Cass., 20 octobre 1S92, S. P

6. Cas»., 1" juillet 1S93 et 28 )aillell894, S. P. 96.1.374; 15 juin 1895, S. P. 95.1 375 ; 13 mars 1896, S. P. 96.1.544.

7. Voir Cass., 31 mai 1899, S. 91.1 425, P. 91.1.1024 et la note de M. Villev

P. 1901.1.252; 27 janvier 1900, S. P. 02.1.109.

8. Toulouse, 16 juin 1897, S. P. 98 2.137 et la note de M. Labbé ; Cass., 23 octobre 1898, S. P. 1900.1.250. — Voir supra, n" 6-»6, p. 808 et note 1.

868 DEUXIÈME PARTIE. LlYRE II. CHAPITRE III

lion légale de la force probante des moyens de preuve, qui constitue le système des preuves légales supprimé dans notre législation, avec la réglementation légale des conditions d'admission et de production des moyens de preuve, qui s'impose aux juges pour éviter les abus et les surprises, pour sauvegarder les droits des parties ou d'autres droits également respectables, sans altérer le caractère et la portée du système delà preuve morale et de l'intime conviction.

SECTIO.N III. — Aloyens de preuve et conditions d^tduiission.

724. — Les modes de preuve directe sont: — l°la connaissance personnelle dujuge ; — 2° la preuve par expertise, qui n'est que le complément de la précédente ; — 3*^ la preuve testimoniale ; — 4"^ l'aveu ; — 5° la preuve par écrit ou instrumentale ou préconslituée.

Les modes de preicve indirecte sont les présomptions.

725. — Au point de vue de leurs conditions d'admission, il faut distinguer la phase préparatoire de la police judiciaire et de l'instruction et la phase définitive de l'audience et du jugement ; ces deiix phases sont nettement séparées dans notre système de procédure. La première, sous la forme inquisiloriale, est secrète et non contradictoire, consacrée aux recherches personnelles des officiers de police judiciaire et du juge d'instruction, sauf le contrôle de l'inculpé assisté de son défenseur dans les conditions particulières de la loi du 8 décembre 1897; elle a pour but de renseigner le magistrat instructeur sur le dt^gré suffisant des soupçons pour donner suite au procès et renvoyer l'inculpé devant le tribunal qui doit le juger définitivement ; les ordonnances du juge d'instruction sont basées sur de simples probabilités et n'ont qu'un caractère provisoire (Voir supra, n°' 668 et 669). La seconde phase est, au contraire, à raison de la forme accusatoriale qu'elle revêt, publique et essenliellemenl contradictoire, n'a pas pour but d'éveiller de simples soupçons, mais de faire naître une certitude, ne se borne pas à une solution provisoire, mais au contraire tend à une solution définitive. En conséquence, les magistrats chargés de la recherche et de l'instruction, agissant, non dans l'intérêt particulier de l'accusation ou de la défense, mais dans Tintérêt général de la découverte de la vérité, peuvent s'éclairer par tous les moyens, et la production des preuves doit être plus largement autorisée dans la phase inquisiloriale de la police judiciaire et de l'jnsliuction que dans la phase publique et

iMOYENS DE PREUVE ET FORCE PROBANTE DE CES MOYENS 869

coniradictoîre de l'audience et du jugement, où les preuves sont administrées par les parties elles-mêmes dans leur propre intérêt, sont soumises à la discussion contradictoire et présentent un caractère définitif qui nécessite de plus grandes précautions et de |)lus sérieuses garanties. C'est ainsi, par exemple, que le transport sur les lieux et la visite des lieux peuvent s'opérer pnr le juge d'ins-truclion en l'absence de l'inculpé, mais en présence de son adversaire, le ministère public (art. 62, Inst. cr. ), tandis que tes actes lorsqu'ils sont ordonnés et accomplis par le tribunal qui doit juger, tribunal de police, tribunal correctionnel ou Cour d'appel, Cour d'assises, ne peuvent J'être que contradicloirement et en présence des parties '. 11 en devrait être rationnellement de même pour les expertises ^.

726. — Relativement aux témoignages, la détermination des? témoins qui peuvent être entendus, et leur mode d'audition, varient suivant la phase du procès dans laquelle on se trouve : — Si les incapacités de témoigner en justice résultant des articles 34, n° 3 et 42, n° 8, du Code pénal, sont communes à l'instruction et au jugement, il n'en est pas de même des causes de récusation établies par les articles 156 et 322 du Code d'instruction criminelle qui permettent aux parties de s'opposer, devant le tribunal, à l'audition : — l'' des ascendants des prévenus ou accusés ; — 2° de leurs descendants ;

— 3° de leurs frères et sœurs ; — 4° de leurs alliés aux mêmes degrés; — 5° de leur mari ou de leur femme ^ ; — 6° des dénonciateurs dont la dénonciation est récompensée par la loi ; — 7° des parties civiles qui, parties poursuivantes, ne peuvent être témoins * ;

— 8'' des co-accuàés quoique leurs causes aient été disjointes -'. Ces causes de récusation n'exislent pas au cours de l'instruction contre

<ie» diverses personnes, qui peuvent être entendues par le juge d'instruction, comme témoins, sous serment ®. Dans Tinslruction, la dé-

1. F. Hélie, VI, n»» 2625, 2902. 3549. — Dans ce sens, Cass , 27 novembre 1875, S. 76.1 385, P. 76.944 ; 30 avril 1860, D. 60.5.114 ; 5 septembre 1828, S. P. clir.

2. F. Hélie, IV, no 1897 ; VI. n°» 2621, 2903 ; VII, n" 3555. — Conti-a : Jurisprudence : Cass , 27 décembre 1879, S. 81 1.487, P. 81.1.1230; 15 novembre 1894, S. et P. 95.1 55, qui écarle toute application par analogie de l'article 315 du Code de procédure civile et n'applique que les articles 43 et 44 du Code d'instruction criminelle, même à la période du jugement. — Voir cependant pour la préseuce nécessaire du défenseur à la nomination d'un nouvel expert ou au remplacement d'un expert déjà nommé par la Cour d'assises : Cass., 19 juillet 1895, S. et P. 96.1.59; 22 décembre 1882 (en sousnote sous l'arrêt

-précédent, S. et P. 96.1 60.

3. Voir pour le cas d'adulfère, Cass , 27 février 1879, S. 79.1.333, P. 79.810.

4. Cass., 12 septembre 1889, S. 90.1.544, P. 90.1.1303 et la note.

5. Haute-Cour de justice, 26 décembre 1899, S. P. 1901 2.59 et note de 11. Ësmein, § 3.

6. F. Hélie, IV, n» 1843 et Pratique criminelle, I, n» 163. — Cass., 20 jan-

870 DEUXIÈME PARTIE. LIVRE TI. CHAPITRE Ilï

sîgnatîon de témoins à entendre apparl'ent absolument au juge d'instruction, qui jouit, pour cette désignation, d'un pouvoir absolument discrétionnaire ; les parties intéressées peuvent bien indiquer au juge les témoins qu'elles désirent faire entendre, mais elles ne peuvent les citer elles-mêmes et n'ont aucun moyen légal de contraindre le juge d'instruction à les faire citer (art. 71, Inst. cr.) '; au contraire, dans la phase contradictoire et définitive du jugement, les parties ont le droit personnel de citer les témoins (art. 153, 189, 315, Inst. cr.). — Dans le cours de l'instruction, à raison de son caractère spécial et provisoire, les dépositions des témoins, même faites sous serment, sans être de simples renseignements, ne sont pas encore considérés comme de vrais témoignages - ; en conséquence, même lorsque la clôture de l'instruction a été prononcée^ les articles 361 et 362 du Gode pénal sont inapplicables à ces dépositions, si elles sont mensongères, et les peines du faux témoignage ne sont pas encourues ^ ; elles le sont, au contraire, pour les fausses dépositions devant les juridictions de jugement, après la clôture des débats *. La loi, en autorisant l'audition des enfants au-dessous de quinze ans au cours de l'instruction, diacide qu'ils seront entendus sous forme de déclaration et sans preitation de serment (art. 79, Inst. cr. ) ; cette disposition n'a pas été reproduite pour l'audition des témoins devant les juridictions de jugement ; on en avait tout d'abord tiré la conclusion, d'une part, que ces enfants ne peuvent être entendus sous serment par le juge d'instruction, d'autre part,

vier 1898, S. P. 99.1.110. Ces personnes pourront être entendues devant la Cour d'assises, sans qu'on puisse s'opposer à leur audition, à titre de simple renseignement et sans prestation de serment, en vertu du pouvoir discrétionnaire du président (art. 269, Inst. cr.). Cass., l3aoiU 1863 {Bull, crîm., no2l9 4 janvier 1876 {Rull. o-irn., n» 5) ; 12 janvier 1882 (Bull, crim., n° 18; 2l juillet 1887 (Bull, crim., n» 278); Voir C ass., Seine, 22 juillet 1899, S. P. 02.2 182 et la note. — Mais le droit de récusation et d'opposition à l'audition de ces personnes est absolu devant le tribunal correctionnel et le tribunal de simple police, parce que le pouvoir discrétionnaire n'existe pas devant ces juridictions et qu'on ne peut entendre devant elles des témoins sans prestation de serment, à titre de simple renseignement : Cass., 8 janvier 1892, S. P. 92.1.224; 28 juillet 1893, S. P. 93 1.490 : 13 novembre 1896, S. P. 97.1.430; 16 nov. 03, D. OS. 1.383, pour le tribunal de simple police ; — Cass., 25 mars 1892, S. P. 92.1.336 et le renvoi, pour le tribunal correctionnel.