Du principe qu'il faut être propriétaire

du fonds assujetti , ou avoir reçu mandat du propriétaire , pour pouvoir y établir des servitudes , il suit encore que celui qui n'a qu'une part indivise dans le fonds , comme le tiers , le quart , ne peut , sans le consentement de ses copropriétaires, en constituer qui soient obligatoires pour eux (i). Elles ne le deviendraient que par leur ratification, parce que la ratification équipolle au mandat. Mais il ne pourrait cependant lui-même s'opposer à leur exercice , quoique la ratification n'eût pas encore eu lieu : il doit au moins respecter ses actes (3).

5-45. La qualité de propriétaire, avec la capacité de contracter ou de disposer, suffit sans doute pour pouvoir constituer valablement des servitudes : mais pour le faire avec des effets permanents, il faut, de plus, être propriétaire incommu table , du moins généralement (4) ; car si la propriété vient à se résoudre dans la main du constituant par l'effet d'une révocation, d'une rescision ou d'une condition résolutoire, les droits qu'il a lui-même concédés à des tiers s'évanouissent avec le sien , par application de la règle si connue, et érigée en loi dans l'article 212o relativement aux hypothèques, resolulo jure danlis , resolvilur jus accipieiitis. Mais nous reviendrons sur ce point quand nous traiterons de l'extinction des servitudes.

.*>i(i. La circonstance que les biens d'une personne sont grevés d'hypothèques, ne l'empêche sans doute pas de les grever aussi de servitudes, mais elfe ne peut néanmoins le faire au détriment des droits de ceux à qui elle a consenti ces hypothèques. Telle servitude, en effet, par exemple la prohibition de bâtir sur un terrain situé dans une ville, enlèverait à ce terrain la majeure partie de sa valeur, et diminuerait, dans la même proportion, celle du gage déjà consenti aux créanciers, et sur la foi duquel ils ont contracté : aussi le

I Pourra, bien entendu, s'il-, étaient héritier* ayant droit .1 une réserve, que le testaient n'eût pai disposé au delà de la quotité disponible. Au surplus, ils pourraient, dans le doute sur le point de -..noir si cette quotité n'a pas été dép i isée par le legs de Ij Mrrilode lui-même, user de h faculté '|u<; Part, 017 leur donne dans un ras analogue, el . en conséquem e , ou exi

rulrr 1,1 dispnsi|i"ii, nu il, ml, uni, r la quotité disponible Cil lu-

i-ur, ,, Cr. qui ru raierait.

;J I. 2, Il a, S. n 11

:î Voyez tupra, n 1 i'ii!.

( i Nous disons généralement, parce qu'il \ a qnelqnei esceplions, notamment pour le cas ou les servitudes auraient été constituées pu I" ■ envoyés en possession définitive, el que l'absenl reparaîtrait : il reprendrai! ses biens dans l'état ou ils se trouveraient art. 132). Il en scia il de même si c'étaient s, s enfants ou descendants qni vinssent les réclamer dans les trenti 11 i ii le I i! . I. art. 938 runf'i dm aussi une modification du pi in- ' 'I '

principe en lui-même n'est- il susceptible d'aucune objection ; toute la difficulté consiste dans l'application.

D'abord , supposons qu'au moment où les créances hypothécaires deviennent exigibles , les immeubles sont encore dans la main du débiteur : l'expropriation, faute de payement, peut en être poursuivie par les créanciers, sans égard aux servitudes dont il s'agit; mais nous croyons qu'il faudrait assigner, avant l'adjudication , ceux au profit desquels elles ont été constituées, pour les faire annuler contradictoirement avec eux, comme ayant été établies en fraude de ces créanciers. L'article 1467 (t) serait applicable. 11 en devrait même être ainsi, encore que la fraude ne fût point prouvée , si le préjudice était réel et de quelque importance ; car le débiteur n'a pu, par son fait, diminuer les sûretés qu'il avait données à ses créanciers, et ceux qui ont reçu de lui les cessions des servitudes n'ont pu les accepter que sous l'obligation de respecter , dags tous leurs effets, les droits qui étaient déjà acquis à d'autres sur les mêmes biens.

Mais si l'adjudication avait eu lieu sans que l'annulation des concessions eût été prononcée contradictoirement avec les parties intéressées, l'adjudicataire serait obligé d'en souffrir l'exercice, puisqu'il serait censé avoir acquis en conséquence; sauf son recours contre le débiteur pour celles qui n'étaient point apparentes et qui n'auraient pas été déclarées dans le cahier des charges, et même, si ces servitudes étaient tellement onéreuses qu'il serait évident que l'adjudicataire n'aurait pas acquis s'il les avait connues, le droit de demander contre ce dernier la résiliation du contrat d'adjudication, par application de l'art. 1658 (2).

Si les immeubles avaient été aliénés 'depuis la constitution des servitudes, et que l'acquéreur se mit en mesure de purger les hypothèques, en offrant un prix aux créanciers inscrits, nous pensons, si cette offre leur paraissait insuffisante, qu'ils devraient, en surenchérissant dans le délai, et sous les conditions prescrites par la loi, procéder contre les cessionnaires des servitudes comme il vient d'être dit sur le cas où l'expropriation est poursuivie contre le débiteur lui-même ; carie prix offert étant moindre en raison de l'existence des

(1) Code de Hollande, art. 1377 p) Ibid., art. 1538.

servitudes, les créanciers hypothécaires éprouveraient par cela même un préjudice s'ils ne les faisaient annuler, afin de pouvoir faire vendre les immeubles à un prix supérieur. Cela n'a pas besoin d'être plus amplement démontré ; et tout ce qui vient d'être dit est applicable, quelle que soit l'espèce d'hypothèque au préjudice de laquelle les servitudes auraient été consenties : qu'elle soit légale, judiciaire, ou conventionnelle, n'importe; et , nonobstant le droit de pouvoir en faire prononcer l'annulation , le créancier porteur d'une hypothèque de celte dernière qualité pourrait invoquer Fart. 1 188 (3) , et prétendre que le débiteur est déchu du bénéfice du terme, pour avoir, par son fait, diminué les sûretés qu'il lui avait données par le contrat ; car, en l'exposant ainsi à un procès dont l'issue est toujours plus ou moins incertaine, et accompagné de difficultés plus ou moins graves , c'est réellement avoir diminué ses sûretés.

547. Au surplus, dans aucun cas l'acquéreur d'une servitude ne peut, comme l'acquéreur de l'immeuble lui-même, l'affranchir deshypothèques par l'offre d'un prix aux créanciers hypothécaires. La purge des hypothèques n'a point été instituée en faveur des cessions de servitudes, mais en faveur des transmissions de propriété : elle est même incompatible avec la nature du droit de servitude ; car ce droit réside sur un immeuble déterminé, et la translation qui en serait faite sur un autre fonds ne pourrait être que l'extinction de la première servitude et la constitution d'une nouvelle : or, c'est ce que les principes n'admettent pas. Aucun des créanciers hypothécaires auxquels le prix serait offert, même celui qui aurait un fonds joignant l'héritage assujetti, et auquel une semblable servitude pourrait convenir, n'aurait le moyen de surenchérir pour acquérir celle dont il s'agit ; par conséquent , privé de cette faculté , l'offre d'un prix quelconque ne peut lui être valablement faite. Un tiers ne pourrait pas davantage l'acquérir, et telle est la raison pour laquelle les servitudes , quoiqu'elles soient des droits réels immobiliers comme l'usufruit des immeubles, ne peuvent cependant être hypothéquées par elles-mêmes, abstraction faite' du

(3) Code de Hullande, art. 1307.

fonds au profit duquel elles existent, tandis que ne supplée en rien le défaut de lien. La stipulation l'usufruit des mêmes biens peut l'être sans diffi- du fermier, du locataire , aurait sans doute son culte (art. 2118) ; car une telle hypothèque ne effet comme toute convention qui n'est pas contraire aux lois et aux bonnes mœurs , mais elle ne produirait le droit réel , ni sur le fonds de celui qui aurait fait la promesse , ni en faveur du fonds affermé ou loué : il n'y aurait qu'un simple droit d'obligation , dont l'effet ne serait relatif qu'aux contractants , et cesserait à l'expiration du bail : au delà, le fermier ou le locataire est sans intérêt, et c'est ce qui répond parfaitement au raisonnement de quelques auteurs , qui ont cru voir dans l'art. 1121 précité la confirmation de la conven-

présenterait aucune sûreté à celui qui la recevrait.

Par qui peuvent être acquises les servitudes dérivant du fait de l'homme.

548. Comme, en principe , on ne peut stipuler pour autrui (art. 1119) (i) , il faut , en général , pour pouvoir attribuer valablement une servitude

à un fonds, être propriétaire de ce fonds, ou avoir tion comme servitude, parce que , selon eux, elle

reçu mandat du propriétaire. était la condition de la stipulation que le fermier

ou le locataire faisait pour lui-même. Cet article

549. Ainsi , le fermier, le locataire, n'ont pas est inapplicable à la question , parce que le prin-

qualité à cet effet , quand même ils se seraient cipal , la constitution de servitude , ne pouvait

portés fort de faire agréer la convention au pro- être stipulé par lui à cause du défaut de qualité,

priétaire. On peut bien, en se portant fort pour et qu'il serait contraire aux principes que ce fût

un tiers , promettre valablement que ce tiers don- une convention , dont l'effet n'est que très-secon-

nrra ou fera quelque chose , parce qu'alors on est daire comparativement, qui validât ce qui ne

moins censé promettre le fait de celui-ci que son pouvait avoir lieu pour cette cause, propre fait ; mais, hormis les cas où la stipulation

que l'on fait pour un tiers est la condition d'une 550. 11 en serait de même de la stipulation de

stipulation que l'on fait pour soi-même , ou d'une servitude faite par l'usufruitier. Cependant, sui-

donation que l'on fait à un autre (art. 1121) (2) , vant le droit romain, dont la disposition à cet

on ne stipule pas valablement pour autrui , même égard devrait être suivie chez nous , l'emphyléote

en se portant fort que le tiers ratifiera; car s'il peut valablement stipuler des servitudes au profit

en était autrement , le principe ne signifierait rien , puisqu'il faut bien supposer, pour qu'il y ait lieu à la question , que le tiers veut profiter de la stipulation , et par conséquent qu'il ratifie : or, la loi «lit qu'on ne peut , en général , s'engager ni stipuler en son propre nom que pour soimême (:-.) , et elle ne fait exception, quant à la

du fonds , non pas , il est vrai , d'après les principes du droit civil , mais d'après ceux du droit prétorien (1) , qui maintenait les servitudes pendant la durée de l'eniphytéosc.

551 . Mais, comme nous l'avons dit plushaut (5), il ne serait pas nécessaire , dans les principes du

promesse, que pour le cas où celui qui la con- Code, d'être propriétaire en totalité d'un im-

senl si- porte fort que le tiers ratifiera, et quant à la stipulation , que pour les deux cas ci-dessus rappelés. En on mot, le défaut d'intérêt, et par suite le défaut de lien , n'existe pas moins , quoique celui qui a fait la stipulation pour le tiers ait promis la ratification de ce dernier : cette promesse, nécessairement sous-entendue dans la con-

îneuble pour stipuler valablement une servitude au profit de cet immeuble. Celui qui n'en aurait qu'une portion par indivis devrait èlre considéré comme ayant reçu pouvoir de ses copropriétaires d'améliorer la chose commune, d'après les principes généraux de la société; sa stipulation, en ce qui concernerait l'intérêt des associés , devrait

vention , n'ajoute rien à sa force intrinsèque, et d'ailleurs être regardée comme la condition de

(I, Code de Hollande, irt. 1381.

(3) ll.i.l.. .mi. 1383.

.; 1 . ■ principe 1 1 consacré pai uni foule de loù loinauics, notamment [>ar la L. 11, (T de Obligat et aetioiâk.

(4) L. 1, n". de Supcrf. Voyez au tome procédant, nu 035 , rt supra, n ■'< 12.

oïj Vorei supra, n" 407.

celle qu'il a faite pour lui-même, ce qui rendrait applicable l'art. 4121. Tel est aussi le sentiment tle Voet (i) , qui enseigne que le droit moderne , moins rigoureux que le droit romain sur l'effet de la stipulation au profit des tiers, s'éloigne en ce point des principes de cette dernière législation.

552. Au reste, je puis très-bien stipuler une servitude pour un fonds que je n'ai pas encore , mais que je me propose d'acquérir (2) ; car la stipulation est censée faite sous cette condition : si j'acquiers le fonds. Ce cas est semblable à celui où je stipule une servitude pour une maison que je me propose de construire sur mon terrain , insulœ futures (0).

555. Bien mieux , le simple possesseur d'un fonds , même de mauvaise foi , peut lui faire acquérir une servitude par l'usage qu'il en fait. Ce n'est pas là stipuler pour autrui sans mandat; c'est plutôt le fonds qui acquiert la servitude , que la personne elle-même. Tel serait le cas où , au moment delà possession, la servitude s'exerçait déjà depuis un certain temps ; tel serait aussi le cas où le possesseur aurait commencé à l'exercer lui-même , et que la prescription , qui n'a pu courir relativement à l'acquisition du fonds possédé , à cause , par exemple , de la minorité du propriétaire (4) , a pu cependant courir contre le maître de l'héritage sur lequel la servitude a été exercée : on est généralement d'accord sur ce point.

554. La servitude concédée à un propriétaire dont le droit vient à se résoudre avant qu'elle soit acquise au fonds par l'usage, doit, selon nous, et d'après les principes précédemment exposés, cesser avec le droit de celui à qui elle a été concédée. Par exemple , la servitude acquise par an donataire, dont la donation est ensuite révoquée pour survenance d'enfants , cesse par reflet de la révocation. Le donateur, qui ne serait point obligé de souffrir celle que ce donataire aurait imposée sur le fonds (art. 965), parce qu'il le reprend dans l'état où il était lors de la donation , ne doit

point , par la même raison , invoquer la cession faite au donataire , bien que les servitudes soient attachées au fonds. Reprenant son immeuble ex jure antiquo , ce qui s'est fait pendant que cet immeuble était dans la main du donataire est, à son égard, rcs inlcr alios acla, quœ aliis nec noccl nec prodesl.

555. Nous en disons autant de la servitude acquise par l'acheteur avec pacte de réméré, si le vendeur usait de la faculté de rachat. La servitude , par exemple, qui aurait été léguée à cet acquéreur ne devrait point profiter au vendeur, auquel le testateur n'a nullement songé. 11 en aurait été sans doute autrement en droit romain, mais par l'effet d'un principe qui n'a pas été admis dans notre législation. Chez nous le pacte de réméré a des effets réels , et peut , en conséquence, être exercé contre tout détenteur quelconque (art. 1664); au lieu que, suivant le droit romain , il obligeait seulement l'acquéreur à revendre la chose au vendeur, ce qui était une simple aclion personnelle ; la propriété pleine et absolue n'en passait pas moins à l'acheteur par la tradition de la chose , à moins que le vendeur ne lui eût livré qu'une possession précaire : en sorte que, hormis ce cas, le pacte ne s'exerçait point contre les tiers. D'après cela , il n'est pas étonnant que si l'acquéreur eût accepté des cessions de servitudes pendant que le fonds était encore dans sa main , ces servitudes ne suivissent l'héritage dans celle du vendeur : ce n'était là que l'application des principes ordinaires. Mais, dans notre droit, l'acquéreur à réméré n'est pas propriétaire incommutable tant que le délai pour le rachat n'est pas expiré : il n'a jusque-là qu'une propriété résoluble , et l'effet de cette résolution est de le faire considérer comme n'ayant jamais été propriétaire de l'immeuble : d'où il suit que tout ce qu'il a fait relativement à cet immeuble est censé avoir été f;iit par un tiers , sans intérêt , ou dont l'intérêt du moins était résoluble; ce qui rend également inapplicable l'art. 1121 , lors mémo que celui qui reprend l'immeuble , soit dans le cas de donation , soit dans celui de vente

(1) Tit. Communia piœd. tam urb. quant > iist. , n°s 9 et 10. (•}) Ce qu'il f.i ut supposer pour que la question puisse s'élcVcr

(2) L. 2o, j 10, iï. Famil. ercisc; !.. 10, IV. de Servit, prad, dans ce cas, car autrement le possesseur sérail propriétaire, et rust. \oel, tit. de Seri-il., n° 2. non pas seulement possesseur.

(S) ^ oyez supra, 0* M3.

à réméré , aurait déclaré , avant toute protestation de la part du propriétaire du fonds assujetti , vouloir profiter de la stipulation laite par le donataire ou l'acquéreur. En un mot, dans tous ces cas , la cession de la servitude est censée avoir été laite sous la même condition résolutoire, expresse ou tacite , que celle dont était affectée la transmission de la propriété du fonds. On ne peut même raisonnablement supposer que le donataire , l'acquéreur à réméré , ou tout autre dont le droit était révocable , résoluble , ou rescindable, ait pu vouloir autre chose en acceptant cette cession , puisqu'il était sans intérêt à ce qu'elle produisit encore des effets après la résolution quelconque de son droit. Nous croyons fermement que tels sont les vrais principes de la matière , quoique nous n'ignorions pas que quelques personnes aient écrit le contraire.

ooG. Bien qu'il faille être propriétaire du fonds pour lequel on stipule une servitude , afin de la stipuler valablement, rien n'empêche néanmoins qu'un père ne puisse en acquérir une en faveur de l'héritage de son enfant mineur, lors même qu'il ne serait point tuteur de ce dernier, soit parce que la tutelle ne serait pas encore ouverte, la mère vivant encore, soit pour d'autres causes.

Il en est de même du mari à l'égard de celle qu'il stipule] ait pour les biens de sa femme. Il ya pouvoir suffisant à cet effet dans le père ou dans le mari, pouvoir que leur seule qualité fait présumer, et qui existe presque toujours réellement, parce que l'un et l'autre sont chargés par la loi de faire ce qui peut améliorer les biens de la personne placée sous leur protection. Le concédant ne serait donc pas fondé à prétendre ensuite , contre le mineur ou la femme , que la convention n'a été faite que par un tiers sans mandat , et qu'elle pèche en conséquence par défaut de Lien.

t>')7. El dans tous les cas où ce serait un incapable lui-même qui aurait accepté la concession d'une servitude , comme un interdit , une femme mariée non autorisée, le concédant ne pourrait te prévaloir de l'incapacité de celui avec lequel il a traité pour faire annuler cette concession : l'art. 1125 s'y opposerait formellement. L'annulation de l'acte ne pourrait être invoquée que par l'incapable ou son héritier.

SECTION V

LE Ol'ELLES MVMÈRES rEl'VEVT ETRE ÉTABLIES I ES SIITITODU DÉRI- VAIT DU FAIT DE l'uOHKE.

SOMMAIRE

008. Manières générales dont s'élablissent les servitudes dérivant du fait de l'homme.

S 1er.

De l'établissement des servitudes par titre , ou volonté expresse.

559. Les servitudes peuvent être établies à titre gratuit ou à litre onéreux : exemple d'une servitude établie par testament.

5G0. Exemple d' une servitude concédée par donation entre-vifs : en quelle forme l'acte doit avoir lieu.

561. La transcription de l'acte emportant donation de la servitude n'est pas nécessaire.

5G2. Divers actes à titre onéreux par lesquels on peut établir des servitudes.

5G5. Quand la concession a lieu par acte sous signature privée, l'acte doit être fait en double original.

564. En principe, si l'acte n'a pas acquis date certaine antérieurement à l'époque où un tiers aurait reçu un droit sur l'immeuble, il ne peut être opposé au tiers.

5G5. Comment on peut remplacer le titre constitutif d'une servitude.

De l'établissement des servitudes par tacite volonté ou destination du père de famille.