TOME VI. — T. X. ÉD. FR

l'être sans inconvénient, parce que la fraude prend mille et mille formes pour arriver à ses fins, suivant les circonstances et la mesure d'intelligence ou de crédulité de ceux contre qui elle est dirigée. Mais, quelle que soit l'espèce de fraude qui ait été mise en pratique , il est nécessaire , pour que celui qui l'a commise soit justiciable de cette disposition , qu'il l'ait employée pour persuader l'existence de fausses entreprises, ou d'un crédit imaginaire , ou pour faire naître l'espérance ou la crainte d'un succès , d'un accident , ou de tout autre événement chimérique , dans le but de s'approprier tout ou partie de la fortune d'autrui; sinon, la fraude n'est plus qu'une espèce de dol ordinaire , dont les tribunaux civils doivent seuls connaître, et sur la demande de la partie lésée.

C'est pour prévenir ces fausses applications de la peine de l'escroquerie , observe M. Merlin dans son Répertoire, v° Escroquerie, en note, que les rédacteurs du Code pénal de 1810 ont omis dans l'art. 405 de ce Code le mot dol, qui se trouvait dans l'art. 55 du titre II de la loi du 22 juillet 1782. <i La suppression du mot dol, * qui se trouvait dans les précédentes lois , a c dit M. Faure , conseiller d'État, dans l'exposé t des motifs de celte partie du Code pénal c de 1810, ôtera tout prétexte de supposer qu'un

< délit d'escroquerie existe par la seule intention « de tromper. En approfondissant les termes de

< la définition , on verra que la loi ne veut pas t que la poursuite en escroquerie puisse avoir « lieu sans un concours de circonstances et c d'actes antécédents qui excluent toute idée t d'une affaire purement civile.

On a en effet voulu prévenir ce genre de fraude qui , dans la corruption des mœurs , s'exerce avec une trop grande facilité envers les gens simples et crédules : aussi n'a-t-on pas jugé suffisant d'anéantir les engagements qui en auraient été la suite : on a établi , en outre , des peines sévères contre les auteurs de ce délit. Mais ces peines ne doivent pas être étendues à d'autres cas : les analogies ne sont point admises en matière criminelle ; l'art. 4 du Code pénal les repousse hautement, en prévoyant que des actions coupables (qu'il appelle même crimes), pourraient, de fait, être commises, et ne doivent cependant être punies d'aucune peine, si elles n'étaient

point punissables d'après la loi lorsqu'elles ont eu lieu.

194. Dans l'ancienne jurisprudence, ce n'était que bien rarement que le dol donnait lieu à une poursuite extraordinaire ou criminelle.

Chez les Romains , l'action de dol était infamante ; mais, pour celte raison, on ne pouvait l'intenter que lorsqu'il n'y avait pas d'autre action ou moyen pour recouvrer ce que l'on avait perdu par suite du dol. L. 1, princip. ; et L. 7 , princip., ff. de Dolo malo. Celle action n'avait jamais lieu lorsque le préjudice était minime ; et il était réputé tel lorsqu'il n'excédait pas deux écus d'or (î). L. 10, ff. de Dolo malo,

195. Le dol, avons-nous dit précédemment, ne se présume pas : il doit être prouvé. ( Article 1116.)

Il doit même l'être , comme disent les lois romaines , idoneis lestibus, vel apcrlissimis documents , vel indiens ad probationcm indubilalis ac luce clarioribus. L. ult. Code de Probat.

Le dol ne se présume pas, et néanmoins l'article 1555 (2) permet aux juges de le décider par des présomptions graves , précises et concordantes , lorsque l'acte est attaqué pour cause de dol ou de fraude. Mais celte disposition n'est point contraire à celle de l'article 1116. Non, le dol ne se présume pas , c'est-à-dire , ne se suppose pas, quelle que soit la personne avec laquelle le contrat attaqué pour celte cause a été passé ; cette personne eût-elle été déjà condamnée pour fait de fraude. C'est, au contraire, la bonne foi qui est toujours présumée : et c'est à celui qui allègue la mauvaise foi, à la prouver. (Art. 2268) (5). Mais , de ce que le dol , par lui-même , ne se présume point , il ne s'ensuit pas que le magistrat ne doive pas peser dans sa sagesse toutes les circonsiances du fait, lorsque l'acte produit devant lui est attaqué pour cause de fraude ; au contraire, il est -de son devoir de rechercher la vérité par tous les moyens qui peuvent raisonnablement conduire à la découvrir; et si tel fait connu, prouvé , conduit naturellement à croire à l'existence de tel fait inconnu, qui serait le fait de

i r l'estimation de Técu d"or des Romains, voyez Cuias. 19, Obwn. XI.

fraude allégué, alors ce dernier fait lui-même est prouvé , parce que les présomptions , si elles ne sont pas absolument des preuves, tiennent néanmoins lieu de preuves dans les cas déterminés par la loi. Le dol, alors , se trouve établi par les circonstances du fait , et non par simple présomption ou conjecture. En un mot , la loi n'a pas voulu que le dol pût être arbitrairement supposé dans aucun cas ; mais elle a permis de le démontrer par des circonstances du fait, déjà connues, ou prouvées, et desquelles le magistrat, par voie de conséquence , tirera la preuve morale. de l'existence du fait inconnu , qui est l'objet de son investigation^ S'il n'en eût été ainsi , la fraude aurait été trop souvent couronnée du succès ; car celui qui emploie le dol pour s'approprier le bien d'autrui , ne laisse pas, autant qu'il est en lui, de preuves formelles et positives de ses manœuvres.

196. La preuve des faits de fraude et de dol peut même être faite par témoins , encore qu'il n'existât de ces faits aucun commencement de preuve par écrit. Cela n'est susceptible d'aucun doute lorsque le dol a le caractère de l'escroquerie , parce qu'alors il est un délit qualifié , et que la preuve des délits, devant les tribunaux chargés de les réprimer, a lieu par témoins , sans aucune des restriclions apportées par les lois civiles ; mais cette décision s'applique même aux cas où un acte est attaqué pour cause de fraude ou de dol devant les tribunaux civils ; car il est vrai de dire que la partie trompée n'a pu se procurer une preuve littérale du fait dont elle se plaint , ce qui rend applicable la disposition de l'article 15-48, et donne lieu, par conséquent, à admettre la preuve testimoniale , encore que l'intérêt de la cause fût au-dessus de cent cinquante francs.

Sans doute il est dangereux d'abandonner le sort des actes à la foi, souvent douteuse, de quelques témoins; mais, d'un aulre côté, il serait trop à craindre d'assurer à la fraude un succès certain , en écartant le seul genre de preuve que puisse avoir, dans la plupart des cas, celui qui a été circonvenu et trompé. Aussi l'opinion com-

(2) Code de Hollande, art 1939.

(3) Ibid., art. 2002.

mune des auteurs admet-elle celte preuve. Jousse, sur l'art. 4 du titre XX de l'ordonnance de -1667, s'exprime ainsi : i La preuve des faits de fraude < et de dol peut aussi se faire par témoins , «. ainsi que des faits de force et de violence que « l'on prétend avoir eu lieu dans le contrat , ou « autre acte ; parce que , le plus souvent , il est « impossible de faire ces sortes de preuves autre- « ment (î). j>

L'article 1555 paraît, à la vérité, contraire à cette décision : il porte que le magistrat ne doit se décider par le secours des présomptions , que lorsqu'elles sont graves, précises et concordantes, et dans le cas sctdement où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol.

Or, dira-t-on , si la preuve testimoniale était admissible quand l'acte est attaqué pour cause de fraude ou de dol, ces derniers mots de l'article, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol, n'auraient aucun sens ; ils n'établiraient point une exception à la règle que les présomptions abandonnées à la sagesse du magistrat ne doivent déterminer sa décision que dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales ; cependant, ils paraissent évidemment en faire une.

Sans doute cette rédaction prête à cette interprétation , mais on ne doit pas s'y arrêter. Ce n'est pas en effet de quelques mots jetés dans un article qui n'avait pas pour objet spécial d'établir la manière dont se prouverait le dol, ni surtout de décider s'il pourrait ou non se prouver par la seule preuve testimoniale, qu'on doit inférer que les rédacteurs du Code ont entendu exclure cette preuve : ils ont seulement voulu déterminer dans quel cas le magistrat pourrait juger d'après les présomptions qu'ils ont abandonnées à sa sagesse. Ce serait même contraire à l'esprit dans lequel cet article a été conçu ; car, si les présomptions dont il parle ne doivent être admises que dans les cas où la preuve par témoins pourrait l'être ; et même si le juge peut les rejeter comme les admettre, tandis qu'il ne pourrait rejeter la preuve testimoniale , c'est bien parce que ces mêmes présomptions n'offrent pas aux yeux du

(1) Telle est aussi la décision de Charondas , en ses réponses, liv. VII, chap. clxxxvii ; de Mornac, sur la L. Dolum, au Code, lit. de Dolo malo ,• de d'Argeutré , sur l'art. 209 de la coutume

législateur plus de certitude que la preuve testimoniale elle-même, qu'elle en offre moins encore; or, si elles sont cependant admissibles dans le cas où l'acte est attaqué pour cause de dol ou de fraude, par la même raison la preuve testimoniale, qui est considérée comme présentant tout autant de garantie de la vérité du fait, doit-elle être pareillement admise.

197. Le dol engendrant une exception péremptoire de nullité, lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties ont été telles, que, sans ces manœuvres, l'autre n'aurait pas contracté, il s'ensuit que la caution de celui qui s'est obligé par suite de dol peut argumenter de ce vice, comme le débiteur lui-même , pour faire anéantir son engagement. (Art. 2056.)

198. La ratification du débiteur depuis le cautionnement ne saurait même enlever à la caution ce moyen de libération (art. 1558 in fine) , si elle n'avait aussi ratifié : car dès que la caution a acquis un moyen de libération, même par un fait personnel du débiteur, il ne dépend plus de celuici de le lui ravir. La loi 62, ff. de Pactis consacre formellement ce principe, sur lequel nous aurons plus d'une fois occasion de revenir dans la suite.

199. De même qu'un contrat enlacbé de violence ne peut plus être attaqué pour cette cause lorsqu'il a été approuvé expressément ou tacitement, ou lorsque la partie a laissé passer le temps de la restitution fixé par la loi, ainsi un contrat infecté du vice de dol ne peut non plus être attaqué après qu'il a été ratilié, ou volontairement exécuté, ou lorsque le délai de la restitution est expiré. (Art. 892, 1558 et 1504.)