LIVRE I. TITRE V. CHAP. IV
de se garder de l'esprit de système, et de ne pas substituer une théorie absolue, si rationnelle qu'elle puisse être, à la théorie.... telle quelle, ou même, si vous voulez, au défaut de théorie de la loi ! En cet état, et avant d'en venir aux applications, voici finalement, pour mon compte, la doctrine que j'essayerais de proposer.
SI
Des mariages nuls ou non existants.
240. — J'admets d'abord la distinction entre le mariage nul ou non existant et le mariage existant, mais seulement annulable.
Est-elle exacte ? ■ — Quels en sont les effets? — A quels cas s'applique- t-elle?
A. Est-elle exacte? je le pense. L'ancien droit, il est vrai, ne semble pas l'avoir faite; et Pothier confond certainement ces deux hypothèses (nM 308, 309 et 451). Je viens de dire aussi que la plupart des auteurs modernes la rejettent; mais pourtant elle ne m'en paraît pas moins dériver de la nécessité même des choses.
Toute convention, tout acte a ses conditions d'être, ses conditions essentielles et organiques, en dehors desquelles il n'existe pas. Est-ce que, par exemple, la célébration devant un officier de l'état civil n'est pas une condition sinequa non de l'existence même du mariage? Un homme et une femme ont vécu en état de concubinage, ou même ils ont déclaré s'unir, s'épouser devant un juge de paix, devant un prêtre (supra, 205). Croyez -vous qu'il me faudra intenter une demande en nullité de mariage pour m'opposer aux prétentions que ces individus, qui se diraient légitimes, pourraient élever contre moi?..* Une demande en nullité de mariage ! mais il n'y a aucune espèce de mariage! il n'y en a pas l'ombre ni l'apparence ! il n'y a rien ! — Cet exemple est presque trop
cla:r; mais c'est pour cela que je l'ai pris, car il ne s'agit, en ce moment, que de prouver l'exactitude de la distinction; or, quelque embarras que nous puissions rencontrer, quand il faudra préciser les hypothèses auxquelles elle s'applique, il est certain du moins que la distinction elle-même est fondée.
Objectera t-on pourtant que le Code Napoléon ne l'a pas faite: qu'il applique, au contraire, les mots nul et nullité à des mariages, que la distinction déclare existants, mais seulement annulables ; et qu'enfin cette distinction ferait double emploi avec celle que le Code Napoléon a seulement consacrée entre les nullités relatives et les nullités absolues ?
Notre langue juridique est, à la vérité, bien imparfaite; et c'est même surtout en ce qui concerne les nullités, que la terminologie est remplie de confusion et d'équivoques. Les auteurs, les arrêts, les textes semblent partout confondre l'acte nul ou inexistant avec l'acte existant et annulable, la nullité enfin avec Y annulabilité. Aussi sera-t-il toujours fort difficile de les discerner. Mais tout cela ne saurait détruire l'incontestable vérité de notre distinction.
Est-ce que d'ailleurs le Code Napoléon lui-même ne l'a pas consacrée? Voyez les vicissitudes à travers lesquelles l'article 142 nous est arrivé tel qu'il est. Proposet-on d'abord de le renvoyer au chapitre iv, qui traite des demandes en nullité? — Non! dit le premier Consul : « Ce serait mêler ensemble les cas où il n'y a pas de mariage et les cas où il peut être cassé. » (Fenet, t. JX, p. 1 6.) — Propose-t-on la rédaction suivante : « Il n'y a point de mariage, lorsqu'il n'y a point de consentement. — Il n'y a point de consentement, lorsqu'il y a violence ou erreur sur la personne. » — Le premier Consul se récrie encore : « On a distingué deux cas dans la discussion : 1" il ri y a pas de mariage, à défaut de consentement devant l'officier de l'état civil, et si on a écrit que la femme a dit oui, quand elle a dit non; 2° si la femme ayant dit
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oui, prétend ensuite avoir été forcée, t7 y a mariage; mais il peut être annulé. » (Fenet, t. IX, p. 99). Et l'article 446, placé dans le chapitre 1, est finalement rédigé d'après cette pensée. — Quant à la distinction entre les nullités relatives et les nullités absolues, elle ne se confond certainement pas avec celle qui sépare le mariage nul ou non existant du mariage annulable; car le mariage, même entaché d'une nullité absolue , n'en existe pas moins légalement, tant qu'il n'a pas été annulé; et cela est si vrai, que la nullité absolue, bien qu'en général perpétuelle et irréparable, peut néanmoins quelquefois se couvrir (art. 4 85), ou n'être pas indistinctement proposable par toute personne (art. 186-196). Et puis enfin, j'ai déjà remarqué que cette théorie des nullités absolues ne nous donnerait aucun moyen d'attaque contre certains mariages impossibles à maintenir, et qui pourtant seraient nécessairement valables, si, une fois, on reconnaissait qu'ils existent! {Supra, n° 238.)
En résumé donc, il faut distinguer entre les conditions essentielles dont l'absence empêche absolument le mariage de se former, d'exister, et les autres conditions dont l'absence ou l'irrégularité n'empêche pas la formation et l'existence du mariage, lors même qu'elles seraient de nature à en faire prononcer la nullité. Dans le premier cas, le mariage est nul; il n'y a pas mariage; dans le second cas, le mariage existe, il est seulement annulable. Et la différence est très-grande! L'acte nul ou inexistant est mort-né, si j'osais dire ainsi ! ou plutôt c'est le néant même! L'acte annulable n'est qu'infirme; il est malade, susceptible, à la vérité, de périr, mais susceptible aussi très-souvent d'être guéri et sauvé!
Cette distinction vient d'être combattue par le révérend père Ch. Daniel, dans un article fort intéressant, intitulé : Le mariage chrétien et le Code Napoléon. (Etudes religieuses, historiques et littéraires, 4 869, t. III, p. 5 et suiv.)
Mais nous devons dire, en le remerciant de la bienveil-
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lance extrême, avec laquelle il apprécie nos travaux, que sa dissertation ne nous a pas convaincu.
241. — B. Les effets de ces deux situations sont aussi très-différents. De ce que l'acte nul est un pur fait, sans caractère légal, sans existence juridique, il faut déduire deux conséquences importantes :
1° Il n'est pas nécessaire que l'annulation en soit demandée ni prononcée par jugement. Bien plus! cette demande et ce jugement ne sont pas même possibles. Que voulez-vous qu'on annule, puisqu'il n'y a rien?
2° La loi n'a pas dû, ou plutôt encore n'a pas pu organiser une action d'elle-même impossible, ni déterminer en conséquence, soit les personnes qui auraient droit de l'intenter, soit sa durée, soit les fins de non-recevoir qui pourraient y être opposées. Donc, toute personne, en tout temps, sera fondée à repousser, par voie d'exception, les effets de ce prétendu mariage, sans qu'on puisse lui opposer ni prescription, ni ratification (Cass., I G mars 1 808, Marotte C. Griffon, Sirey, 1808, I, 297; Riom, Il juin 1808, Destaing, Sirey, 1808, II, 322). Le plus qui pour^ rait arriver, c'est qu'on décidât, en fait, qu'une partie se serait rendue non recevable à exiger la preuve de certaines conditions dont elle aurait personnellement reconnu l'existence (Cass., 27 déc. 1831, Lejunie, Dev., 1832, I, 617; Montpellier, 2 mars 1832, Griffaulières, Dev., 1832, II, 610; Merlin, Rép., t. XVI, v° Mar., sect. v, § 2, n° 1 1, p. 740). — Sans doute, s'il y a contestation, il faudra bien que les magistrats soient appelés, comme toujours, à prononcer entre les parties dissidentes. Mais ce n'est là qu'une application de la règle générale, qui ne permet à personne de se faire justiee à soi-même. Les magistrats d'ailleurs se borneront à constater et à déclarer qu'il n'y a jamais eu de mariage; et tout tribunal sera même, en général, compétent à cet effet, sauf pourtant à se dessaisir et à renvoyer devant le compétent en matière de questions d'état, si la cause
