagement, que la mère aurait pris vis-à-vis de l'aïeul paternel de ses enfants, en considération de son second mariage, de se concerter avec lui pour la direction de leur éducation et le choix d'un état, ne pouvait pas être regardé comme obligatoire civilement ni servir de base à une action en justice (comp. Grenoble, 1 1 août 1854, Aubry, Dev., 1854, II, 583; Gass., 5 mars 1855, mêmes parties, Dev., I, 283).

586. — La circonstance que le survivant ne sera pas tuteur, ou qu'il sera remarié, pourra donner lieu plus souvent, il est vrai, à des mesures particulières dans l'intérêt des enfants.

Et j'ajoute que nous avons aussi, dans cette hypothèse, plus de moyens encore d'y recourir juridiquement.

Car, non-seulement la tutelle est née, mais elle est là, représentée par un tuteur qui n'est pas le père ou la mère survivant, et qui, lui aussi, a la mission de veiller au soin de la personne du mineur (art. 450).

Il serait donc de son droit et de son devoir de signaler les abus de la puissance paternelle et de revendiquer alors, au nom de la tutelle, la garde de l'enfant.

3B7. — Les magistrats auraient alors à examiner la conduite du survivant, ses habitudes, ses mœurs, et particulièrement la cause pour laquelle il n'exerce pas la tutelle.