II

alinéa 2) ; donc l'erreur dans la personne est une cause de nullité.

3* Quand l'autorisation de famille a fait défaut, alors que cette autorisation était nécessaire, qu'il s^agisse du consentement des ascendants, du conseil de famille ou du tuteur ad hoc (article 182).

Le défaut do liberté du consentement des époux. Terreur dans la personne et le défaut d'autorisation de famille sont les trois causes de nullité relative. Elles sont relevées au chapitre IV (articles 180 et 182). Elles ont un caractère commun que nous préciserons bientôt ; il leur vaut la qualification qui les réunit et qui, elle aussi, est consacrée par Tusage à défaut de la loi.

279. Jusqu'ici, la classification est hors de conteste ; mais elle n'est pas complète. En effet, dans quelle catégorie doivent être placées les nullités qui résultent des empêchements dirimants signalés précédemment et sur lesquels il y a controverse? Ainsi la Chambre des requêtes, nous l'avons vu, a admis en 1878 que l'engagement dans les ordres est un empêchement dirimant. 11 en résulte donc d'après elle une nullité; mais de quelle sorte? Elle n'est pas substantielle ; c'est certain, car elle n'est pas impliquée par la nature même de l'acte. Mais est-elle absolue ou relative ? Ainsi encore on admet parfois que l'interdiction judiciaire, sans qu'il y ait d'ailleurs démence, est un empêchement dirimant. Il en résulterait alors une nullité ; mais, ici encore, de quelle sorte? Elle n'est pas non plus substantielle ; mais est-elle absolue ou relative ?

11 suffit de noter ici la question, que nous retrouverons. Elle se pose à propos de toute nullité contestée. Dès qu'on admet une nullité en l'absence d'un texte formel ^ il faut se demander quelle place doit lui être donnée dans la classification établie. C'est une difficulté de plus, laquelle s'ajoute à la difficulté préalable de savoir si la cause de nullité existe.

280. Telle est la classification des nullités. Maintenant, quel en est le fondement ? Quelle en est l'utilité théorique et pratique ? Elle n'a pas seulement une importance d'ordre et de méthode ; elle a, de plus, une très grande importance au point de vue pratique : c'est elle qui assigne à chaque nullité sa nature, sa portée, la manière dont elle opère, qui indique surtout par quelles personnes elle peut être demandée. Complétons-la donc en précisant le sens doctrinal et la portée pratique des qualifications usitées.

On est loin de s'accorder sur ces points. 11 circule, à cet égard, des formules vagues, des idées mal analysées ou mal définies, qu'autorise dans une certaine mesure Tambiguïté des termes ; par suite, les équivoques abondent dans la pratique. Il importe de les éviter ; pour cela, nous allons poser préalablement et justifier deux propositions. De leur rapprochement résultera ensuite la vraie théorie en matière de nullités de mariage.

1'® proposition. — Aucune nullité de mariage, qu'elle soit relative, absolue, ou même substantielle, n'opère de plein droit et par la seule force de la loi ; aucune nullité ne se produit que si elle est demandée et prononcée judiciairement.

C'est cependant une idée très répandue qu'il y a lieu, dans la matière qui nous occupe, de distinguer des mariages nuls de droit, n'ayant aucune existence légale, n'existant pas, et des mariages simplement annulables. Quelques-uns ajoutent que ce qui caractérise les nullités absolues est qu'elles opèrent de plein droit, qu'elles rendent nul le mariage et lui ôtent toute existence, tandis que les nullités relatives rendent seulement le mariage annulable, c'est-à-dire susceptible d'être attaqué, d'où elles n'opèrent que judiciairement. En d'autres termes, les nullités absolues rendraient les mariages nuls de droit ; les nullités relatives ne les rendraient qu'annulables, de sorte qu'ils subsisteraient jusqu'à ce que la nullité ait été demandée et prononcée.

Demolombe, qui admet la distinction des mariages inexistants et annulables, suppose un homme et une femme vivant en concubinage, peut-être s'étant mariés seulement devant un prêtre, et il s'exprime ainsi : « Croyez-vous qu'il me fau- « dra intenter une demande en nullité de mariage pour m'op- « poser aux prétentions que ces individus, qui se diraient légi- « times, pourraient élever contre moi ? Une demande en « nullité de mariage ! Mais il n'ya aucune espèce de mariage 1 « 11 n'y en a pas l'ombre ni l'apparence ! 11 n*y a rien * ! »

Ce sont là des idées vagues, inexactes, sans application possible. Dès qu'un mariage a une existence de fait, c'est-àdire dès qu'il a été célébré et qu'il y en a preuve, il existe, quelque graves que puissent être les irrégularités commises, et il continuera d'exister tant qu'il n'aura pas été judiciai-

i. Demolombe, Du mariage, T, p. 37?^ et 379.

rement annulé ; il n'y a pas, en matière de mariage, de nullités opérant de droit, il n'y a que des causes de nullité, pouvant donner lieu, comme le dit la rubrique du chapitre IV, à des demandes en nullité de mariage.

C'est ce qu'on trouve exprimé dans nombre d'arrêts. Les arrêts, par suite de la précision qu'impose l'application prochaine, résistent plus que la doctrine aux idées vagues. L'un des derniers est un arrêt de Bordeaux du 25 juin 1884, que nous retrouverons plus loin*. 11 s'agissait dans l'espèce d'un mariage contracté par une personne en état de démence de fait caractérisée ; il y avait dès lors absence de consentement et lieu d'appliquer l'article 146. L'arrêt débute ainsi : « D'a- « près une règle générale du droit, les nullités, fussent-elles « absolues ou substantielles ou même d'ordre public, n'exis- « tant pas de plein droit, les actes qu'elles vicient conser- « vent tous leurs effets tant qu'ils n'ont pas été annulés ; (( dans le système du Gode civil, cette règle s'applique au « mariage, et il y a mariage dès qu'il y a un acte constatant « la célébration ; tout aboutit, en définitive, à une action en « nullité. »

Sans doute, si le mariage n'a pas été célébré, s'il n'existe pas de preuve, le mariage n'existe pas ; mais alors il n'y a aucun intérêt non plus à dire qu'il est nul : c'est le néant et on ne comprendrait même pas la nullité. Il y a un nombre infini de mariages de ce genre : ceux auxquels on n'a jamais pensé. S'il n'y a pas un acte de mariage, à quoi s'en prendrait-on? Celui qui invoque le mariage et en réclame les effets doit le prouver ; là où manque la preuve, le droit qu'on prétendrait invoquer se réduit au néant et il ne saurait être question de nullité. Mais, dès que le mariage a une existence de fait par suite de la célébration, quelque grave que soit la nullité qui l'atteint, il ne peut être annulé que par jugement ; provision est due à l'acte, qui existe jusqu'à nullité prononcée. C'est rationnel. Prenons, en effet, les nullités les plus graves parmi celles qui existent : la bigamie, l'inceste ; dès qu'il existe un acte de mariage, il faut au moins que le fait d'où résulte la nullité prétendue soit allégué, régulièrement établi et judiciairement reconnu pour que le mariage

i. D. P. 188^.1.161, Sir. 1884.11. 201. L'arrêt de Bordeaux a été confirmé par un arrêt de rejet de la Chambre civile en date du 9 novembre 1887, D. P. 1888. 1.161.

soit considéré comme nul. Prenons môme une cause de nullité plus grave encore, une cause de nullité substantielle: l'identité de sexe des parties contractantes ; ne faut-il pas, dès qu'il y a eu célébration, que les faits soient établis et régulièrement constatés ? Supposons môme que c'est Tintervention d'un officier de l'état civil qui fait défaut. Le cas sera rare, car on comprend peu qu'il y ait eu célébration sans cela ; il n'est pas impossible. 11 y a quelques années, dans une commune des environs de Pithiviers, le fait suivant s'est produit. Le maire et l'adjoint étaient absents ; une noce se présente. Le fils du maire prend la place de son père et procède au mariage ; l'acte est dressé. Assurément le mariage était nul, non pas à raison de l'incompétence de l'officier de l'état civil, mais, ce qui est plus grave, parce qu'il n'était pas intervenu d'officier de l'état civil ; le mariage était-il nul de droit ? Non. Plus les faits sont singuliers, invraisemblables, plus il est indispensable qu'ils soient régulièrement établis et que la justice intervienne. Jusque-là le mariage existe. Dans le cas cité, encore fallait-il constater que la signature portée au registre n'était pas celle du maire ^

Donc il est rationnel qu'aucune irrégularité, quelle qu'elle soit, si grave soit-elle, ne rende le mariage nul de droit.

11 faut ajouter que c'est légaL En effet il n'est question dans aucun texte de mariages nuls de droit. Le chapitre IV est intitulé : Des demandes en nullité de mariage ; l'article 184, qui vise les nullités absolues, dit que le mariage peut être attaqué ; l'article 201, qui s'occupe des effets de la nullité, parle des mariages déclarés nuls.

C'est, d'ailleurs, ce qui a été constaté dans les termes les plus explicites au cours des travaux préparatoires du Code civil. A propos de l'article 146, aux termes duquel « il n'y a « pas mariage quand il n'y a pas consentement >; (nullité substantielle), ïronchet disait : « Jamais le mariage n'est nul « de plein droit ; il y a toujours un titre et une apparence « qu'il faut détruire ^ » Ailleurs, exprimant la môme idée, il ajoutait : « Dès qu'il existe un acte matériel, il y a mariage, « qui peut cependant être nul s'il n'est pas intervenu de con- « seulement ; et ce mariage subsiste jusqu'au jugement qui « en prononce la nullité. C'est ce qu'il importe de faire sentir,

i. Cpp. Trib. de la Seine 18 juin 1885, dans Le Droit du 19 juin. 2. Locré, IV, p. 24.

<c afin que les parties ne se croient jamais autorisées à se déga- « ger de plein droit et sans Tintervention des tribunaux ^ » Real répond que l'article 146 suppose nécessairement le recours aux tribunaux, ce qui implique une action en nullité.

En résumé, on peut affirmer que la distinction si souvent présentée entre les mariages nuls ou inexistants et les mariages simplement annulables ne repose sur rien. Si on veut par là marquer qu'il y a des causes de nullité plus ou moins impératives, soit; mais, pris au pied de la lettre, les mots n'ont pas ce sens. En tout cas, ce n'est pas ainsi qu'on peut caractériser les nullités absolues ou relatives; car ces mots correspondent à des réalités et la distinction des mariages nuls et des mariages annulables n'a ni réalité, ni, par suite, portée pratique possible'.

2° proposition. — Les nullités de mariage, qu'elles soient substantielles, absolues ou relatives, sont, à un autre point de vue, de deux sortes. Les unes sont susceptibles de se couvrir ; elles ne peuvent, par suite, être invoquées que pendant un temps limité ; elles sont temporaires. Les autres ne se couvrent pas ; elles peuvent être invoquées en tout état de cause et indéfiniment ; elles sont perpétuelles.

Quand on parle de nullités qui se couvrent ou ne se couvrent pas, on prend le mot couvrir dans un sens figuré, comme signifiant excuser, pallier, faire disparaître. Une nullité est susceptible de se couvrir quand le temps la fait disparaître ; elle est au contraire non susceptible de se couvrir, quand rien ne peut la faire disparaître, quand elle peut toujours être invoquée. Or, parmi les nullités de mariage, il y en a qui se couvrent, d'autres qui ne se couvrent pas ; conséquemment il y en a qui sont temporaires, d'autres qui sont perpétuelles.

Souvent, on assimile cette distinction des nullités qui se couvrent ou ne se couvrent pas à celle des nullités absolues ou relatives : seraient absolues les nullités qui ne se couvrent pas, c'est-à-dire qui peuvent être invoquées indéfiniment, relatives celles qui peuvent se couvrir, c'est-à-dire être invoquées seulement pendant un temps.

11 importe de remarquer que c'est là, au point de vue du