TITRE V

202. Avec le titre V (articles 144 à 228), nous allons entrer dans un nouvel ordre de faits et d'idées. 11 sera encore question des personnes, puisqu'elles sont Pobjet de tout le livre 1 du Gode civil. Jusqu'ici, nous les avons envisagées comme individus isolés : c'est l'individu, comme tel, qui est français ou étranger, qui jouit ou est privé de ses droits civils, qui a un état civil et un domicile, dont l'existence est certaine ou qui est absent. Les quatre premiers titres du livre I forment le droit de l'individu ; ils sont relatifs aux éléments constitutifs de l'individualité dans la cité et dans l'Etat. Désormais, nous allons envisager les personnes non plus comme individus, mais comme membres d'une famille, au point de vue des rapports de famille, des droits et des obligations qui en découlent. Les titres V à X du livre 1 forment le droit de famille, sont relatifs aux éléments constitutifs de la famille. Le titre V est relatif au mariage, le titre VI, qui n'est que l'annexe et la suite du précédent, s'occupe du divorce, le titre Vil de la filiation, le titre VIII de l'adoption : c'est la constitution, l'établissement des rapports de famille. Vient ensuite le titre IX, qui traite de la puissance paternelle, le titre X de la tutelle, dont il faut rapprocher la portion du titre V (articles 212 et suivants) relative à l'autorité maritale: c'est l'organisation de l'autorité dans la famille. L'ensemble forme le droit de famille.

Le centre du sujet, c'est le titre VII, qui traite de la filiation, c'est-à-dire du rapport qui rattache l'enfant à ses père et mère (paternité, maternité) et, par l'intermédiaire des père

et mère, aux parents de ceux-ci. Ce rapport, effet de la filiation, constitue la parenté. La famille, au sens légal du mot, est le groupe des personnes unies par un rapport de parenté, c'est-à-dire qui descendent les unes des autres (parenté directe), ou qui, sans descendre les unes des autres, remontent à un auteur commun (parenté collatérale). Ces distinctions sont faites et les procédés usités pour le calcul des degrés de parenté sont indiqués à propos d'un des droits de famille les plus notables, le droit de succession, dans les articles 735 à 738.

La parenté ainsi entendue, c'est-à-dire le rapport qu'établit la filiation, est l'origine et la cause des droits et des obligations de famille. Elle est de deux sortes, comme la filiation qui la crée, dont elle est la suite. Si les père et mère sont unis par le mariage, la filiation est dite légitime ; la parenté qui en résulte est dite elle-même légitime. Si les père et mère ne sont pas mariés, la filiation, qui se produit hors mariage, est dite naturelle ; la parenté qui en résulte est dite ellemême naturelle. C'est au détail de ces distinctions qu'est consacré le titre VII du livre I, intitulé De la paternité et de la filiation.

Or, à tous égards, qu'il s'agisse des manières admises de prouver la filiation et par suite la parenté, qu'il s'agisse de l'étendue des rapports de parenté, qu'il s'agisse enfin des effets civils de la parenté, c'est-à-dire des droits et obligations qui en résultent, à tous égards, la parenté légitime, dans notre droit, est traitée autrement que la parenté naturelle. L'opposition se retrouve partout dans le droit de famille et c'est une question de grande importance morale et sociale que de savoir sur quoi repose cette opposition et dans quelle mesure les différences traditionnelles aujourd'hui maintenues sont rationnelles et équitables.

On comprend alors pourquoi le législateur a placé le mariage en tête des droits de famille ; il est le fondement de la parenté légitime et par suite de la famille légitime. Hors mariage, la filiation et la parenté qui en résulte sont naturelles. Puisque toute l'organisation de la famille repose sur cette distinction, c'est par le mariage qu'il fallait commencer ; de là la place donnée au titre du mariage.

Il y a bien une troisième sorte de parenté, en sus de la parenté légitime et de la parenté naturelle ; mais elle n'est

qu'une imitation artificielle de la parenté proprement dite : c'est la parenté par adoption ou adoptive, qui fait l'objet du titre VIII. Ce titre, dès lors, n'est qu'une annexe du droit de famille. Nous y verrons dans quelle mesure l'adoption imite la filiation, quels effets la parenté adoptive emprunte à la parenté proprement dite.

L'ordre général des idées étant ainsi tracé, abordons Pétude du titre V.

208. Le mariage, qui fait l'objet de ce titre, est le mariage proprement dit, en d'autres termes l'union conjugale, qu'il ne faut pas confondre avec le contrat de mariage, lequel est toute autre chose. Le mariage, en effet, est l'occasion de deux conventions ou contrats.

1** La convention de mariage, c'est-à-dire de se prendre pour mari et femme, de s'unir à titre d'époux. Elle est reçue par l'officier de l'état civil et constatée par un acte de l'état civil : l'acte de mariage. C'est le mariage proprement dit, l'union conjugale. Les articles 144 à 228 et quelques autres qui sont au titre des actes de l'état civil y sont relatifs, notamment l'article 75 alinéa 3, qui arrête la forme du mariage. Contrat solennel, il suppose l'intervention d'un officier public, l'officier de l'état civil. Le mariage résulte du prononcé de l'union par l'officier de l'état civil. Jusque-là. même après l'échange des consentements, il n'y a qu'un projet. Les formalités qui suivront n'ont plus trait qu'à l'établissement de la preuve.

2® Une autre convention a pour objet le régime des biens. Elle règle les suites du mariage quant aux biens des époux, quant à leurs intérêts pécuniaires. Elle fait l'objet d'un acte notarié, le contrat de mariage, qui établit le régime matrimonial (articles 1387 et suivants, notamment article 1394).

Les deux conventions sont connexes, en ce sens qu'elles interviennent toutes deux à propos du mariage ; mais elles sont différentes : elles le sont par leur objet et par leur forme. L'une et Tautre peuvent être appelées le contrat de mariage ; Tusage est d'appeler la première le mariage, la seconde le contrat de mariage.

Le titre V traite seulement du mariage proprement dit, c'est-à-dire de l'union conjugale ; il est question du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux au titre V du livre III (articles 1387 à 1581).

204. Ce qu'est le mariage, si on l'envisage en lui-môme et en dehors du caractère que peut lui assigner la loi positive à un moment donné, on le sait de reste et il est superflu de le dire. Les définitions qu'on en a présentées ne valent que par leur plus ou moins de mérite littéraire. Aucune n'en a donné une idée plus élevée et plus vraie que celle formulée par le jurisconsulte Modestin au troisième siècle de notre ère : Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae^ divini et humant juris commiinicatio *. C'est l'union pour la vie, l'association sans réserve de deux destinées que la nature a faites incomplètes Tune sans l'autre, c'est en un mot le consortium omnis vitae qui constitue l'union conjugale.

La définition aujourd'hui classique est celle qu'a donnée Portalis lors de la discussion du Code civil. Elle n'est qu'une paraphrase, corrigée assez mal à propos, du texte de Modestin. Le mariage, dit-il, est « la société de l'homme et de la « femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour « s'aider, par des secours mutuels, à porter le poids de la « vie, et pour partager leur commune destinée. » La formule n*est pas mauvaise, quoique cette définition, toujours citée, ne vaille pas celle de Modestin. Elle a deux défauts.

D'abord elle sacrifie à la phrase, ce qui est toujours un mal. Les mots pour s'aider à porter le poids de la vie n'ont que faire dans une définition juridique. C'est une parole de moraliste, presque une phrase. 11 y a plus : c'est une idée fausse, car ce n'est pas dans cette pensée et pour cela qu'on se marie.

En outre, la définition contient quelque chose de trop. II n'est pas exact, aujourd'hui du moins, que la procréation des enfants soit de Tessence du mariage. La preuve en est qu'on ne fait plus difficulté d'admettre, ce qui resta toujours douteux dans l'ancien droit, la validité des mariages in extremis vitae momentis, quoiqu'il soit dès lors certain qu'aucune consommation ne suivra. La procréation des enfants est donc le résultat naturel, elle n'est ni le but ni la fin nécessaire du mariage ; elle n'est pas, en tous cas, de son essence.

N'insistons pas sur ces définitions plus ou moins classiques. La meilleure est celle qui exprime le plus simplement ce que chacun sait d'ailleurs : le mariage est la convention par laquelle deux personnes de sexe diff'érent unissent pour la vie leurs destinées à titre d'époux.