LIVRE I. TITRE V. CHAP. IV

théorie, qui embrasserait tous les sujets, toutes les matières ! je n'hésite pas à dire qu'elle n'existe pas dans le Code Napoléon ; et il est permis d'ajouter que la doctrine elle-même a toujours jusqu'à présent échoué dans l'entreprise de la fonder. (Merlin, Rép., t. VIII, v° Nullité, § 1, et Qucst. de choit, t. VIII, v° Nullité, § 1 ; Toullier, t. VII, n°479 et suiv.; Thémis, t. I, p. 444, et t. II, p. 155.)

Ce n'est donc qu'avec beaucoup de réserve qu'on peut ici poser quelques règles.

En voici une pourtant qu'il faut d'abord considérer comme certaine : c'est que toute nullité doit procéder de la ;'oi; c'est qu'une convention ou un acte quelconque ne peut être déclaré nul qu'en vertu de la loi (art. 902, 1133, 1434, etc. C. Nap. ; 1030 procéd.).

Mais quand est-ce que la loi prononce cette nullité, et comment reconnaître son intention? Deux moyens me paraissent pouvoir être, en général, proposés.

Une convention, ou plus généralement un acte quelconque, devra ère déclare nul :

1° Si cette convention ou cet acte est tellement informe, qu'il manque essentiellement des conditions constitutives et élémentaires, exigées par loi pour l'espèce d'acte ou de convention, dont il s'agit;

2° Si la convention ou l'acte, réunissant même ces conditions, pèche d'ailleurs par quelque imperfection, par quelque irrégularité, contre laquelle la loi aurait prononcé la nullité, soit expressément, soit tacitement.

Expressément : c'est-à-dire, en termes formels; rien de plus simple.

Tacitement: ici l'embarras commence ! nul sujet peutêtre n'est plus périlleux, plus rebelle à toute tentative de généralisation. On a entrepris pourtant de l'y soumettre; et c'est ainsi qu'on a prétendu que toute loi prohibitive (voy. notre tome l, n° 1 5) frappait virtuellement de nullité l'acte contraire à ses prescriptions. Cette maxime est effectivement écrite dans la loi 5 au Code de Legibus :

« .... Ea, quœ lege fieri prohibentur, si fuerint facta, « non solum inutilia, sed pro infectis etiam habeantur; « Iicet legislator fieri prohibuerit tantum, nec specialiter « dixerit inutile esse flebere quod factum est. » Ajoutez le § 12 Inst., deNuptiis.)

Dumoulin surtout a rendu cette règle célèbre : «Nega- « tiva prœposita verbo : potest, tollit omnem potentiam « juris et facti, et inducit necessitatem prœcisam, desi-

« gnans actum impossibilem > (T. III, p. 48, sur h

loi 1,-ff. de Verb. oblig., n° 2.)

Àinri doac la formule : ne peut.... ne pourra..,, serait toujours et nécessairement irritante ! — Nous ne tarderons pas à reconnaître combien une théorie aussi absolue serait souvent contraire à l'évidente intention de la loi, et quelles conséquences inadmissibles elle pourrait engendrer. (Voy. Merlin, Quest. de droit, t. III, v° Hyp», §4,nM.)

Aussi Dumoulin lui-même, effrayé de ces conséquences, détruit-il en quelque sorte sa propre règle par les restrictions, les exceptions et les réserves, qu'il y ajoute :

« .... Intellige, quando hoc respicit formam, quce dat « esse rei; vel quando lex absolute prohibet; — Secus, « quando ultra procedit providendo de remedio; — Etiam « secus, quando subjecta materia ostendit dictum esse « prœsumptive , vel propter certum finem , qui cessare « potest et separari ab actu; — Unde Alciat maie impu- « gnat banc regulam, quam debuit limitare ex materia « subjecta.... » (Dumoulin, loc. sup. cit....)

Tout dépend donc du sujet particulier dont il s'agit, ex materia subjecta ?

A la bonne heure! et je le crois effectivement ainsi. Mais convenons que notre règle devient alors bien vague et bien incertaine.

258. — Le Gode Napoléon n'a donc pas de système d'ensemble sur tous les cas de nullité. Sauf les hypothèses où la nullité est textuellement prononcée, aucune for-

LIVttE I. TITRE V. GïlAP. IV. 365

mule n'est par elle seule, toujours et quand même, nécessairement irritante.

Mais existe-t-il du moins, en ce qui concerne les nullités de mariage, une théorie spéciale, dont toutes les dispositions de ee chapitre seraient le produit logique et rationnel, et qui devrait nous servir ici de boussole? Autant une généralisation trop vaste aurait eu de périls et d'impossibilités même, autant peut-être une théorie propre à chaque sujet aurait été souvent utile et praticable. Eh bien ! pourtant, je crois qu'il faut reconnaître que., même dans le titre du mariage, le législateur n'a pas conçu a priori une théorie quelconque, à laquelle il serait toujours demeuré rigoureusement fidèle. Ma conviction est que, si vous voulez adopter un. système exclusif, et suivre sans aucune concession toutes les conséquences, vous pourrez bien être plus logique que le législateur lui-même, mais que vous arriverez à des résultats certainement contraires à sa volonté.

Ainsi, par exemple, direz vous, avec la Cour de cassation « que les nullités de mariage, quelques radicales ou absolues qu'on les suppose, ne peuvent être proposées tant par voie d'action que par voie d'exception, que par les personnes auxquelles la loi en a expressément conféré le droit, et dans les cas qu'elle a déterminés.... » (Cass., 12nov. 1839, Delahaye, Dev., 1839, I, 826.)— Ce système aura beaucoup de vérité; et je pense, en effet, qu'il résulte de l'économie générale du chapitre iv de notre titre, chapitre ad hoc et tout spécial, que les demandes en nullité de mariage ne peuvent être proposées que par les personnes et dans les cas déterminés par la loi. 11 me paraît aussi que « le mariage tient trop essentiellement à l'ordre social pour avoir été imprudemment livré à toutes les attaques des mauvaises passions » (Cass., 12nov. 1844, Sillas Lenormand, Dev., 1845, I, 246), et que la loi dès lors a dû préciser, limiter les causes de nullité, et les personnes qui pourraient les

faire valoir. (Voy. pourtant Valette sur Proud'hon, t. I, p. 404, 405). Je crois, dis-je, que telle est la théorie du Code sur ce point, théorie exacte, mais qu'il ne faudrait pas pourtant exagérer; or le texte des arrêts précités me paraît, à cet égard, bien absolu! Où serait en effet le moyen, avec cette doctrine, d'annuler le prétendu mariage d'un mort civilement ou même de deux personnes du même sexe? car notez bien que la loi n'a pas organisé, pour ces deux hypothèses de demande en nullité, et n'a dès lors formellement accordé à personne le droit de la former (voy. le chapitre iv). Aussi la Cour de cassation elle-même a-t-elle été conduite à ce résultat vraiment inadmissible, qu'un mariage contracté en état démence par un individu non interdit, ne pourrait être attaqué absolument par personnel (Cass., 9janv. 1821, Jolliot C. Martin, Sirey, 1821,1, 157.)

259. — Distinguerez-vous alors entre le mariage nul ou non existant et le mariage existant mais annulable? (Zachariœ, Aubry et Rau, t. IV, p. 6; Massé et Vergé, t. I, p. 165, 166; Marcadé, t. II, p. 105 et suiv.)

Cette distinction aussi sera très-vraie, selon moi; mais sous la condition, à son tour, de ne pas se montrer non plus trop exigeante, et de ne pas prétendre au développement rigoureux de toutes ses conséquences. Car, encore bien qu'elle ait été plusieurs fois reproduite et défendue dans le conseil d'État (Locré, Législ. civ., t. IV, p. 324-327 et 371), il n'est pas très-sûr qu'elle s'y soit fait décidément reconnaître (Fenet, t. IX, p. 15-17 et 99, 1 00) ; et, en tout cas, on peut affirmer que le Code Napoléon, si tant est qu'il l'ait adoptée, ne l'a fait néanmoins qu'avec tant d'hésitations et d'obscurités, que ses interprètes semblent ne l'y avoir pas aperçue (Del vincourt, 1. 1, p. 70; Vazeille, t. 1, n° 215 et suiv.), ou vont même jusqu'à la méconnaître formellement (Toullier, 1. 1, n°601 ; Duranton, t. II, n° 263).

Il importe donc, ici plus encore que partout ailleurs,