LIVRE 111. MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

c Quid si l'acte portail que Thcritage est franc d'hypothèque? Le créancier qui, en recevant l'acte comme notaire, ou en le souscrivant comme témoin, aurait soullVrt cette clause sans réclamation, serait-il censé avoir remis son hypothèque? 11 y a lieu de le penser. 11 paraît que la loi 9, § 1, fî. Qu'ib. niod p'uin. solv. le décide. McvvUls dkchal antc rcnipublicam fundum sibi obligatum fuisse... Inveniebatur aulcm Mœviiis, instrnmento cautionis ciim republicà fado à Scio fl.vdim mlli alii esse obugàtcm. Quœro, an aciio aliqua in rem Mœvio compclerc potcst? Modesliiius rcspondit pigmis, cui is de quo quœrilur consentit, minime euni relinercposse. Si on doutait que le créancier dût être présumé avoir absolument remis son hypothèque en souscrivant l'acte où était cette clause , au moins il n'est pas douteux qu'il ne pouvait l'exercer contre l'acquéreur à qui l'héritage aurait été vendu , ou contre le nouveau créancier à qui il aurait été hypothéqué par cet acte; car s'il n'a pas voulu remettre son hypothèque, il ne peut se disculper d'avoir, par sa dissimulation, concouru avec le débiteur à tromper cet acquéreur ou ce nouveau créancier : c'est pourquoi ils auront contre lui l'exception de dol. Mais les signatures du créancier à un acte qui énonce qu'un certain héritage de son débiteur n'est chargé d'aucune hypothèque, peut quelquefois ne préjudicier en aucune manière à son droit d'hypothèque; savoir, lorsqu'il y a lieu de présumer qu'il a pu apposer sa signature sans prendre lecture de l'acte, puta lorsqu'il a signé, lionoiis causa, un contrat de mariage en sa seule qualité de parent ou d'ami. >

Ces décisions nous semblent fort justes, et elles devraient Ctre suivies aussi sous le Code.

304. Cependant la cour de Bordeaux, par son arrêt du 7 avril 1807, s'en est écartée dans un cas où le débiteur, il est vrai, n'était point intervenu dans l'acte par lequel le créancier avait donné mainlevée de son inscription, et où, parle fait, celte inscription n'avait pas été rayée, parce que le créancier avait depuis rétracté la mainlevée qu'il avait donnée, encore bien qu'un autre créancier prétendît avoir

traité sur la foi de celte mainlevée, et avant la rétractation.

Dans l'espèce, par acte notarié du i 6 ju in 1 8 1 G, le sieur Pineau iils déclare consentir à la radiation d'une inscription par lui prise la veille sur les biens de son père. Mais il est bon d'observer que ce dernier ne fut point partie à cet acte. La radiation de l'inscriptionnefuipoint, du reste, opérée. Ultérieurement, le 22 août 1822, Pineau fils déclara au conservateur des hypothèques rétracter son consentement à la radiation, et lui fit défense de l'opérer. Il paraît que Pineau père lui-même, débiteur, déclara renoncer à la mainlevée de l'inscription qu'avait donnée son fils. Cependant un ordre ayant été ouvert sur Pineau père pour la distribution de ses biens, un sieur Gerbeau, créancier hypothécaire sur les mêmes biens, prétendit que, quoique inscrit postérieurement à Pineau fils, il ne devait pas moins être colloque avant lui, parce qu'il avait contracté, disait-il, sur la foi de la mainlevée que Pineau avait consentie de son inscription.

L'étal provisoire de collocalion ayant placé Gerbeau après Pineau fils, un jugement de première instance du tribunal d'Angoulême réforma cet ordre de collocalion, et plaça, au contraire, Gerbeau avant Pineau ; mais la cour de Bordeaux, sur l'appel, réforma ce jugement par les motifs suivants : « Altcndu que l'inscription de Pineau a subsisté malgré la mainlevée qu'il en avait consentie par acte du 16 juin 1816; que cet acte n'est point sijnallagmaliqiic; que ceux qui auraient pu en faire usage n'en ont point profilé pour faire opérer la radiation ; que les choses étant encore en- j tières à cet égard lorsque Pineau a déclaré qu il révoquait le consentement par lui donné à ce que l'inscription fût radiée ; que cette révocation ayant eu lieu avantqueson consentement à la radiation eût été accepté, elle a détruit radicalement l'effet de l'acte en mainlevée du 16 juin, et a laissé l'inscription dans toute sa force. » Ainsi, la cour n'a point vu dans l'acte de mainlevée de l'inscription, une renonciation absolue à l'hypothèque, car autrement l'existence de l'inscription aurait été bien indifférente. Elle n'y a pas vu une renonciation absolue, parce que le débiteur, ni aucun autre, n'y

TITHK XVIII. DES 1»UI\ ILÉGES \H DES II Vl'( CHÈQUES.

avait été partie; qu'il était l'ouvrage du créancier seul, et que la radiation n'ayant point été opérée par suite de ce niéuicacte, il avait pu être révoqué par celui qui l'avait fait, et avant qu'un autre en eût fait usage. Toutefois, s'ileùt été établi en fait que le nouveau créancier n'avait traité avec le même débiteur que sur la foi de l'acte de mainlevée, dont le débiteur lui aurait représenté une expédition, et sans avoir eu connaissance de la révocation, il eût été difficile de ne point lui tenir compte de celte circonstance ; car celui qui avait donné la mainlevée de son inscription aurait eu à se reprocher de l'avoir induit en erreur, et comme tout fait quelconque de l'homme qui cause du préjudice à autrui, oblige celui parla faute duquel il est arrivé, à le réparer (art. 15S2), le second créancier aurait été bien fondé, par voie d'exception, à prétendre à la préférence sur le premier, comme le décidait Polhior d'après les lois romaines.

305. La cour de Toulouse, par arrêt confirmé en cassation, le 2 mars 1850 («), a jugé que le consentement donné à la radiation d'une inscription hypothécaire, n'emporte pas renonciation à l'hypothèque elle-même; en conséquence, que le créancier qui l'a consentie peut, s'il n'est pas ensuite payé, prendre une autre inscription sur les mêmes biens. Cela doit dépendre des termes dans lesquels est conçu l'acte de mainlevée, mais, en thèse générale, on doit dire que le conscnleraenià la radiation de l'inscription est une renonciation à l'hypothèque, à moins de réserve contraire.

On a aussi jugé en cassation (-2) qu'un créancier hypothécaire inscrit, qui, dûment appelé à un ordre, laisse, faute de production, prononcer contre lui la déchéance ou forclusion, et la radiation de son inscription, ne perd pas pour cela d'une manière absolue l'efiet attaché à son droit d'hypothèque; que, bien qu'alors sa créance soit réputée non inscrite, il peut néanmoins encore demander, si les créanciers produisants et colloques n'ont pas épuisé les sommes à distribuer, que le restant de ces sommes lui soit payé par préférence aux créan-

ciers chirographaires. Ainsi, il ne serait point censé parla avoir renoncé à son droit d'hypothèque, si ce n'est à l'égard de ceux qui, venant après lui dans l'ordre des inscriptions, ont été utilement colloques sur les deniers restants.