LIVRE I. TITRE IX. PART. I. CHAP. I

On conçoit que le refus d'acceptation fait par la mère d'après l'article 394, ou toute autre excuse légitime, présentée par la mère ou même par le père, d'après les articles 427 et suivants, ne fourniraient aucun motif pour lui enlever la garde et l'éducation de son enfant.

J'en dis autant du cas où la mère aurait perdu de plein droit la tutelle pour n'avoir pas convoqué le conseil de famille avant de se remarier (art. 395), ou du cas où le conseil de famille convoqué ne l'aurait pas maintenue dans la tutelle. (Vazeille, t. II, n° 469 ; Zacharise, t. I, p. 225.)

Ni l'une ni l'autre de ces causes ne serait, en soi et nécessairement, suffisante pour faire perdre à la mère la garde de la personne et l'éducation de son enfant.

Je le répète : aliud est tutela, aliud educatio.

Il se peut que le conseil de famille n'ait pas cru devoir confier à la mère et à son second mari la tutelle proprement dite, et surtout l'administration des biens ; mais il faudrait des motifs plus graves pour lui enlever l'éducation de son enfant.

Et quant à la perte de la tutelle, que l'article 395 prononce de plein droit contre la mère qui n'a pas convoqué le conseil de famille, c'est une déchéance qui doit d'autant moins être étendue aux droits dérivant de la puissance paternelle,, qu'il est possible que la mère ait agi sans aucune intention blâmable, par oubli quelquefois, ou par pure ignorance.

588. — Au contraire, la destitution de la tutelle prononcée contre le survivant, aux termes de l'article 444, ne permettra guère le plus souvent de lui laisser la garde et l'éducation de son enfant, en vertu du droit de la puissance paternelle ; car le but de cette destitution de !a tutelle ne serait pas atteint (comp. Caen, 19 mars 1854, C..., Dev., 1854, 11, 713-, Cass., 3 mars 1856, Wey, Dev., 1856, I, 408; Zacliariœ, Massé et Vergé, t. I^ p. 378; Aubry et Rau, t. IV, p. 618; voy. toutefois de Fréminville, de la Minorité, t. II, n°' 805-808).

TRAITÉ DE l'adoption. 19

589. — Pareillement, le convoi du survivant qui n'est pas seul et nécessairement suffisant pour lui faire perdre la garde de ses enfants du premier lit, pourra souvent néanmoins amener ce résultat.

Les magistrats auront alors à examiner la conduite du nouvel époux envers ces enfants, quelquefois, hélas ! victimes de ses aveugles haines. Ils rechercheront si cep, enfants reçoivent les soins désirables, s'ils sont élevés comme ils doivent l'être, surtout s'ils ne sont pas l'objet de violences, de mauvais tiaitements, d'humiliations, etc.

590. — Quant aux mesures qne les tribunaux pourront prendre dans ces diverses circonstances, nous en avons déjcà indiqué quelques-unes (supra, n" 371)

Qu'il nous suffise de poser ici la règle et de déclarer que les magistrats ont, à cet égard, un pouvoir discrétionnaire pour ordonner toutes les mesures qui leur paraissent utiles dans le plus grand intérêt de l'enfant (arg. de l'article 267).

« Utilitalem pupillorum praetor sequitur, » dit la loi 10 ff. De confirmando tutore.

« Ces tempéraments, dit Raviot sur Périer

(quest. 139), conviennent surtout à la personne des mineure. D'en user ainsi, c'est une raison une et sagesse. »

591. — L'avis du conseil de famille est toujours, dans ces circonstances, l'un des meilleurs éléments de décision (arg. des articles 396, 446, 494, etc., etc.) ; et le tribunal ne saurait en général mieux faire que d'en ordonner la convocation, afin qu'il soit consulté, si déjà il ne l'avait pas été sur la demande, par exemple, du tuteur ou du subrogé tuteur, qui aurait pris contre le père ou la mère survivant l'initiative de cette poursuite.

592. — Il est évident d'ailleurs que toutes ces mesures n'ont rien de définitif ni d'irréparable, qu'elles ont au contraire un caractère temporaire et provisoire, et qu'elles peuvent être modifiées ou révoquées suivant les