LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

froment, réclamés par lui par tel ou tel motif, n'importe , nous avons fait un compromis , par lequel nous avons choisi des arbitres pour décider de celte contestation , et nous sommes convenus d'une peine de 400 fr., à payer par celui qui reviendrait contre la décision des arbitres, pour quelque cause que ce fût. Les arbitres ont décidé que la prétention de Paul était tout à fait mal fondée ; mais ce dernier étant venu à mourir , laissant quatre héritiers , chacun pour un quart, l'un deux , au mépris de la convention portée au compromis , a cru devoir renouveler la prétention et me demander judiciairement sa part dans les cent hectolitres de blé, que les arbitres ont jugé que je ne devais pas. Il a évidemment encouru la peine , mais il ne l'a encourue que pour sa part seulement , parce que l'obligation principale était divisible. El les autres qui ne sont point revenus contre la décision des arbitres , ne sont nullement tenus de la peine , autrement je recevrais tout à la fois toute la peine et une partie de l'obligation principale , contre le principe consacré à l'article 1229, et aussi contre celui de l'art. 1251 , suivant lequel la peine peut (et même doit dans la plupart des cas) être modérée lorsque l'obligation a été exécutée en partie. Pothier , n° 5o9.

Maisàcetteloi 4, § 1, ff. de Vcrb. oblig., semble fortement opposé le § 4, Si sortem, delà loi 5, au même titre. Ce dernier texte décide aussi, dans le cas d'une obligation divisible, celle d'une somme, avec clause pénale, que, bien que l'un des héritiers du débiteur aitsatisfait à l'obligation pour sa part héréditaire , il ne laisse pas néanmoins d'encourir la peine si son cohéritier n'y satisfait pas également pour la sienne, sauf à lui son recours contre le cohéritier qui a fait encourir la peine : Si sorlem promiseris, cl si ea solula non csscl, yœnam; ctiamsi unus ex hœredibus luis porlionem suam ex sorte solverit,nihilominus pœnam commitlet, donec porlio cohœredis solvatur. ..,scd a cohœredc ci salisfieri débet; nec enim aliud in his slipulationibus sine injuria slipulaloris consliluipolest.

Les interprètes , tant anciens que modernes , observe Pothier, se sont efforcés de concilier ces deux textes. Dumoulin rapporte à ce sujet différentes conciliations des anciens interprètes qu'il réfute toutes; et suivant Pothier, dont la déci-

sion a été adoptée par les rédacteurs du Code , il faut s'en tenir à la conciliation de Cujas et à celle de Dumoulin (î) , qu'il a réunies en une seule de la manière suivante :

« Lorsque, dit-il, l'obligation est divisible tam i solutiortc , quam obligalione , et que l'intention « des parties en ajoutant la clause pénale a été « simplement d'assurer l'exécution de l'obliga-

< lion , cl non d'empêcher que le payement ne « pût s'en faire par parties par les différents c héritiers du débiteur ; surtout lorsque le fait i qui fait l'objet de l'obligation primitive est « tel que les différents héritiers ne peuvent l'ac- « complir autrement que chacun pour la part « dont il est héritier; en ce cas la décision de « Calon (dans la première des lois ci-dessus) doit « avoir lieu : celui des héritiers du débiteur qui « contrevient à l'obligation doit seul encourir la « peine , et pour la part seulement dont il est « héritier. Le fait rapporté dans l'espèce du § Cato i amplius non agi , est de ces faits divisibles i tam solulione, quam obligalione , et qui, par « la nature des choses , ne peuvent s'accomplir « par les différents héritiers de celui qui a con- « tracté l'engagement , que pour la part dont « chacun est héritier; car chacun de ces héri- « tiers ne succédant que pour sa part au droit et « à la prétention que le défunt s'est engagé de

< ne pas exercer , chacun d'eux ne peut que pour « sa part contrevenir à cet engagement ou l'exé- « cuter, en renouvelant ou en ne renouvelant « pas celte prétention pour la part qu'il y a. »

« Au contraire, poursuit Pothier, lorsque l'oi bligalion est divisible, à la vérité, quoad obli-. « gationem, mais indivisible quoad solutionem , « et que l'intention desr parties à été, en ajoutant « la clause pénale, que le payement ne pût se « faire que pour le total et non par parties : en i ce cas, chacun des héritiers, en satisfaisant * pour sa part à l'obligation primitive , n'évitera « pas d'encourir la peine ; et c'est à ce cas qu'on « doit restreindre le § Si sorlem , lequel se concilie très-bien avec le § Calo. »

Et là Pothier , d'après Dumoulin , donne pour exemple de la décision du § Si sortem : L'espèce « d'un négociant qui a stipulé de son débiteur « une certaine somme par forme de peine , au

(1) Tract, de Divid. et imlivid., part. 1 , ri?: G2 et seq.

« cas que la somme principale à lui due ne lui « fût pas remise dans un certain lieu , au temps « d'une certaine foire. Les offres que l'un des « héritiers ferait de lui remettre sa part de ladite

< somme , n'empêcheraient pas que la peine

< ne fût due pour le total , faute d'offrir le i total ; parce que ce négociant ne pouvant faire c les affaires qu'il a à la foire qu'avec le total de « la somme qui lui est due, l'intention des parties ( a été , en stipulant la peine , qu'elle fût encou- « rue pour le total , faute du payement du total f de la somme due , et nonobstant le payement c partiel qui en serait fait , car ce payement par- « liel ne peut réparer, même pour partie, le « tort que le créancier souffre du retard du paye- « ment du surplus, et c'est pour la réparation i de ce tort que la peine a été stipulée. Et il

< faut observer que , dans cette espèce , qui est « celle du § Si sortent, la peine est stipulée pour

< le retard de l'exécution , et non pour l'inexécu- « tion ; c'est pourquoi le créancier doit recevoir « le principal et la peine, t

t Enfin, continue Pothier , la loi 85, §6,

< ff. de Verb. oblig., est aussi dans l'espèce d'une

< obligation divisible, à la vérité , quoad obligai tionem, mais indivisible quoad solutionem.

< Il est dit dans l'espèce de cette stipulation : « Si fundus Tilianus dates non erit , centum c dari ? Nisi lotus delur , pœna commitlilur i centum; nec prodest parles fundi dare ces- « santé uno , quemadmodum nec prodest ad « liberandum pignus partem credilori solvere. « Quoique l'obligation de donner fundum Titiat num soit une obligation divisible quoad obli-

< galionem , néanmoins cette obligation , soit « qu'elle naisse d'un contrat de vente ou d'un « contrat d'échange , ou d'une transaction, ou de

< quelqu'autre cause, est indivisible quoad solu- € tionem, le créancier ayant intérêt de n'avoir c pas le fonds Titien pour partie , et ayant a entendu l'acquérir pour le total : c'est pourc quoi si l'un des héritiers du débiteur est en « demeure de donner sa part de cet héritage, t les offres des autres héritiers de donner les c leurs , la cession même qu'ils en auraient

< faite au créancier , qui ne l'aurait acceptée t qu'en attendant , et comptant , sur la cession « du surplus , n'empêcherait pas le créancier de c pouvoir demander la peine pour le total , en

« offrant néanmoins de se désister des portions c de l'héritage qu'il aurait reçues ; car il ne peut t avoir l'un et l'autre. »

On peut encore supposer bien d'autres cas , par exemple , celui où quelqu'un , obligé luimême sous une clause pénale , ou ayant à éviter une contrainte par corps, ou à exercer un réméré dans un certain temps , stipulerait de l'un de ses débiteurs, puta de celui à qui il vendrait un objet, qu'il lui en payera le prix à tel jour, faute de quoi il payera telle somme à titre de peine, stipulant aussi cette peine en vue que le payement ne pût se faire partiellement. Si, dans ces cas , le débiteur étant venu à mourir avant que la peine ait été encourue, l'un de ses héritiers empêche , comme le dit l'article 1253, l'exécution de l'obligation pour la totalité , cet héritier, suivant ce même article, peut être poursuivi pour le total de la peine , et les autres pour leur portion seulement, sauf leur recours. Et la peine étant stipulée même pour le simple retard , celui qui l'aurait encourue pour la totalité, et qui l'aurait payée, n'aurait pas de recours à cet égard contre les autres , parce que le payement de la peine seulement ne les libérerait pas quant à l'obligation principale. Mais si la dette elle-même avait été aussi acquittée par lui, il aurait son recours contre ses cohéritiers pour la portion héréditaire de chacun d'eux.

Il serait utile , au surplus , dans ces cas , de faire mention, dans l'acte, des circonstances qui motiveraient la clause pénale, afin de prévenir l'allégation d'usure.

Nous disons si le débiteur est venu à mourir avant que la peine ait été encourue ; et en effet, s'il est venu à mourir après , la peine a passé à chacun de ses héritiers pour leur part héréditaire , et il n'y a pas de raison pour qu'aucun d'eux en soit tenu pour le total ; aucune disposition du Code ne le dit ; au contraire, la première de celles de notre article 1255 divise la peine entre les héritiers , dans l'hypothèse même où c'est par eux qu'elle a été encourue, et elle n'en rend passibles que ceux qui n'ont pas exécuté l'obligation ; et la seconde suppose aussi que c'est par le fait de l'un des héritiers , et non par le débiteur lui-même , qu'elle a été encourue ; ce qui ne fera pas toutefois que la dette ellemême puisse , contre le gré du créancier, s'ac-

noi

LLVKE III. — MANIÈRES D'ACQUÉUUl LA PROPRIÉTÉ.

quitter par parties par les héritiers, puisqu'elle a été contractée clans rintenlion que le payement ne pourrait s'en faire partiellement , ce qui rend applicable , par conséquent , la disposition du n° 5 de l'art. 1221 , et ce que nous avons dit en expliquant celte disposition.

579. Mais celle que nous analysons maintenant présente quelques difficultés sur le sens de ces mots : un cohéritier a empêché V exécution de V obligation pour la totalité, cas dans lequel, suivant l'article, cet héritier est passible de la peine pour le total, et les autres pour leur portion seulement, et sauf leur recours.

De là on demande si le créancier n'ayant pas voulu recevoir les offres que l'un ou plusieurs des héritiers lui auraient faites de leur part ( car il ne pouvait être contraint à recevoir un payement partiel), la peine entière n'a pas été encourue par chacun d'eux , faute par eux d'avoir offert le total.

Et si, lorsque le créancier , avant l'échéance ou lors de l'échéance, a volontairement reçu d'un cohéritier sa part dans la dette , sans faire de réserve quant à la peine, cet héritier doit encore sa part dans ladite peine, qu'un cohéritier a fait encourir?

Sur la première question, l'on peut dire que, par cela même que le créancier n'était point obligé de recevoir d'un cohéritier sa part dans la dette, ce cohéritier, en ne lui offrant pas un payement intégral, lorsque c'était une chose qu'il pouvait faire, parce que l'obligation était d'une somme ou d'une autre chose qu'il pouvait se procurer , a empêché V exécutionde V obligation pour la totalité relativement au créancier, tout comme le cohéritier qui n'a pas offert sa part , sur la demande qui lui a été faite de payer la dette ; et en conséquence que , comme lui , il doit être tenu de la peine pour le total , sauf son recours contre le cohéritier qui est cause, à son égard, qu'elle a été encourue.

Cependant tel ne nous paraît pas être le sens de notre article 1255 : il ne semble point exiger que les autres héritiers aient réellement payé leur part, pour qu'ils ne soient tenus de la peine que pour leur portion seulement. S'ils l'ont offerte, il n'est pas vrai de dire qu'ils ont empêché l'exécution de l'obligation pour la totalité, ce qu'exige cet article pour qu'ils soient passibles de la peine

chacun pour le tout : c'est leur cohéritier qui a empêché cette exécution pour le total.

Dans le droit romain, celui là même qui avait fait encourir la peine, pour n'avoir pas satisfait à l'obligation , n'en était tenu que pour sa part, quand elle consistait dans quelque chose de divisible. Le § Si sortern lui-même ne dit pas en elfet qu'aucun des héritiers en soit tenu pour le tout. A la vérité, suivant Polhier, n°5G0, dont la décision a été adoptée par les rédacteurs du Code , celui qui a fait encourir la peine en est tenu pour le total , même vis-à-vis du créancier , mais ce n'est pas directement : il n'en est tenu directement que pour sa part, et indirectement pour le surplus , comme obligé à indemniser ses cohéritiers du préjudice qu'il leur cause; et le créancier ayant leur droit à cet égard, peut, pour éviter un circuit inutile d'actions, lui demander la peine en totalité. Mais cela ne peut se dire de ceux des héritiers qui ont voulu exécuter l'obligation , et qui loin de devoir une indemnité aux autres, auraient au contraire droit d'en réclamer une s'ils étaient obligés de payer une partie quelconque de la peine.

Du reste , nous pensons bien que si plusieurs des héritiers, ou tous, mis en demeure de remplir l'obligation principale , s'y étaient refusés , la peine serait encourue pour le total par chacun d'eux, d'après notre article 1255, seconde disposition ; sauf le recours entre eux , au profit de celui qui l'aurait payée. Car, dès que le créancier a le droit de réclamer la peine en son entier contre celui qui a empêché l'exécution de l'obligation pour la totalité, il a par cela même le droit de la réclamer pour le tout contre tous ceux qui sont dans le même cas. Il y a lieu d'appliquer la règle de Dumoulin. Nec is qui peccavit ex eo relevari débet quod peccali consortem habuit : multiludo peccanlium non exonérât , sed polius aggravai. Cette décision est une conséquence de la disposition de notre article , qui ne dit pas, comme on le disait dans notre ancienne jurisprudence, que c'est indirectement que le débiteur qui a empêché l'exécution de l'obligation pour la totalité, est tenu de la peine en son entier ; mais qui dit , au contraire , d'une manière absolue qu'il en est tenu pour le total par rapport au créancier. Mais autre chose est un héritier qui , mis en demeure de satisfaire à l'obligation , n'y satisfait pas; autre

chose est un héritier qui offre d'y satisfaire pour la partpour laquelle il a succédé au débiteur. Les deux cas sont donc bien différents, cl, répétons-le, suivant le § Si sortem lui-même , on n'eût pas pu lui demander au delà de sa part dans la peine. Dans notre ancienne jurisprudence , non plus, on n'eût pu exiger de celui des héritiers qui avait offert de payer sa part dans la dette , que sa part dans la peine; car il ne pouvait être tenu directement que de cela, et, pour le surplus, il n'en pouvait pas être tenu indirectement du chef du cohéritier, puisqu'il ne lui avait fait aucun tort ; au contraire, c'était le cohéritier qui eût dû l'indemniser. Ainsi nous sommes bien persuadé que les cohéritiers qui ont fait constater leur offre d'exécuter l'obligation pour leur portion, ne peuvent pas devoir la peine pour le tout, mais seulement pour leur part, et encore sauf leur recours.

La seconde question posée d'abord présente plus de difficulté. En effet , si , dans le cas où le créancier a reçu volontairement, avant l'échéance ou à Féchance de la dette, la part d'un ou plusieurs des héritiers dans ladite dette, sans faire de réserve quant à la peine , il peut encore l'exiger d'eux pour leur part , et pour le tout de celui qui l'a fait encourir, il est clair qu'il reçoit tout à la fois le principal et la peine hors le cas où l'un et l'autre peuvent être exigés ; et l'on méconnaît aussi la règle de l'art. 1231, qui porte que la peine peut être modiliéc par le juge lorsque la dette a été acquittée en partie. Car, quoiqu'elle eût été stipulée pour le simple retard, comme dans les cas ci-dessus donnés en exemple, elle est sans cause pour une partie , puisque pour une partie de la dette il n'y a pas eu de relard.

Le § Si sortem, il est vrai, statue dans l'hypothèse où l'un des héritiers a payé sa part de la dette, et néanmoins il décide que cet héritier n'est pas exempt de la peine (pour sa part) , si le cohéritier ne paye aussi sa portion dans l'obligation principale , tandis que le § Calo , de la loi -i, il. de Verb. oblig. veut, au contraire , que celui des héritiers qui a acquitté sa part dans la dette divisible, soit affranchi de la peine; et c'est aussi ce que décide la première disposition de notre art. 1253.

Pothier ne s'explique pas positivement sur ce point. Il dit seulement , sur la loi 83 , § 6 hoc. lit. , que i dans le cas où l'un des héritiers du

i débiteur d'un fonds (ce qui est l'objet d'une « obligation divisible quoad obligationem , quoi- « qu'elle soit indivisible quoad solulionem , est « en demeure de livrer sa part dans ce fonds ,

< les offres des autres héritiers de donner les « leurs , la cession même qu'ils en auraient faite

< au créancier, qui ne l'aurait acceptée qu'en

< attendant , et comptant sur la cession du sur- '< plus, n'empêcheraient pas le créancier de poui voir demander la peine pour le total , en offrant

< néanmoins de se désister des portions de l'héi ritage qu'il aurait reçues ; car il ne peut avoir

< l'un et l'autre. > Et ensuite , dans l'espècj du § Si sortem, où l'un des héritiers du débiteur eu ne satisfaisant pas à l'obligation a encouru Ta peine, et l'a fait encourir aux autres , sauf leur recours, Pothier suppose seulement que ceux-ci étaient prêts à satisfaire à la dette pour leurs portions. Il ne suppose pas qu'ils l'ont payée, ainsi qu'on le suppose dans le § Calo. Toutefois , il résulte de ces expressions restrictives de Pothier, citées d'abord : qui ne l'aurait acceptée qu'en attendant , et comptant sur la cession du surplus, que cet auteur pensait, e contrario , que , hors le cas de cette réserve, car ces mots en expriment une, le créancier, en recevant volontairement de l'un des héritiers sa part dans l'obligation principale , ne peut plus lui demander une portion de la peine, quoique l'autre héritier ne satisfit pas ensuite à l'obligation pour sa part.

Nous croyons, en effet, que tel est le sens de la dernière disposition de l'art. 1233 combinée avec la première. Nous convenons bien, du reste, qu'elle statue sur un cas différent, celui où la peine a été ajoutée à une obligation divisible, mais en vue que le payement ne pût se faire partiellement; tandis que la première partie de l'article statue sur le cas d'une peine jointe à une obligation divisible , en vue seulement de l'inexécution de celte obligation; et c'est la différence signalée par Cujas, Dumoulin et Pothier, pour concilier le § Calo delà loi 4, ff. de Verb. oblig. avec le § Si sortem de la loi o, au même litre, ainsi qu'on l'a vu plus haut. Mais cela ne fait rien quanta la question qui nous occupe maintenant : la seule différence , et elle est importante toutefois , qui existe entre les deux dispositions de l'art. 1233, relativement à la peine , c'est que dans la première , chacun des héritiers peut faire des offres