o L'hypothèque légale des femmes peut être restreinte

jadioiairement, c'est- à-dire par décision de justice à la demande du mari.

Cette restriction est seule possible au cours du mariage. C'est aussi la seule qui soit possible au cas de minorité des époux, du moins au cas de minorité de la femme, pour ceux qui n'exigent pas la majorité de la part du mari.

Au moment de la rédaction du contrat de mariage, le mari n'avait pas songé à dégrever sa fortune immobilière en restreignant l'hypothèque de la femme ; c'est seulement au cours du mariage qu'il éprouve le besoin de le faire, soit pour contracter un emprunt, soit pour vendre un de ses immeubles sans que l'acquéreur soit obligé de purger. Ou bien lexagération de la garantie hypothécaire de la femme ne devient manifeste qu'après le mariage, soit que la fortune immobilière du mari ait augmenté, soit que les droits de la femme aient diminué au delà des prévisions premières : par exemple, elle était créancière et elle a fait emploi ou remploi. Dans tous ces cas, il est bon que la faculté soit réservée au mari de faire restreindre par jugement l'hypothèque légale de la femme. De là l'article 2144.

Cette restriction judiciaire est encore, en un certain sens, conventionnelle, car elle ne peut s'opérer que de l'accord

i. En ce sens : Aubry et Rau, 5* éditioa, III, p. 390, texte et note 41, — Demante et Colmet de Santerre, Cours analytiquey IX, n» ili bis III, ~ Thézard. PrtvHi*ges et hypothèques, n» 100. — Conlrà : Clément, Questions pratiqua sut l'hypothèque légale de la femmes n<» 37.

UYFOIHÈQUES SPÉCIALES IvT GÉNÉRALES 169

(les parties: « Pourra pareillement le mari, du consente-

«ment de sa femme », dit Tarticle 2144 ^

Mais ce consentement ne suffit pas. Le législateur a voulu mettre la femme à Tabri des insistances intéressées du mari, du penchant qu'elle pourrait avoir à céder pour ne pas montrer de défiance envers lui. Aussi la restriction n'est-eile admise que sous trois conditions.

1* 11 faut que l'hypothèque n*ait pas été restreinte déjà par contrat de mariage *. Cette condition n'est pas exigée d une manière expresse par l'article 2144. Mais l'article 2143 Texige à propos de l'hypothèque du mineur, qui ne peut plus être restreinte au cours de la tutelle quand elle Ta été déjà par Tacte de nomination du tuteur ; et la rédaction même du début de l'article 2144 (ne pourra pareillement)semble indiquer que le régime est le même pour l'hypothèque de la femme. La règle, d'ailleurs, est aussi peu rationnelle dans un cas que dans l'autre, car la situation peut avoir changé depuis l'ouverture de la tutelle ou le commencement du mariage.

2^ Il faut que les quatre plus proches parents de la femme aient été consultés sur l'opportunité de la restriction (article 2144) '.

3<> La restriction doit être prononcée par jugement, « après « avoir entendu le procureur de la République et contradic- « toirement avec lui », dit l'article 2145.

7Q4. Que la restriction ait été convenue par contrat de mariage ou qu'elle résulte d'un jugement rendu à la requête

1. Cass. 9 mars 1886, D. P. 1886.1.353 (note de M. Fturer), Sir. 1888. 1.341 (note de M. Labbé), — Bordeaux 4 août 1891, D. P. 1894.1.113.

2. Mais Tarticie 2144 ne fait pas obstacle à ce que l'hypothèque soit restreinte judiciairement après avoir déjà fait Tobjet dune première réduction aa cours du mariage : Agen 28 décembre 1887, Sir. 1889.11.194.

3. Cette assemblée de parents ressemble beaucoup à un conseil de famille, et les règles relatives à la composition du conseil de famille sont applicables, notamment celles de Tarlicle 401 : Agen 28 décembre 1887, Sir. 1889.11. W, - Trib. du Puy l«f mars 1888. D. P. 1891.1.313.

Mais il y a des différences. D*abord rassemblée de parents est moins nombreuse que le conseil de famille. D'autre part, son avis, n'étant pas exécutoire, n'est pas susceptible d'un recours en justice : Chambéry 28 mars 1874, D. P. 1875.1.39. C'est seulement quand le tribunal .sera appelé à statuer sur ift restriction que les intéressés pourront critiquer la composition de rassemblée: Trib du Puy !•' mars 1888, précité.

170 PHlVILÈfîES ET HYPOTHÈQUES

du mari au cours du mariage, elle peut se produire sous deux aspects.

Tantôt il est convenu ou décidé que l'hypothèque ne portera que sur un immeuble ou sur certains immeubles. G est la restriction par cantonnement ; l'hypothèque est cantonnée sur certains immeubles du mari et les autres se trouvent affranchis.

Tantôt il est convenu ou décidé que l'hypothèque ne portera pas sur certains immeubles désignés, les autres restant grevés. C'est la restriction par voie d'exclusion.

Les deux manières de procéder aboutissent, en définitive, au même résultat pratique. Si les inscriptions n'ont pas encore été prises, il ne pourra pas en être pris sur les immeubles dispensés ; si elles ont été prises, il y a lieu de les rayer (article 2145 in fine).

Cependant il y a un intérêt pratique à distinguer suivant que la restriction a lieu par cantonnement ou par exclusion. Cet intérêt se présente relativement aux formalités de rinscription. Dans le cas de cantonnement, l'hypothèque devient spéciale au point de vue de l'inscription ; au contraire, elle reste générale dans le cas d'exclusion ^

705. Dans les deux cas, soit avant soit pendant le mariage, le consentement de la femme est une condition indispensable pour la restriction.

Il y a discussion sur le point de savoir si le mari a légalement un moyen d'obtenir la restriction malgré le refus de la femme. La question ne se pose pas en ce qui concerne la restriction avant le mariage ; car, à défaut d accord, les parties ont toujours la ressource de ne pas se marier. Mais supposons que l'étendue excessive de l'hypothèque se manifeste seulement après le mariage, ou que le besoin pour le mari de restreindre l'hypothèque se révèle seulement au cours du mariage; supposons de plus, mettant les choses au pis, que la femme ne se refuse à la restriction que par une crainte sans fondement ou même par esprit de taqui-

1. Qu'elle ait lieu par voie de oantonnement ou d'exclusion, la restriction ne produit pas des effets irrévocables. Si les circonstances l'exigent, on peut revenir sur la restriction opérée. Voy. Aubry et Rau, 5« édition, IIl, p. 657, — Dcmante et Colmetde Santerre, Cours analytique, IX, n» 115 bit lII, — Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et hypothèques, II, n» 1037 ; — cpp. Paris 10 février 1857, D. P. 1857.11.125, Sir. 1857.11.124, — Paris 30 août 1878 et Cass. 28 avril 1875, D. P. 1873. (.316, Sir. 1875.1.304.

nerie, en un mot sans motif. La loi donne-t-elle au mari le moyen de vaincre la résistance de la femme ?

L*article 2144 exige en termes formels le consentement de la femme. Mais existe-il quelque autre expédient?

Le doute est possible pour deux raisons.

D*abord, il serait désirable que le mari pût vaincre une résistance systématique, qui peut lui être très dommagea* Me sans utilité pour la femme.

D'autre part, en dehors du mode de restriction prévu par les articles 2140 et 2144, il en existe un autre, qui est prévu par l'article 2161 sous le nom de réduction des inscriptions : « Toutes les fois que les inscriptions prises par un créancier « qui... aurait droit d'en prendre sur les biens présents ou « sur les biens à venir d*un débiteur, sans limitation conve- « nue, seront portées sur plus de domaines dilTérents qu*il N n'est nécessaire à la sûreté des créances, Faction en « réduction des inscriptions, ou en radiation d'une partie '' en ce qui excède la proportion convenable, est ouverte au t< débiteur.... »

La fin du texte ajoute que la disposition n'est pas applicable aux hypothèques conventionnelles ; et cela va de soi, puisqu'elles ne sont pas générales ^ Mais, en dehors de cette exception, l'article 2161 s'applique à toutes les hypothèques.

Il s'applique certainement aux hypothèques générales soumises à rinscription : hypothèque judiciaire 'et hypothèque légale de l'Etat. Tant qu'elles ne sont pas inscrites, ces hypothèques n'ont aucune valeur; une fois l'inscription prise, le débiteur a le bénéfice de larticle 2161 .

Maintenant cet article est-il applicable à l'hypothèque des femmes ?

Rationnellement, il n'y a aucune raison pour qu'il ne soit pas applicble ; il y en a, au contraire, de très sérieuses pour qu'il le soit. L'intérêt général exige que le crédit im-

1. Da moment que la spécialité des hypothèques conventionnelles est l'obstacle qui empêche qu*on leur applique Turticie 2161, il n*y a pas de raison pour ne pas regarder ce texte comme applicable dans le cas spécial de rarticle 2130 (suprà, n^* 663 et 664, p. 142 et 143). Le débiteur pourrait deoiander la réduction si le créancier avait pris des inscriptions successives SDF plus d'immeubles qu*il n'était utile pour la sûreté de la créance. Voy. Anbry et Rau, 5« édition, III, p. 649.

2,Suprày no 611.

172 PIUVILÈGES KT HYPOTHÈQUIiS

mobilier soit ménagé, qu*il ne soit pas entamé sans besoin; Tintérôt individuel du mari exige que ses immetibles soient affectés seulement dans la mesure où cela est utile à la femme. Pourquoi les tribunaux ne pourraient ils pas faire céder la résistance de la femme quand elle est injustifiable ou mal intentionnée? Le système serait celui-ci : ou bien l'hypothèque n'est pas inscrite, et il y a lieu à restriction (article 2144), ou bien elle est inscrite, et alors il y a lieu à la réduction de Tarticle 2161.

La thèse a été soutenue. L'article 2144 indiquerait la forme à suivre quand la femme donne son consentement. Le mari pourrait invoquer 1 article 2161 quand la femme ne consent pas. Les deux dispositions se compléteraient l*une ^autre^

Mais, si on se place au point de vue des textes, il est difficile, sinon impossible d'appliquer simultanément les deux articles, l'un ne donnant au mari le droit de demander la restriction qu'avec le consentement de la femme (article 2144), l'autre lui permettant de l'obtenir sans ce consentement (article 2161). L'application simultanée de ces dispositions serait contradictoire ^

La jurisprudence l'a reconnu par de nombreux arrêts*. Le système de la jurisprudence est celui-ci. Le procédé de restriction prévu aux articles 2140 et 2144 est le seul qui soit applicale à Thypothèque de la femme. Celui qui est indiqué par l'article 2161, sous le nom de u réduction des « inscriptions » n'est applicable qu'aux hypothèques générales soumises à l'inscription : hypothèque judiciaire, hypothèque de l'Etat, hypothèque conventionnelle au cas de l'article 2130 \ Ajoutons que l'article 2161 devient applicable aux hypothèques dispensées d'inscription quand elles ont été inscrites.

1. Aubry et Rau, 5« édition, 111, p. 648 à 650, ^ Paris 16 juillet 1813. Sir. 1814.11.33, — Nancy 26 août 1825. Sir. 1826.11.149, — la Réunion 11 mai 1861, D. P. 1861.11.232, Sir. 1861.11.468.

2. Pont, PriuUègeê et hypothèques, I, n*559, — Demanteet Colmet deSanterre, Cours analytique, IX, n^ 115 bit I, — Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et hypothèques. 11, n» 1028.

3. Paris 31 mai 1851. D. P. 1852.11.111, Sir. 1851.11.531, ~ Limoges 9 mars 1859, O.P. 1859.11.155, Sir. 1859.11.449, —Cass. 2 juin 1862, D. P. 1862.1. 358, Sir. 1K62 1.^61. — Agen 19 mars 1863, D. P. 1863.11.51. Sir. 1863.11.116, — Caen 26 décembre 1861, D. P. 18K8. 11.212, — Gass. 23 juin 1868, D. P. 1868.1.318, Sir. 1868.1.393, — 9 mars 1886, D. P. 1886.1.353 (note de M. Flurer;, Sir. 1888.1.241 (note de M. Labbé).