LIVRE 111. MAMÈUES IVACQUKUIR L.\ PROPRIÉTÉ

» seront convenues qu'il no sera pris il'inscrij»- > lion (|ue sur un ou certain<; inimeublos du » mari, les immeubles qui ne seraient pas in- » diqués pour l'inscription resteront libres et 9 affranchis de l'hypothèque pour la dot de la 1 femme et pour les reprises et conventions » matrimoniales. H ne pourra pas être convenu » qu'il ne sera pris aucune inscription. > Ce texte fait naître plusieurs observations.

55. D'abord, quoiqu'il dise les parties viajeureg, il est clair qu'il n'est pas nécessaire que le mari lui-même soit majeur pour pouvoir stipuler la restriction de l'hypothèque sur ses biens, attendu que cette restriction est toute dans son intérêt et qu'un mineur peut toujours faire sa condition meilleure. On est généralement d'accord sur ce point.

5C. Mais quoique le mineur habile à contracter mariage, soit habile à consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible , pourvu qu'il suit assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage lui-même (article 1398) (i), néanmoins la femme mineure ne peut, avec cette assistance, consentir à la restriction de son hypothèque. Sous ce rapport, l'art. 2iiO est une modification apportée au principe général consacré par l'art. LîOS. On a craint la trop grande facilité que les parents de la femme apporteraient à celle restriction. Ces mots, jxirtics majeures, employés dans l'article ^1 iO, n'auraient en effet aucun sens s'ils devaient .s'entendre aussi des mineurs assistés de leurs parents dans leur contrat de mariajïc , puisque les mineurs ne peuvent valablement consentir de conventions mnirimoniales sans cette assistance, par conséquent qu'il ei1t été inutile d'exiger d'une manière spéciale la majorité pour celle dont il s'.igit, si la femme mineure devait être répuiée majeure pour celte convention par cela seul qu'elle serait assistée de ses parents on la faisant. C'est ce qui a été jugé par la cour de cassation, section civile,

le 10 juillet 1820 (2), confirmant, après un délibéré très-bien molivé, un arrêt de la cour de Paris, du 2 avril 1819(3).

Le contraire avait toutefois été jugé par celte dernière cour, le 10 août 1810 (i) ; et Delvincourt était de l'avis de ce dernier arrêt.

57. S'il avait été convenu qu'il ne serait pris aucune inscription, la convention étant nulle suivant l'article 2140 lui-même, l'hypothèque couvrirait tous les immeubles du mari, présents et à venir, à moins qu'elle n'eût été restreinte ultérieurement.

Mais quelque peu considérables que fussent les immeubles désignés comme devant être affectés de l'hypothèque, la restriction serait valable, si l'on n'avait pas eu toutefois évidemment pour but d'éluder la loi en ne désignant qu'un objet d'une valeur insignifiante, comme seraient par exemple quelques toises do terrain, dans un cas où la dot serait de quelque importance.

58. Puisque l'on peut convenir qu'il ne sera pris d'inscription que sur un ou certains immeubles, cas dans lequel les autres immeubles du mari sont affranchis de l'hypothèque, ce qui s'entend même aussi des immeubles futurs; par la même raison l'on peut convenir qu'il ne sera point pris d'inscription sur tels ou tels immeubles, que le mari, peut-être, se propose de vendre; et, dans ce cas, l'hypothèque subsiste sur tous les autres immeubles présents du mari, et affectera aussi ses immeubles futurs. Celle stipulation est même généralement plus favorable à la femme, que celle qui est liilcra- Icmcnl prévue par l'article, puisque, par elle, la généralité des immeubles du mari se trouve encore soumise à l'hypothèque; tandis que par l'autre stipulation, la généralité des biens, au contraire, s'en trouve affranchie. Mais l'on sent que, pour que celle clause soil valable, il est nécessaire que le mari ail d'autres immeubles, autrement l'on contreviendrait de la sorte à la disposition de l'article, qui défend de sli-

(1) Code (le HoUanJe. art. 206.

(2)Sirey, 1820, 1,3.56.

(3j» f^. encore «Un» ce sens, Caen, 1-5 juillet 1836

(.Sirey, 37, 229) ; Grenier, no 269; TrophtiQ, Hi/p., no 637 l>h.

(4) Sirey, 1817, 2, 94.

TITRE XVIIi. DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES.

puler qu'il ne sera pris aucune inscription. En vain objeclerait-on qu'il est possible que des biens viennent à échoir par la suite au mari, car il est possible aussi qu'il ne lui en avienne point.

59. Si , dans le cas de la reslriction de l'hypothèque, opérée de l'une ou de l'autre sorte, les immeubles qui resteraient assujettis veuaienl à éprouver de notables détériorations, de manière à ne plus présenter de sullisantos sûretés pour la dot et les reprises de la femme, ainsi que pour l'exécution des conventions matrimoniales, nous ne doutons pas que la femme ne fût bien fondée à exiger un supplément d'hypothèque, comme le pourrait faire, en pareil cas, un créancier avec hypothèque conventionnelle, conrormémonl à l'art. 2151 ; car, par la clause du contrat de mariage , la sienne a pris, en quelque sorte (i) , le caractère de l'hypothèque conventionnelle.

On devrait aussi le décider ainsi dans le cas où il serait venu à échoir à la femme quelques nouveaux droits importants, comme une succession de biens mobiliers, pour sûreté desquels l'hypothèque restreinte serait insuffisante, encore que les biens désignés dans le contrat n'eussent point subi de dégradations.

Mais l'hypothèque supplémentaire, dans l'un et l'autre cas, n'aurait rang, à l'égard des tiers, que du jour de l'inscription; et l'impuissance où serait le mari de la fournir ne suffirait généralement point pour autoriser la femme à demander la séparation de biens, laquelle ne peut être obtenue que lorsque le désordre des affaires du mari met en péril la dot de la femme, et donne lieu de craindre que ses biens soient insuffisants pour assurer la restitution de la dot et des reprises de la femme. (Art. 1-44d) (2).

60. La disposition de l'art. 2140, que nous venons d'expliquer, est applicable aux immeubles du tuteur, lorsque les parents, en conseil de famille, ont été d'avis qu'il ne serait pris d'inscription que sur certains immeubles. (Article 2141.)

61. Dans les deux cas, le mari, le tuteur et le subrogé tuteur ne sont tenus de requérir rinscri|)iion que sur les immeubles indiqués (Art. 2142.)

62. Et lorsque l'hypothèque n'a pas été restreinte par l'acte de nomination du tuteur, celui-ci peut, dans le cas où l'hypothcque générale sur ses immeubles excéderait notoirement les sûretés suffisantes pour sa gestion, demander que celte hypothèque soit restreinte aux immeubles suffisants pour opérer une pleine garantie en faveur du mineur. (Art. 2145.)

65. La demande doit être formée contre le subrogé tuteur, et elle doit être précédée d'un avis de famille. {Ibid.)

64. Il n'est pas nécessaire, au surplus, pour que le tribunal puisse prononcer la restriction de l'hypothèque, que l'avis de la famille soit affirmatif; la loi ne l'exige pas; elle exige seulement que la demande soit précédée d'un avis de famille, et cet avis, comme en matière d'interdiction, n'est exigé que pour éclairer la religion du tribunal, et non pas pour dicter sa décision. Comme, en sens inverse, la demande pourrait être rejetée, quoique l'avis de la famille fût favorable; autrement ce serait le conseil de famille qui, en réalité, prononcerait la restriction de l'hypothèque, tandis que, de la combinaison des articles 2141 et 2145, il résulte bien évidemment que le conseil n'ace pouvoir que par l'acte même de nomination du tuteur.

65. Mais il paraît résulter aussi du dernier de ces articles que, lorsque l'hypothèque a déjà été restreinte par l'acte de nomination du tuteur, celui-ci ne peut plus demander une nouvelle restriction; car l'article dit : lorsque l'injpollièque n'a pas clé restreinte par l'acte de nomination du tuteur, celui-ci peut, etc.; donc lorsqu'elle l'a été, il ne peut plus former de demande à ce sujet, à moins toutefois qu'il ne fasse réformer en ce point la délibération du conseil de famille, comme n'ayant pas sufli-

(1) Nous disons en quelque sorte, car cela n'est pas vrai rinscription dans les dix ans ne pourrait pas être oppose d'une manière absolue : l'hypothèque reste toujours lé- à la femme, gale , et par conséquent le défaut de renouvellement de (2) Code de Hollande . art. 241.

LIVRK III. M.\Mi:ilES IVACQUKRIR LA PROimiKTÉ.

saronuMii icstroinl l'hypoilièque, ainsi que nous pensons qu'il en aurait le droit en vertu de l'art. 885 du Code de procédure, et en se conformant, à cet ellet, aux rèj;les prescrites par ce même article.

t)6. Le mari peut aussi, depuis le mariage, comme le tuteur depuis que la tutelle lui a été déférée, obtenir la restriction de l'iiypothèque légale; l'articlo "2111 porto : i Pourra paroille-

> ment le mari, du consentement de sa l'emmc,

> ei après avoir pris l'avis des quatre plus pro- » ches parents dicelle, réunis en assemblée de

> famille, demander que l'iiypoilièque i;énérale

> sur tous ses immeubles, pour raison de la • dot, des reprises et conventions malrimo- » nialcs, soit restreinte aux immeubles suffî- » sants pour la conservation entière des droits

> de la femme. >

67. Il est clair qu'il est nécessaire pour cela que la femme soit majeure, puisque, suivant ce qui a été démontré plus haut, elle doit l'être pour pouvoir consentir la restriction même par son contrat de mariajie, l'assistance et le consentement de ceux-là mêmes dont le consentement est nécessaire pour la vijliditédu mariage étant insuflisants à cet effet, si elle est mineure.

68. Il faut aussi que lliypoilièquc soit encore générale sur tous les immeubles du mari, qu'elle n'ait point été restreinte par le contrat (le mariage; c'est la restriction de celle hypothèque générale sur tous les immeubles, que l'article permet au mari de demander; c'est sur ce point qu'il statue; il est en corrélation avec l'article précédent, ainsi que le démontrent les mots pourra pareillement le mari, etc., par lesquels il commence; or, l'article précédent statue dans l'hypothèse où l'hypothèque du mineur n'a point été restreinte par l'acte de nomination du tuteur. Et l'on sent aisément la raison de cette décision ; dès qu'il y a eu convention expresse dans le contrat de mariage louchant les immeubles qui seraient affectés de l'hypothèque, l'hypoilièque est en quelque sorte devenue conventionnelle; la clause est une partie intégrante du contrat de mariage, et il ne <loit pr)s êirc permis d'y donner atteinte,

même du consentement de la femme et de ses proches parents; car les conventions matrimoniales ne peuvent être changées après la célébration.

Et cela serait vrai non-seulement dans le cas où, dans le contrat de mariage, il aurait été convenu qu'il ne serait pris inscription que sur un ou certains immeubles, ce qui était un affranchissement de la généralité des autres, mais aussi dans le cas où, ainsi que nous l'avons supposé plus haut, il aurait été convenu qu'il ne serait pas pris d'inscription sur tels ou tels immeubles, cas dans lequel tous les autres sont restés soumis à l'hypothèque de la femme; car la rédaction de l'article fait clairement entendre que la demande du mari à fin de restriction de l'hypothèque légale, doit se présenter seulement dans le cas où il n'y a pas eu de restriction par le contrat de mariage.

69. Les jugements sur la demande des maris et des tuteurs ne sont rendus qu'après avoir entendu le procureur du roi, et contradicloirement avec lui. (Art. 2145.)

70. Dans le cas où le tribunal prononce la réduction de l'hypothèque à certains immeubles, les inscriptions prises sur tous les autres sont rayées. {Ibid.)

71. On tombe bien généralement d'accord que, lorsque la femme était déjà obligée envers quelqu'un, elle a pu, par un nouvel acte, et sans observer les formalités dont il vient d'être parlé, renoncer en sa faveur à son hypothèque légale sur les biens de son mari , soit d'une manière générale, soit sur certains biens seulement; et que cela a pu avoir lieu, soit par une clause de renonciation, soit par une déclaration de subrogation ou de cession à ladite hypothèque, car elle exerce par cela même son droit; elle l'exerce par' le ministère de son créancier auquel elle le transporte, et pour se libérer d'autant envers lui.

Et l'on a vu au tome XII, n° 1-44, et au tome précédent, u" 274 , que la cour de cassation a jugé, par arrêt de cassation, du 14 janvier 1817 (i), que la fen)mc qui se rend solidaire-

(l)Sircy, 1817.1, 14G. Par une faute <le copiste, eel

TITR1<: XVIII. DES PRIVILÈGES ET DES HVl»OTHÉQUES.

oo

ment, avec son mari , covenderesse d'un immeuble apparlenanl à celui-ci, renonce par cela même, pour elle et ses autres créanciers, au droit d'exercer son hypotiièque légale sur cet immeuble au préjudice de l'acheteur, auquel elle doit la garantie; qu'à ce cas s'applique parfaitement l'adage is qucm de evktione tend (iclio, eumdem agcnlcm rcpcUit cxceptio.

On a pareillement vu, aux endroits précités, que, d'après plusieurs arrêts, que nous y mentionnons aussi, il en est de même de la femme qui hypothèque conjointement et solidairement avec son mari un immeuble de celui-ci et affecté de l'hypothèque légale, quoiqu'elle ne fût d'ailleurs alors point personnellement obligée envers le créancier quant à la dette elle-même; que, par là, elle perd le droit de pouvoir exercer son hypothèque sur rimmeuble au préjudice de ce dernier : ce qui revient à une renonciation positive de l'hypothèque à son profit.

72. Ce dernier point ferait toutefois diûiculté si l'on devait s'attacher à la doctrine d'un arrêt de la cour de Dijon, du 3 février 1821 , confirmé par arrêt de rejet , du 9 janvier 1822 (i).

Il résulterait de cet arrêt que la renonciation ou la subrogation de la femme à son hypothèque légale n'est valable qu'autant que la femme l'a consentie en raison d'une oblujal'ion préexistante de sa part, à'un contrat antérieur; ce sont les termes mêmes de cet arrêt, et répétés plusieurs fois; que celte renonciation ou subrogation est nulle si la femme l'a consenlie dans le seul intérêt du mari , faute de l'emploi des formalités prescrites par les articles 2144 et 2145. D'après cela, la renonciation tacite de la femme à son hypothèque légale, par la constitution faite par elle d'une hypothèque sur l'immeuble du mari, conjointement et solidairement avec lui, devrait être nulle aussi, attendu que la femme ne doit pas pouvoir faire indirectement ce qu'on lui interdit de faire ouvertement.

Mais ce système serait en opposition manifeste avec celui de la cour de cassation elle-

même, puisque, parl'arrôtdu 14 janvier 1817, cité ci-dessus, cette cour a très-bien reconnu, et par arrêt de cassation, que la femme, en se rendant solidairement covenderesse, avec son mari, d'un immeuble appartenant à celui-ci, avait par cela même renoncé au droit de pouvoir exercer son hypothèque légale sur l'immeuble au préjudice de l'acquéreur; or, la raison est absolument la même dans le cas d'hypothèque que dans celui de vente.

En effet, si, à raison du régime en communauté qu'auraient, par hypothèse, adopté les époux, on peut supposer que la vente de l'immeuble du mari peut profiter indirectement à la femme, par les facilités qu'elle doit procurer à la communauté; de même on peut supposer que la constitution d'hypothèque de cet immeuble peut lui être utile. Aussi ne saurions-nous admettre la doctrine de l'arrêt de Dijon dans des termes si généraux, si absolus, que pour que la renonciation à la priorité d'hypothèque soit valable, il faut que la femme la fasse en raison d'une obligation préexistante de sa part, en vertu d'un contrat antérieur. Il nous paraît indubitable, au contraire, que la renonciation à l'hypothèque légale, ou la subrogation à celte hypothèque, consentie par la femme dans un acte par lequel elle contracte au profit du subrogé une obligation quelconque, soit de garantie, comme dans les cas ci-dessus ,^soit tout autre engagement, est une renonciation valable. Ce n'est donc pas en ce point que consiste la véritable difficulté; selon nous, elle se présente seulement dans l'espèce d'une renonciation faite par la femme à son droit d'hypothèque , uniquement en vue de venir au secours de son mari , et sans contracter elle-même aucune obligation personnelle quelconque envers celui au profit duquel celte renonciation a lieu; et telle était, il est vrai, l'espèce sur laquelle la cour de Dijon a eu à statuer. Comme la question est de la plus haute importance, et que la jurisprudence ne paraît pas encore irrévocablement fixée sur ce point, nous pensons qu'il ne sera pas inutile de rapporter les faits et les motifs de l'arrêt, tels qu'on les trouve dans le

arrêt a mal à propos la date du 11 janvier 1814 dans les ■volumes que nous venons d'indiquer.