II

(article 1593), à laquelle la jurisprudence ajoute, un peu arbitrairement, la société. Pour tous les autres, puisqu'ils sont permis, comment la femme sera-t-elle autorisée ? L'autorisation du mari suffit-elle, ou faut-il celle de justice? Les textes ne prévoient pas l'hypothèse et les anciens auteurs ne la prévoyaient pas davantage, puisque les contrats étaient prohibés jadis.

En un point, il est certain que le droit commun cesse d'être applicable. Il ne peut être question de faire intervenir la justice dans les termes de l'article 219, c'est-à-dire au casoiile mari refuse d'autoriser la femme. Cest bien évident, car, si le mari ne veut pas que la femme contracte, vainement le tribunal autoriserait celle-ci ; il dépendrait toujours du mari de ne pas conclure le contrat. A plus forte raison ne peut-il en être question si la femme se refuse à contracter ; la justice ne saurait, sous prétexte d'autorisation, contraindre la femme à traiter.

La question ne se pose pratiquement que si les deux époux sont d'accord pour traiter. On peut dire alors que la femme ne peut agir qu'autorisée de justice, en ce sens que le tribunal pourrait, malgré l'accord des conjoints, refusera la femme l'autorisation de contracter. Que faut-il admettre? Le système de l'incapacité de la femme est fécond en bizarreries ; c'est assurément une des objections qu'on y peut faire.

Pour répondre avec sûreté, il serait utile de savoir d'où procède l'incapacité de la femme mariée. Si la nécessité de l'autorisation provient de ce que la femme a besoin d'être protégée, vu son inexpérience habituelle des affaires, on ne comprendrait pas que le mari pût ici valablement l'autoriser. Le protecteur est suspect quand son intérêt est engagé, là où il y a contrariété d'intérêts. C'est une vérité évidente, dont il est fait application en matière de tutelle dans les articles 450 alinéa 3 et 420 alinéa 2, et qu'exprime le brocard nemo potes t esse aiictorin rem siiam. Le contrôle de la justice ne devrait-il pas remplacer ici l'autorité maritale? Si, au contraire, la nécessité de l'autorisation répond à une prérogative de l'autorité maritale, l'autorisation du mari suffit, car elle remplit son but ici comme ailleurs. Nous reviendrons sur ce point après avoir exposé toutes les règles relatives à l'incapacité de la femme et nous verrons que rien n'indique quel est au juste le système de la loi.

Alors, la controverse est inévitable. Quelques auteurs exigent l'intervention de justice'. Toutefois, ce n'est pas l'opinion commune ; on regarde généralement l'autorisation du mari comme suffisante ^ La solution est conforme aux textes. En effet, le principe est que le mari autorise ; l'exception est que la justice peut intervenir en cas de refus, d'absence ou d'interdiction du mari ; mais aucune exception n'est faite à la règle en ce qui concerne les contrats entre époux.

Telle est la doctrine qui prévaut. Toutefois, il faut avouer que c'est une assez singulière incohérence à la charge de la théorie de l'incapacité de la femme mariée ; spectacle singulier que de voir le mari autorisant sa femme à contracter avec lui-môme ! Croit-on bien efficace une autorisation ainsi donnée? 11 faut alors conclure qu'il en sera de même quand il s'agira de contrats non point passés avec le mari, mais dans lesquels le mari a un intérêt, quoique passés avec un tiers. 11 y a même ici quelques raisons de plus, puisque la femme, aux termes des articles 1419et 1431, s'engage valablement avec le consentement du mari comme caution de celui-ci.