DES SOURCES GÉNÉRALES DU DROIT POSITIF, OU DES COUTUMES ET DES LOIS

Quand nous examinons la manière dont l'idée du droit se revêt de formes déterminées, nous avons à distinguer deux genres de formation du droit, les formes de naissance du droit en général; appelées les sources du droit, et les formes d'existence et ^'application du droit dans les divers rapports et les diverses institutions de la vie. Ces dernières doivent être analysées dans le système même du droit; nous ne devons nous occuper ici que des formes de naissance ou des sources du droit.

La source du droit se prend en deux sens. On entend par là, d'un côté, la raison ou le fondement du droit qui se trouve dans la nature humaine, et d'un autre côté, la cause qui fait naître le droit dans la vie. Selon cette dernière acception, la cause de naissance du droit est toujours la force active de l'esprit, la volonté qui, par deux modes principaux de sa manifestation, produit les deux formes originaires du droit, la coutume et la loi.

Il n'y a pas d'autres sources générales, car les contrats, que l'on considère souvent comme tels, n'ont force obligatoire que pour ceux qui les concluent. La coutume et la loi, au contraire, contiennent une obligation générale dans le cercle des personnes et des rapports pour lesquels elles ont été établies. La coutume et la loi représentent les deux modes opposés dans la création formelle du droit; la coutume est

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le produit de la volonté des individus, elle naît d'une série d'actes identiques, successivement répétés, tandis que la loi, dans le sens ordinaire du mot, est toujours l'expression de la volonté d'une autorité sociale, qu'elle soit une personne physique ou morale, formulant une règle de droit pour un ensemble de rapports déterminés. La coutume se forme d'une manière plus spontanée, plus instinctive, sous l'impulsion immédiate des besoins, tandis que la loi se forme plutôt par réflexion, par voie de raisonnement sur un ensemble de rapports. Mais il s'agit de comprendre comment la coutume peut étendre sa force obligatoire au-delà du petit cercle de ceux qui l'ont d'abord établi, et devenir obligatoire pour d'autres qui peut-être n'en ont aucune connaissance. Or, la raison de la force obligatoire de la coutume réside dans un fait que nous avons déjà constaté plusieurs fois dans le domaine du droit: c'est qu'une personne peut agir pour d'autres personnes, poser des faits dont les conséquences juridiques s'étendent à d'autres. Ceux qui les premiers établissent une coutume par des actes souvent répétés, agissent avec la conviction de la convenance juridique de ces actes, et les considèrent nonseulement comme étant bons et justes pour les cas présents, mais comme étant propres à former une règle commune pour tous les cas futurs analogues. Il s'ppère ainsi une espèce de division du travail dans la formation du droit; le droit qui a été formé par les uns dans la coutume, est accepté et respecté par les autres, qui sont dispensés de recommencer la création du même droit. Les coutumes engendrent ainsi une continuité dans la vie sociale, elles sont les mœurs dans le droit, et elles sont aussi respectées par un sentiment moral de la communauté.

La coutume, pour avoir une force obligatoire, et pour être distinguée de mauvaises coutumes, doit remplir les conditions générales suivantes: être l'expression d'un vrai besoin et ne pas être déraisonnable. La coutume et la loi sont donc les deux formes principales de manifestation du principe du droit.

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C'est du droit que la coutume et la loi doivent tirer leur force; il faut, à cet effet, qu'elles soient l'expression aussi exacte que possible de ce qui est juste, sous les rapports donnés; la coutume n'est donc pas la raison du droit, mais elle en est une manifestation sociale.

Dans les temps modernes, Técole historique (v. § 8), en scrutant mieux et plus profondément les sources du droit, a reconnu la coutume comme la cause primitive des rapports juridiques. Mais elle en a exagéré l'importance et a méconnu en même temps la portée de la loi. Il importe de bien déterminer la valeur de l'une et de l'autre. La coutume, il est vrai, est le produit du besoin, le résultat de la spontanéité des individus, réunis par un intérêt commun ou par un même genre de vie; elle est l'expression de leur autonomie dans le domaine du droit. L'état coutumier peut subsister longtemps chez une nation dans toutes ou dans quelques branches du droit, et rester une garantie du mouvement libre, de la manifestation immédiate des opinions et des besoins populaires. Cependant, comme l'unité est une loi fondamentale de tout développement social, la grande variété des coutumes, nécessaire dans les premiers âges de culture d'un peuple, s'efface à mesure que les rapports entre les diverses classes et les diverses localités d'un pays deviennent plus nombreux, et qu'un certain niveau s'établit entre les idées et les intérêts de la nation. Dans ces rapprochements, la réflexion se développe par la comparaison, le jugement se forme, et le raisonnement découvre bientôt les points de contact qui existent déjà, et qui deviennent la base commune pour le développement ultérieur. Le temps approche alors où les coutumes multiples, plus ou moins vagues ou indéterminées, font place à l'unité de la loi, qui résume d'une manière précise les rapports conformes à l'état donné de la société. Quand tout est préparé, il suffit souvent d'une seule main créatrice pour substituer à la variété des coutumes une législation générale. Le législateur n'accomplit, dans la plupart des cas, qu'une