Tel nous paraît être le principe

Et nous n'aurions pas hésité à l'appliquer dans le cas où le testateur aurait encouru (avant la loi du 31 mai 1 854) la mort civile dans le temps intermédiaire (art. 30) ; pas plus que nous n'hésiterions à l'appliquer à toute autre incapacité civile , qui pourrait être encore introduite par la loi.

Mais faut-il appliquer aujourd'hui ce primcipa au cas où le testateur aurait été frappé, dans le temps intermédiaire, d'une peine afflictive perpétuelle?

Nous avons dit ailleurs les motifs , qui nous en font douter; l'article 3 de la loi du 31 mai 1854 déclarant 7m/, dans ce cas, le testament de celui qui a encouru cette peine! (Foy. notre Traité de la Publication, des effets et de r application des lois, etc.. Appendice sur la loi du 3 mai 1854, n° 29).

71o. — II. Nous n'avons plus qu'à examiner à quelle époque est requise, dans la personne du légataire, la capacité de recevoir.

a. D'abord, faut-il que le légataire soit capable, sinon de fait, au moins de droit, à l'époque de la confection du testament?

Le droit romain l'exigeait ainsi; mais c'était là une conséquence soit des formes solennelles du testamentper ses et lihrara, dans lequel l'héritier institué, jouant le rôle à'emptor familiœ, devait être, en effet, capable au moment de la mancipation, soit surtout de la règle catonienne.

{Voy. toutefois Machelard, Étude sur la rhgle catonienne, Revue historique de droit français et étranger, 1 862, t. Vllf, p. 11.)

Ces motifs sont étrangers à notre droit; aussi, avonsnous vu que la plupart de nos anciens jurisconsultes étaient d'avis que la capacité du légataire ne devait pas être exigée, en France, à l'époque de la confection da testament (supra, n" 707).

Cette doctrine doit être encore certainement aujourd'hui la nôtre :

1" Aux termes de l'article 906, il n'est pas nécessaire que le légataire soit conçu à 1 époque delà confection du testament; il suffit qu'il soit conçu à l'époque du décès du testateur.

Or, quelle incapacité pourtant est plus grande que celle du néant I

Nous savons bien que l'article 49 de l'Ordonnance de 1735 avait déjà posé cette règle; et que l'on n'avait pas cru qu'elle eût ainsi abrogé la règle antérieure, qui exigeait que l'héritier institué fût capable lors de la confection du testament.

Mais il serait difficile de se montrer satisfait de cette théorie; Furgole a beau dire que r institution d'une per-' sonne non encore née ni conçue renferme cette condition tacite: si elle vient à naître, et qu'elle échappe ainsi, comme institution conditionnelle, à l'application de la règle catonienne (ehap. VI, n" 19); ce qui nous paraît certain, en raiscn, c'est que lorsqu'une loi décide qu'il n'est pas nécessaire que le légataire soit conçu à l'époque de la confection du testament, on doit logiquement en conclure qu'elle n'exige pas qu'il soit capable à cette époque.

2° Eh! pourquoi donc en effet l'exigerait-elle, puisque le légataire ne joue alors aucun lôle et n'acquiert encore aucun droit 1 [Supra^ n" 28.)

3** Un arrêt de la Cour de cassation , du 27 novembre 1 848; sembleraitconsacrer une doctrine contraire(Aigoinj»