Suprà, p. 153 et

à-dire par le contrat de mariage, par conséquent avant le mariage (article 2140) \

L'hypothèque est alors limitée d'un commun accord entre les deux intéressés. La convention portant sur ce point sera discutée comme toute convention matrimoniale ; on calculera les droits actuels de la femme, on évaluera ses droits probables et finalement on limitera Thypothèque en conséquence. La solennité de lacté assure Tindépendance de la femme, et la convention fait loi.

L'article 2140 détermine sous quelles conditions et dans quelle mesure l'hypothèque peut être restreinte par ce moyen.

Il limite le droit des parties sous deux rapports, l** L'hypothèque ne peut pas être détruite (article 2140 in fine)^ mais seulement restreinte et spécialisée. La loi, d'ailleurs, ne fixe pas de limite minima\ elle décide seulement que la restriction ne peut pas aller jusqu'à la suppression '. 2* La convention qui intervient à ce sujet n'est valable que si elle intervient entre époux majeurs. Le texte est formel. Pourquoi cette condition?

On se l'explique à la rigueur en ce qui concerne la femme, dont les garanties légales vont se trouver diminuées. Encore aurait-il fallu assimiler à la femme majeure la femme dûment assistée, conformément au principe posé par l'article 1398. Mais l'assimilation n'a pas été faite. Dès lors il est difficile d'admettre que la femme mineure, même autorisée dans les conditions de l'article 1398, puisse consentir par conlrat de mariage une restriction de son hypothèque légale; si on l'admettait, Tarticle 2140 n'aurait plus de sens^

i. Celte restriction ne peut résulter d'aucun autre acte que le contrat de mariage,fût-il authentique et antérieur à l'union des époux : Pont. Privilèges ei hypothèques^ 1, n* 549.

2. H y aurait suppression si l'hypothèque légale était cantonnée sur des immeubles du mari que la femme se réserverait d'indiquer au cours du mariage : Ntmes 4 mai 1888, D. P. 1889. 11.195, Sir. 1889.11.238. —11 en serait de même si l'hypothèque était cantonnée sur la part indivise du mari dans un immeublfl ; car, par l'effet du partage, Timmeuble peut tomber dans un autre lot que celui du m^ri, auquel cas l'hypothèque de la femme disparaît : Cass. 9 mars 1886, D.P. 1886.1.353 (note de M. Flurer)» Sir. 1888.1.241 (note de M. Labbé). - 16 avril 1888, D.P. 1888.1.249, Sir. 1888.1.216.

3. Sic^ Pont, Privilèges et hypothèques^ I, n» 351,— Aubry et Rau, 5« édition, m, p. 390 et 391, texte et note 42,— T\ïéihrà,PrivUhges et hypolhèques.n^ 100, — Guiliouard, Contrat de mariage, I, n« 304 ; — Cass. 19 juillet 1820, Sir. 1820.Î.336, — Limoges 2 avril 1887, Sir. 1888.V.216.

Quant au mari, la condition de majorité ne s*expiique plus du tout en ce qui le concerne. Il ne peut que gagner à la restriction de l'hypothèque, et on ne voit pas, dès lors, de raisons pour exiger de lui des conditions spéciales de capacité. Aussi beaucoup d'auteurs' croient-ils pouvoir n'exiger la majorité que de la part de la femme, bien que larticle 2140 dise: « les parties majeures », au pluriel. Mais si Ton fait tant que de toucher au texte, il vaudrait mieux n'en tenir aucun compte, et se référer au droit commun tel qu'il résulte de l'article 1398; Tarticle 2140. en exigeant que les parties soient majeures, sous-entendrait cette idée complémentaire : sauf à elles, si elles sont mineures, à se faire habiliter conformément au droit commun.