Locré, IV, p

2. Sur les mariages inexistants, voy. les conclusions données par M. le Procureur général Alphandéry dans l'affaire de Bordeaux en 1884 (Bordeaux 25 juin 1884, Sir.1884.n.201).

droit positif, une erreur certaine ; il n'y a pas concordance entre les deux idées. Il est vrai que les nullités dites relatives sont toutes susceptibles de se couvrir ; mais il n'y a pas là une idée nécessaire, un corollaire : il y a une simple coïncidence. Nous savons qu'il existe trois nullités relatives. Elles se rattachent toutes trois à des questions de consentement et ce qui peut avoir manqué d'abord au consentement peut être réparé par une nouvelle manifestation, expresse ou tacite, de volonté. C'est pour cela que les nullités relatives au consentement peuvent se couvrir.

Il en est ainsi pour le défaut de liberté du consentement des époux et pour Terreur dans la personne. L'article 180 dit que ce sont deux causes de nullité et l'article 181 indique comment la nullité se couvre : « Dans le cas de l'article prête cèdent, la demande en nullité n'est plus recevable toutes « les fois qu'il y a eu cohabitation continuée pendant six « mois depuis que l'époux a acquis sa pleine liberté ou que « l'erreur a été par lui reconnue. » Le texte dit : dans le cas de l'article précédent ; il aurait fallu dire : dans les cas, car l'article 180 se rapporte aux deux cas de vice du consentement et d'erreur dans la personne. Dans ces deux cas, six mois de cohabitation libre, continuée en connaissance de cause, prouvent que si le consentement a été d'abord vicié ou erroné, l'époux en a pris son parti. La nullité est couverte, ce que l'article 181 exprime en disant que la demande en nullité n'est plus recevable ; il y a ratification tacite. On admet a/ortiori la ratification formelle et il est toujours prudent d'y recourir, en prévision du cas où la cohabitationr ne pourrait être continuée pendant six mois à raison de la mort ou de l'absence momentanée de l'époux.

Il en est ainsi encore pour l'absence de l'autorisation de famille, dans les cas où elle est nécessaire. L'article 182 dit que c^est une cause de nullité et l'article 183 indique comment la nullité se couvre : « L'action en nullité ne peut plus être in- « tentée ni par les époux ni par les parents dont le consen- « tement était requis, toutes les fois que le mariage a été « approuvé expressément ou tacitement par ceux dont le « consentement était nécessaire, ou lorsqu'il s'est écoulé « une année sans réclamation de leur part depuis qu'ils ont « eu connaissance du mariage. Elle ne peut être intentée « non plus par l'époux, lorsqu'il s'est écoulé une année sans

(( réclamation de sa part, depuis qu'il a atteint Tâge compé- « tent pour consentir par lui-môme au mariage. »

Donc les trois nullités relatives sont susceptibles de se couvrir ; elles comportent des ratifications et sont temporaires. Mais cela ne peut pas être considéré coïnme un signe caractéristique des nullités relatives, car il en est de même dans certains cas de nullité absolue, dans deux cas au moins sur quatre qui ont été indiqués.

Les deux nullités absolues qui ne sont pas susceptibles de se couvrir sont celles qui résultent de la bigamie et de Tinceste. A toute époque, en tout état de cause et toujours, dès que les faits viennent à être connus, la nullité peut être demandée et elle sera prononcée ; elle subsiste indéfiniment ; elle est impérative ; une fois que la cause en a existé, rien ne Tefface. Le ministère public, à défaut d'autres, peut et doit la demander (article 190). La gravité de l'atteinte portée aux règles de moralité sociale, du vice qui aff^ecte le mariage, explique qu'il en soit ainsi. En cas de bigamie, peu importe que le premier mariage, dont l'existence faisait obstacle à un second, soit actuellement dissous; le second, s'il a été célébré avant la dissolution du premier, est atteint d'un vice que rien n'efface. En cas d'inceste, les dispenses pour parenté ou alliance obtenues ultérieurement ne réparent rien. Il serait trop dangereux de laisser croire aux époux se mariant irrégulièrement, qu'ils pourront plus tard régulariser leur situation.

Donc ces deux nullités ne sont pas susceptibles de se couvrir.

Mais les deux autres causes de nullité absolue, celles qui résultent de l'impuberté et de la clandestinité, peuvent au contraire Tune et l'autre se couvrir.

D'abord celle qui résulte de l'impuberté. Les articles 185 et 186 disent en effet que dans trois cas cette nullité cesse de pouvoir être invoquée ; cependant la nullité est absolue.

L'article 186 s'exprime ainsi: « Le père, la mère, les as- (( cendants et la famille qui ont consenti au mariage con- « tracté dans le cas de l'article précédent ne sont point rece- (( vables à en demander la nullité. » Ils ont eu tort ; ainsi qu'il a été dit lors de la discussion du Gode, « il ne faut pas « qu'ils puissent se jouer de la foi du mariage après s'être

« joué des lois*. » 11 résulte de là que ceux dont le consentement est requis pour le mariage demanderont rarement la nullité à raison du défaut d'âge ; car s'ils ont donné leur consentement, l'article 186 leur dénie le droit d'agir pour cette cause ; si leur autorité a été méconnue, ils invoqueront bien plutôt le défaut de consentement, aux termes de l'article 182.

En outre, aux termes de Tarticle 185, la nullité résultant de Timpuberté est couverte au regard de tous dans deux cas.

1° « Lorsqu'il s'est écoulé six mois depuis que l'époux ou « les époux ont atteint l'âge compétent ». C'est toujours, nous Pavons déjà dit, une chose grave qu'une nullité de mariage; dans le cas prévu, c'est-à-dire si Tépoux a atteint l'âge requis et s'il s'est écoulé six mois depuis, tout est rentré dans Tordre ; mieux vaut désormais fermer les yeux sur l'irrégularité commise, que le mariage subsiste et soit inattaquable.

2° « Lorsque la femme, qui n'avait point l'âge requis, a « conçu avant l'échéance de six mois ». On suppose que c'est la femme qui n'avait pasl'âge requis ; si elle devient enceinte, la nullité est couverte. La nullité du mariage est particulièrement grave quand il y a des enfants, dont le sort va être compromis. Or, dans l'hypothèse, la nature s'est chargée de protester contre la présomption d'impuberté àraison de l'âge ; mieux vaut alors fermer les yeux sur l'irrégularité.

On s'est demandé, dans ce dernier cas, si la grossesse de la femme survenant couvrirait la nullité résultant du défaut d'âge de la part du mari. On n'en saurait douter ; il y a parité de motifs ; tout au plus peut-on faire cette réserve : à moins qu'il ne soit établi que le mari n'est pas le père de l'enfant, preuve qui ne peut se faire que par Faction en désaveu de paternité. Nous en reparlerons ultérieurement.

Toujours esjt-il que la nullité pour insuffisance d'âge est susceptible de se couvrir et se couvre à bref délai. Voilà donc une nullité absolue qui est susceptible de se couvrir.

La nullité pour clandestinité se couvre aussi, quoiqu'absolue. En effet, sinon aux termes, au moins par application de Tarticle 196, la nullité se couvre, dans ce cas, par la possession d'état : « Lorsqu'il y a possession d'état, et que << l'acte de célébration du mariage devant l'officier de l'état

^' La phrase est de Portalis, dans V Exposé des motifs. Voy. Locré, IV, p. 513.

« civil est représenté, les époux sont respectivement non « recevablcs à demander la nullité de cet acte. »

On poss^de un état quand on en jouit, quand on s'en prévaut ostensiblement, publiquement et notoirement. La notoriété est Télément nécessaire de la possession d'état ; elle consiste dans Tensemble des circonstances constitutives de la publicité. Elle ne prouve pas qu'on ait en droit l'état possédé, mais elle établit au moins qu'on le possède en fait ; en d'autres termes, posséder un état c'est passer publiquement pour l'avoir. L article 321 indique, non pas précisément à propos du mariage, mais à propos de la filiation, quels sont les éléments constitutifs de la possession appliquée à l'état. Il s'agit, dans cet article, de la possession d'état d'enfant légitime ; le texte dit : « La possession d'état s'établit par « une réunion suffisante de faits qui indiquent le rapport de « filiation et de parenté entre un individu et la famille à <( laquelle il prétend appartenir. Les principaux de ces faits (( sont : que l'individu a toujours porté le nom du père auquel « il prétend appartenir, que le père l'a traité comme son « enfant et a pourvu en cette qualité à son éducation, à son « entretien et à son établissement, qu'il a été reconnu cons- <( tamment pour tel dans la société, qu'il a été reconnu pour « tel par la famille. » Appliquant ces notions à l'état d'époux, nous dirons ici : la possession d'état s'établit par une réunion suffisante de faits supposant le rapport de mariage entre deux personnes. Les principaux de ces faits sont : que la femme a porté le nom du mari, qu'ils se traitent et se comportent comme mari et femme, qu'ils passent dans la société pour être mariés. On a, depuis bien longtemps, réduit les éléments de la possession d'état à trois : nomen, tractaim, fama.

D'après l'article 196, la possession d'état d'époux couvre le vice de clandestinité. Le texte, il est vrai, ne dit pas précisément cola ; à tout le moins, il n'est pas explicite. D'une part, il n'attache cet effet à la possession d'état qu'au regard des époux. Les époux, dit-il, sont non recevables à demander la nullité. 11 faut lire : les époux ni personne autre ; la nullité disparaît absolument. D'autre part, il ne dit pas précisément qu'il s'agit là de la nullité du mariage et semble plutôt prévoir la nullité de l'acte de mariage, de l'acte de l'état civil. Mais il n'est pas possible de l'entendre ainsi qtceia

30ur une raison décisive : c'est que les formes ne sont pas îxigées à peine de nullité dans les actes de l'état civil. Quand article 196 déclare les époux non recevables à demander la auUité de cet acte^ l'acte dont il s'agit, est la célébration du mariage, id quod actiim est; demander la nullité de Pacte ?eut dire : demander la nullité du mariage pour clandestinité. De sorte que la possession d'état postérieure au mariage 3st regardée comme couvrant l'irrégularité de la célébration, m d'autres termes la clandestinité.

Ce n'est certainement pas le sens grammatical du texte ; mais on sort comme on peut des textes défectueux, ainsi que les mauvais pas. C'est en ce sens que l'article 196 est depuis longtemps interprété et appliqué *. La publicité donnée au mariage, après la célébration, par la possession d'état et la notoriété qui en résulte couvrent toutes les irrégularités relatives aux publications, aux formes de la célébration, à la rédaction de l'acte de mariage, en un mot aux formalités; elle est une fin de non-recevoir contre l'action en nullité pour clandestinité.

Le texte ainsi interprété, ou plutôt transposé, est très rationnel et très satisfaisant au point de vue pratique. Voici pourquoi. Les formalités qui, d'après la loi, doivent précéder ou accompagner le mariage ont pour but de porter le projet de mariage d'abord, ensuite le mariage lui-même à la connaissance des tiers. Or la publicité ultérieure, résultant de la possession d'état, de la notoriété de cette possession répare ce qui peut avoir manqué à la publicité primitive ; car, dès que le mariage est annoncé aux tiers, et il l'est par la possession d'état, qu'importe quand et par quel moyen ? Donc il est rationnel que la possession d'état couvre les irrégularités de forme et devienne une fin de non-recevoir contre i action en nullité pour clandestinité.

Par conséquent, la clandestinité, quoiqu'étant une nullité absolue, se couvre.

En résumé, toutes les nullités relatives sont susceptibles de se couvrir ; parmi les nullités absolues, deux se couvrent, deux ne se couvrent pas. Cela suffit à démontrer qu'il n'y a pas concordance, surtout concordance caractéristique, entre la distinction des nullités qui se couvrent ou ne se couvrent