LIVRE HT. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

de sa part de la dette , et peut éviter par là d'encourir la peine même pour sa part ; au lieu epue dans la seconde, un héritier ne peut, pour éviter la peine , même pour sa part , faire des offres de sa portion dans la dette, si ses cohéritiers n'offrent en même temps les leurs , attendu que le payement ne peut se faire partiellement contre le gré du créancier. Mais dans ce dernier cas comme dans le premier , si le créancier a bien voulu recevoir de l'un des héritiers sa part dans la dette , sans réserver ses droits quant à la peine aussi contre cet héritier, et pour sa part , celui-ci en est affranchi : autrement il réclamerait ensuite une partie de la peine sine causa , celle correspondante à la partie de l'obligation qui a été acquittée , ce qui serait blesser la règle qu'on ne peut avoir le principal et la peine. Elle n'a point été encourue pour celte partie , même pour le simple relard, puisqu'il n'y a pas eu de relard quant à cette partie de la dette qu'il a bien voulu recevoir.

En l'absence de la réserve de ses droits quant à la peine , soit par rapport à l'héritier qui lui a fait le payement , soit par rapport à celui qui n'a pas satisfait à l'obligation , on peut soutenir que le créancier ne serait même pas en droit d'exiger de ce dernier la totalité de la peine ; car la dette ayant été acquittée en partie, cette peine reste soumise à la règle générale de l'art. 1231 , et par conséquent le juge pourrait la modifier , en la réduisant à des proportions convenables , suivant les circonstances , en raison du tort que le défaut de payement intégral à l'échéance aurait pu faire éprouver au créancier, qui a bien voulu lui-même consentir à recevoir un payement partiel d'un cohéritier , sans faire de réserve au sujet de la peine.

Mais si , en recevant de l'un des héritiers , avant l'échéance de la dette , ou même lors de l'échéance , le payement de sa part, le créancier réserve ses droits quant à la peine , qui serait due sans préjudice de l'obligation principale , cette peine , le cas échéant , est encore due par l'héritier qui a fait le payement , et pour sa part ; et elle est due par l'autre pour le tout. Elle serait due aussi pour le total par ce dernier , quoiqu'elle n'eût été réservée spécialement qu'à son égard seulement, puisque le créancier pouvait renoncer au droit de l'exercer vis-à-vis du cohéritier qui

lui a fait le payement, sans faire de tort pour cela à l'autre, qui, l'ayant fait encourir, n'a point d'indemnité à réclamer de son cohéritier à ce sujet , mais qui , au contraire , lui en devrait une si celui-ci se trouvait avoir payé une portion de la peine.

580. En résume , dans les obligations indivisibles de livrer , de faire ou de ne pas faire , avec clause pénale , comme celles de livrer une servitude , ou de ne pas troubler quelqu'un dans la jouissance d'une servitude , et la plupart de celles de laire un certain ouvrage ,|la peine est encourue pour le total par chacun des héritiers du débiteur , pour n'avoir pas fait la chose , sauf le recours de celui qui l'a payée ; mais elle n'est encourue par ceux qui ont déclaré ne point s'opposer à l'exercice de la servitude promise par le défunt sur son fonds, ou qui n'ont point contrevenu à la promesse qu'il avait faite de ne point troubler le tiers , que pour leur part seulement, et sauf leur recours.

Dans les obligations de ne pas faire, quœ recipiunt divisionem, aussi avec clause pénale, telles qu'étaient, dans le droit romain, celles que les jurisconsultes rendaient par ces mots , amplius non agi, la contravention d'un seul des héritiers du débiteur, en sa qualité d'héritier, lui fait encourir la peine pour le tout, s'il contrevient à toute l'obligation , comme dans les obligations indivisibles ; et ceux qui n'y ont point contrevenu ne sont nullement tenus de la peine, à la différence des obligations indivisibles , où ils doivent leur part de la peine, sauf leur recours. Mais si le contrevenant n'a contrevenu à l'obligation que pour sa part , il ne doit la peine que pour sa part, et les autres qui n'y ont point contrevenu ne doivent rien à ce sujet.

Par exemple , si je me suis engagé , sous une peine , à ne point vous troubler dans la jouissance d'un certain héritage ; celui de mes héritiers qui vous en demandera la restitution devra la peine pour le tout , si cet héritage n'est pas le sien : il devra la peine pour sa part , tanquam hœrcs pro parte, et le surplus à raison de son dol, propter bonam fidem prœslandam , quœ est individua. Si l'héritage lui appartenait , il ne devrait la peine que pro parte hœreditaria et tanquam hœrcs pro parle; car il n'y aurait pas de dol dans

celui qui réclamerait une chose qui lui appartiendrait. Il ne la devrait aussi que pour partie même dans le cas où le fonds ne lui appartiendrait pas, s'il ne le réclamait que pour partie seulement. Et les cohéritiers qui exécuteraient l'obligation , en ne Irouhlant point celui qui a fait la stipulation , ne devraient aucune partie delà peine. A ce cas s'applique parfaitement la première disposition de l'art. 1235, ainsi que le § Cato de la loi 4, ff. de Verb. oblig. analysé plus haut; et telle est la doctrine de Dumoulin et de Polluer, comme on a pu le voir par ce qui précède.

A plus forte raison en est-il ainsi dans les obligations de donner, divisibles aussi bien sous le rapport du payement que sous celui de l'obligation , puta une somme ou une certaine quantité de denrées , lorsque la clause pénale a été ajoutée seulement en vue de l'inexécution de l'obligation , et non pas en vue que le payement ne pût s'en faire partiellement : celui-là seul des héritiers qui n'a pas payé ou régulièrement offert de payer sa part , doit la peine , et il ne la doit que pour sa portion.

Cela peut avoir lieu aussi dans certaines obligations de faire , divisibles aussi à raison de l'objet , et susceptibles d'être exécutées aussi bien par les héritiers du débiteur que par le débiteur luimême, par exemple dix journées de travail pour moissonner.

Enfin , dans les obligations de donner ou de faire, divisibles même quoad solutionem , si la clause pénale a néanmoins été ajoutée dans l'intention que le payement ne pourrait se faire partiellement, le créancier est en droit de refuser

les offres qu'un héritier lui ferait de sa part dans la délie ; et si aucun de ceux qui ont été mis en demeure ou qui y sont par l'effet même de la convention, parce qu'elle porterait que , par la seule échéance du terme , et sans qu'il soit besoin d'acte le débiteur sera constitué en demeure , ou parce que la chose qu'il se serait obligé de faire ou de donner ne pouvait être faite que dans un certain temps qu'il a laissé passer ; si, disonsnous , aucun d'eux n'a satisfait à l'obligation , la peine est encourue pour le total par chacun , sauf le recours entre eux. Mais à l'égard de ceux qui ont offert en temps utile d'exécuter l'engagement pour leur part , la peine n'est encourue aussi contre eux que pour leur part seulement , et sauf leur recours contre ceux qui l'ont fait encourir. Et si le créancier a bien voulu recevoir leur part dans la dette, sans faire de réserve soit contre eux soit contre les autres quant à la peine, les premiers en sont affranchis, et elle doit même être réduite quant aux derniers. S'il a fait ses réserves , elles produiront leur effet.

Celui des cohéritiers qui a encouru la peine ou une partie de la peine par la faute de son cohéritier, et qui a été obligé de la payer, a droit aussi à être indemnisé des frais et dépens qu'il a été obligé de supporter ( art. 1582), et aux intérêts des sommes qu'il a déboursées en raison ou à l'occasion de la peine , parce qu'il a fait leur affaire, comme une caution ou un mandataire, et qu'une caution ou un mandataire a droit aux avances de ce qu'ils ont payé pour le débiteur (Art. 2001 et 2028) (i).

(1) Code de Hollande, ait. 1847 et 1876.