CHAPITRE PREMIER

Dans l'exposition de la nature et du droit de mariage, nous avons à traiter :

1° De la nature et du but du mariage;

2° Des conditions nécessaires pour la formation du mariage ;

3° Des conditions nécessaires pour l'existence de la communauté matrimoniale, ou des prétentions et des obligations réciproques des époux ;

4° De la dissolubilité du mariage, ou du divorce.

De la nature et du but du mariage1.

L'homme et la femme, constituant les deux moitiés d'une unité supérieure et présentant, dans leur organisation différente, la

1 La plus belle et la plus juste appréciation de la nature du mariage et de la famille se trouve dans YUrbild der Menschheit (Idéal de l'humanité) de Krause. Parmi les ouvrages français, nous distinguerons particulièrement aussi sur cette matière Blanc et Bonnet : De l'unité spirituelle de la société et de son but au delà du temps, tome III, ouvrage qui, sous une forme souvent trop poétique et trop délayée , expose sur les questions les plus importantes des idées vraies et très-profondes. Nous n'avons pas pu entrer ici dans une exposition qui appartient à l'anthropologie et à la métaphysique.

plus profonde affinité, éprouvent naturellement le désir d'une union intime pour se compléter réciproquement, pour former une personnalité humaine parfaite et pour devenir par leur union la cause de la propagation du genre humain. En effet, le caractère opposé dans la constitution physique et spirituelle de l'homme et de la femme fait naître l'amour, qui est toujours accompagné d'un sentimentde lacune que l'union peut seule combler. Ce désir conçu dans toute son élévation ne se porte sur aucun objet partiel, il s'adresse à la fois à l'esprit et au corps, il est complet et embrasse , dans sa plénitude , toutes les faces de la personnalité humaine. Un amour purement physique est indigne de l'homme, doué d'intelligence, capable de sentiments plus élevés, appelé à moraliser toute sa vie par l'intervention de ses facultés supérieures de l'esprit , et à imprimer même à ses actes physiques ce caractère de dignité qui dénote chez lui la conscience de sa nature morale.

L'amour dans le mariage est ainsi l'affection fondamentale, synthétique et harmonique dans laquelle une personne s'unit tout entière à une autre ; tous les autres sentiments ne sont que des rayons épars de cette affection intégrale dans laquelle une personnalité s'épanouit dans toutes ses qualités et ses facultés et aspire à une union toujours plus profonde et plus complète avec l'autre. Le véritable amour embrasse donc toutes les faces de la nature humaine, il en résume tous les aspects. L'amour s'unit intimement à la religion , à la morale; il se nourrit de tous les progrès accomplis par les facultés de l'esprit. Plus les personnes qui s'aiment sont richement développées dans toute leur personnalité, plus les points de contact sont nombreux et les liens durables.

Si tel est l'amour, fondement de l'union des sexes dans le genre humain, le mariage ne peut pas avoir d'autre but que d'être l'expression et la consécration sociale de cette affection. Le

mariage a donc pour but d'établir entre l'homme et la femme un échange continuel et complet de toutes les affections physiques et spirituelles; en d'autres termes, il a pour but d'établir une communauté de la vie entière , morale et physique, de deux personnes de sexe différent 1.

C'est à cette union intime que Dieu a attache les conditions de la procréation humaine. L'enfant qui vient d'être confié à la garde des parents est une expression vivante de leur unité d'âme et de corps et un nouveau ciment d'amour. La naissance d'enfants introduit en même temps dans le mariage un nouvel élément de moralité. C'est dans les enfants que les époux transportent leur idéal et leurs espérances , et les soins dont ils entourent les enfants, l'attention toujours éveillée à leur déve loppement, le désir de les rendre meilleurs qu'ils ne sont euxmêmes, leur font contracter des habitudes plus morales, et en cherchant à paraître meilleurs aux yeux de leurs enfants, ils le deviennent en réalité. D'un autre côté, les efforts que font les parents pour toute l'éducation n'échappent point aux enfants et deviennent pour eux plus ou moins un stimulant pour répondre aux désirs et aux espérances que les parents ont formés. Le mariage bien compris dans cette nature est aussi une éducation mutuelle entre tous les membres de la famille.

Cependant le but du mariage ne consiste pas uniquement,

1 Conformes à cette notion du mariage sont les deux heureuses définitions du droit romain, de Modestin : Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio , et d'Ulpien: Nuptiae sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consueludinem continens; § 1. J. de palria potest. ; définition qui a perdu de sa simplicité par celle du droit canon : Consensus cohabitandi et individuam vitae consuetudinem retinendi conjuges facit. Individu* vero vitae consuetudo est talem se in omnibus exhibere viro, qualis ipsa sibi est, et e converse C. 5. C. XXVII, q. 2.

comme beaucoup d'auteurs ont prétendu, dans la procréation et l'éducation des enfants, parce que cette procréation ne peut être dans tous les cas qu'un but partiel , et qu'il est plus justement conçu comme un effet naturel que comme but de l'amour sexuel. Car si le but du mariage consistait dans ce fait, les lois ne pourraient pas permettre de contracter mariage à des personnes trop âgées pour avoir encore des enfants ; mais l'usage a été ici plus d'accord avec la vraie notion du mariage que ces théories exclusives. On ne peut pas non plus définir le mariage, ainsi que quelques-uns l'ont fait, comme l'union de deux personnes de sexe différent pour la moralisation de l'instinct naturel du sexe et des rapports naturels établis par lui ; car dans cette notion , on place encore le but principal dans la satisfaction morale de l'instinct sexuel, qui n'est qu'un but partiel, tandis que le mariage est fondé sur la satisfaction morale de tous les besoins spirituels et physiques de la vie humaine.

Le mariage est donc , dans sa nature et dans son but, aussi multiple que la vie même de l'homme ; il est le foyer intime dans lequel se reflète tout ce qui est humain et divin, un centre de vie et d'activité commune pour tous les buts de l'homme - chaque famille est une société qui doit cultiver dans son sein la religion, la morale, la science et l'instruction, l'art, l'industrie et le droit ou la justice; la société matrimoniale est donc d'une nature aussi variée que les buts qu'elle réunit dans son sein; elle est une institution de religion, de morale, etc. ; elle est ainsi un résumé vivant de la grande société humaine.

Le mariage est un sanctuaire dans lequel sont cultivés, dans l'intimité la plus profonde , les rapports les plus élevés de l'homme avec Dieu, avec la nature, avec l'humanité. Aussi le mariage doit -il être une éducation mutuelle , une élévation de l'esprit et de l'âme vers les sources de toute vérité, de tout bien, de toute beauté ; et plus l'amour s'élève, plus il se fortifie et plus

il épure aussi l'élément physique, essentiel et bon en lui-même, mais qui doit être tempéré, élevé et harmonisé avec toutes les autres faces de la nature humaine. Cependant pour que le mariage puisse accomplir ce but élevé, il faut que les moyens et les conditions donnés par toute la constitution spirituelle et physique des époux y répondent , qu'il n'y ait pas d'obstacles qui s'opposent à cette union intime des esprits, ou qui en dénaturent le caractère. Or, c'est dans le droit que le mariage doit trouver son appui pour conserver son caractère essentiel.

Le mariage n'est donc pas d'une nature purement juridique. Le droit, il est vrai, ne peut pas entrer dans l'exposition de cette nature diverse du mariage; toutefois il doit la faire respecter, et ne rien consacrer qui soit contraire aux caractères principaux de cette institution. Le mariage considéré sous le point de vue du droit, ou le droit de mariage, embrasse l'ensemble des conditions nécessaires pour la formation , le maintien et l'accomplissement des buts de la société matrimoniale.

Examinons ces conditions plus en détail.

Du droit par rapport au mariage ; des conditions positives et négatives pour la formation du mariage.

Les conditions pour la formation du mariage sont d'une nature physique et morale; il faut d'abord que les deux personnes aient atteint l'âge où elles soient assez développées sous le rapport physique pour réaliser, sans danger pour leur propre santé, l'un des buts du mariage , qui consiste dans la procréation des enfants; cet âge est fixé différemment par les lois d'après les divers climats qui exercent une grande influence sur le développement physique de l'homme. II faut ensuite que les deux

personnes réunissent les conditions intellectuelles nécessaires à l'union. Lorsqu'elles sont arrivées à l'âge qui coïncide ordinairement avec la maturité du développement physique, où leur raison peut comprendre l'importance et le devoir de la société matrimoniale, elles sont appelées à déclarer leur volonté libre et réfléchie de s'unir d'une manière durable par le lien du mariage. Comme cette société se fonde sur l'amour, et que l'amour ne peut être senti que par les deux personnes elles-mêmes, c'est aussi à elles seules qu'il appartient de déclarer cette volonté. Cette déclaration de la volonté commune des deux personnes au sujet de l'union matrimoniale se revêt ainsi nécessairement de la forme de convention, et le mariage est fondé, quant à sa forme d'union, sur un contrat.

L'opinion que le mariage est le résultat d'un contrat, a trouvé des adversaires de plusieurs espèces; les uns, dominés par des idées erronées en matière de religion, ont voulu voir dans le contrat civil un fait irréligieux , un rabaissement du mariage à une pure institution civile. Mais le contrat ne préjuge rien sur la nature intime du mariage, il consacre seulement un principe v ital de toute association humaine, le principe de la liberté. La justice ne peut pas permettre qu'un membre de la société soit contraint par une autorité quelconque à s'associer avec un autre; pour l'un ou l'autre but de la vie humaine, contrainte qui sci ait la plus immorale dans une association s'étendant sur toute la vie et toute la personnalité des hommes réunis. Le contrat est donc la solennité préliminaire pour la formation du mariage; la justice laisse ensuite chacun libre d'y joindre des actes religieux, s'il le juge nécessaire ; mais à cet égard aucune contrainte, soit pour les faire accomplir, soit pour les empêcher, ne doit être instituée par la loi, parce que ces actes doivent être abandonnes à la conscience de chacun. Les attaques dirigées d'un point de vue religieux contre le contrat civil, ne proviennent

m PHILOSOPHIE DU DROIT.

que d'une fausse théorie sur les rapports de l'État avec la religion et les Églises, théorie d'après laquelle on voudrait étendre la puissance d'une Église sur des institutions dans lesquelles l'État doit protéger la liberté de tous ses membres.

D'autres ont allégué contre le contrat civil de mariage la nature particulière de cette société , qui ne permet pas que les actes physiques et intellectuels auxquels les personnes s'obligent librement dans le contrat , soient, au besoin , exécutés par contrainte légale. En faisant cette objection, on confond, d'un côté des contrats qui portent sur des objets matériels avec des contrats de société dans lesquels un sociétaire s'oblige à des actes intellectuels1, et d'un autre côté on ne distingue pas assez le contrat comme forme d'union d'avec toute la nature du mariage. C'est parce que le mariage est pour le fond de sa nature une institution éminemment morale, et subsistant par des devoirs moraux , que la contrainte ne peut avoir lieu pour aucun acte qui ne porte pas sur un objet purement matériel; l'amour et les devoirs qui peuvent en résulter ne se laissent pas forcer, et ce serait transformer le mariage en une institution profondément immorale que de faire intervenir la contrainte légale dans les actes maritaux.

Les objections contre le contrat ne sont donc pas fondées. Le contrat est la forme juridique et morale pour l'union du mariage, forme compatible avec toutes les opinions qu'on peut avoir sur le fond de cette institution.

Les conditions négatives ou les empêchements du mariage sont particulièrement celles qui dérivent de la nature de cerfaines personnes entre lesquelles le mariage n'est pas permis,

1 Voy. page 4, où il a été démontré qu'il ne peut pas y avoir de contrainte pour ce genre d'actes, et que le sociétaire conserve toujours la liberté de quitter l'association, en remplissant d'ailleurs ses engagements matériels pour lesquels la contrainte peut être employée.

malgré les conditions générales qui les rendent aptes à cette union. Il faut compter parmi ces empêchements de droit naturel les relations entre parents et enfants et celles entre frères et sœurs. La morale et la physiologie sont d'accord pour prohiber les mariages entre ces personnes. Car en premier lieu les relations existantes entre elles produisent naturellement des affections morales toutes différentes de celles de l'amour. La relation entre parents et enfants établit un rapport de subordination morale d'où résultent le dévouement et le respect , tandis que l'amour veut essentiellement un rapport d'égalité; la relation entre frères et sœurs est une amitié, non pas de caractère, comme les amitiés ordinaires, mais une amitié fondée sur la communauté de descendance et nourrie par les soins égaux qu'ils ont reçus de la même main. En second lieu, la physiologie se déclare contre ces unions, parce que, d'un côté, le mariage entre parents et enfants ferait pour ainsi dire marcher la vie à reculons, rentrer dans la cause le premier effet destiné à devenir cause à son tour, et parce que, d'un autre côté, le mariage entre frères et sœurs est contraire à cette loi qui se manifeste dans tous les règnes de la nature, et d'après laquelle le fruit est d'autant plus vigoureux que les causes de production se trouvent dans des êtres qui , tout en appartenant au même genre, n'ont pas eux-mêmes une origine identique. Ces raisons morales et physiologiques doivent ainsi être consacrées par le droit et les lois.

Après avoir examiné les conditions affirmatives et négatives pour l'union du mariage, nous avons à considérer, également sous le point de vue du droit, les rapports établis entre les époux.

Du droit par rapport au mariage; des conditions pour V existence et le maintien de la comm unauté matrimoniale.

Pour que la société matrimoniale puisse exister et avoir tous ses résultais, il faut que les époux vivent conformément aux obligations morales, qui résultent de la nature de leur union. Comme le mariage embrasse la personnalité entière , il faut que les époux se dévouent réciproquement l'un à l'autre de toute leur personne ; qu'ils se donnent tout entiers, et qu'aucun d'eux ne fasse participer à son affection d'amour des personnes autres que l'époux. Il s'ensuit que la monogamie pure est seule un mariage rationnel et moral. Car le mariage étant établi sur l'union des individualités, sur l'échange de toutes les affections personnelles, exige nécessairement une égalité dans la position réciproque des époux. L'inégalité qu'entraînerait le partage de l'amour, soit du côté du mari, soit de celui de la femme, entre plusieurs personnes, détruirait cette intimité et cette confiance naissant de ce que deux personnes savent qu'elles se possèdent dans la totalité de leurs affections. La polygamie est donc contraire aux conditions essentielles du mariage , et les lois doivent la prohiber ^ 11 en est de même d'une autre espèce de polygamie, non pas permanente, mais transitoire, se produisant sous plusieurs formes, mais qui rentrent toutes sous la catégorie d'adultère 2.

1 La raison physiologique, tirée du nombre à peu près égal des individus appartenant au genre masculin et féminin, n'a qu'une portée subordonnée. Mais l'histoire sociale fait connaître les effets pernicieux pour la moralité et la civilisation des peuples, qui, par la polygamie, ont établi une oppression injuste du sexe féminin.

2 L'adultère existe, dit avec raison M. Bautain {Philosophie morale,

DU MARIAGE. 45o

Des actes de cette nature , qu'ils soient commis par Le mari ou par la femme, ont aux yeux de la morale la même gravité, et devraient entraîner en droit les mêmes résultats, parce qu'ils blessent une des conditions essentielles de coexistence matrimoniale qui consiste dans l'attachement égal et complet d une personne à une autre. Les lois seront contraires à la morale et à la justice tant qu'elles ne rendront pas la position des deux sexes égale par rapport aux conséquences que ces actes peuvent entraîner. L'objection qu'on fait ordinairement contre cette égalité se base sur une prétendue différence matérielle que les actes d'infidélité auraient dans leurs résultats selon qu'ils sont commis par l'époux ou par l'épouse ; mais quand même il y aurait cette différence, ce qu'on peut contester, les raisons morales qui dans cette question doivent prévaloir, imprimeront à ces actes le même caractère. Les deux époux peuvent donc exiger au même degré la fidélité comme une condition essentielle de la communauté matrimoniale.

Les obligations positives qui existent réciproquement entre les époux, sont généralement toutes de telle nature qu'on ne peut justifier aucun emploi de contrainte pour les faire exécuter. Il en est ainsi des devoirs conjugaux proprement dits , qui ne peuvent être que des manifestations libres de l'amour et qu'une contrainte changerait dans des actes indignes de la nature morale de l'homme. 11 n'y a pas de droit de cohabitation dans le vrai sens du mot, parce que ces actes ne sont régis que par la liberté morale. Déplus, la raison doit aussi intervenir dans les actes de l'amour conjugal, pour qu'ils ne soient pas accomplis au préjudice de la santé des époux ou avec danger pour la vie d'un

tome II, page 529), dès que l'un des époux porte ailleurs l'affection, les soins et rattachement qu'il doit à l'autre. Il y a adultère moral pomme il y a adultère phj siquc.

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enfant à naître, et qui, dans le sein même de la mère, possède un droit de vie que les législations civilisées ont reconnu.

Quant à la direction des affaires de la société matrimoniale, ou quant au pouvoir familial , la position de la femme est égale à celle de l'homme , quoique les fonctions soient différentes. On ne peut pas admettre que la femme soit moralement et juridiquement inégale à l'homme et qu'elle soit soumise à ce qu'on a appelé la puissance maritale. On a voulu justifier ce pouvoir du mari par une prétendue infériorité intellectuelle de la femme, et quelques physiologistes ont même voulu prouver anatomiquement que la femme était inférieure à l'homme, étant en quelque sorte l'homme arrêté dans son développement physique. Mais la psychologie et une physiologie plus approfondie se réunissent pour démontrer la fausseté de cette doctrine. L'homme et la femme ont absolument les mêmes facultés fondamentales de l'intelligence; toutefois, il y a entre eux une notable différence quant au mode de manifestation de ces facultés, différence d'où résultent aussi pour chacun d'eux des fonctions différentes dans le mariage.

Il est dans la nature de l'homme de porter ses pensées, ses sentiments, plus vers l'extérieur, sur les rapports qui l'unissent avec le monde , tandis que la femme concentre plus ses affections dans l'intimité de la vie; chez l'homme il y a plus d'esprit général, une faculté de conception plus étendue; chez la femme prédomine le sentiment, la faculté de saisir les rapports particuliers, personnels; et si l'homme, à cause de sa faculté d'intelligence plus étendue , est plus savant , la femme , par son sentiment, est essentiellement artiste. Il s'ensuit de cette différence que le mari, comprenant mieux le monde extérieur, représente la famille dans ses relations au dehors, et qu'à la femme est dévolue particulièrement la gestion des affaires domestiques. Toutefois il ne faut pas vouloir réduire à ce cercle étroit la

vie et le développement de la femme. Douée, quant au fond, de la même nature que l'homme et des mêmes facultés fondamentales, elle peut s'intéresser et participer à tout ce qui est humain et social ; la manière cependant dont elle y prend part est différente, déterminée par la nature féminine qui tend vers l'individualisation et vers L'intimité , tandis que l'homme est porté vers la généralisation et le monde extérieur. La femme ne doit donc pas être considérée comme incapable de contracter dans la vie sociale des engagements sur des objets qu'elle peut aussi bien apprécier et souvent mieux que le mari K

D'un autre côté, le principe de l'égalité de l'homme et de la femme, conçu de manière que toutes les fonctions privées et sociales devraient être également partagées entre eux, repose sur une confusion complète de la nature des deux sexes, et ne

1 Voir des observations de M. Mitlermaier sur l'injuste sévérité du Code civil (art. 215-226), qui déclare que la femme ne peut pas ester en jugement sans l'autorisation du mari, qu'elle ne peut pas donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux, sans le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit. Plusieurs législations modernes n'ont pas adopté toutes ces dispositions. M. Mitlermaier fait observer, avec raison, que l'éducation des filles est aujourd'hui beaucoup plus soignée qu'autrefois et leur procure les moyens de former leur intelligence. Les femmes, continue-t-il, prennent une si grande part aux affaires, qu'elles parviennent à les connaître aussi bien que les hommes. Dans la classe agricole et parmi les ouvriers, c'est sur les femmes que pour la plupart du temps retombe la charge de vaquer aux affaires. L'expérience prouve qu'elles possèdent l'esprit et l'intelligence nécessaires pour bien apprécier les différents rapports qui résultent de la vie sociale. La douceur des mœurs et une société entièrement métamorphosée ne tolèrent plus la rudesse et la tyrannie des hommes; la protection que la femme rencontre dans l'opinion publique et dans les mœurs lui donne le courage nécessaire pour s'opposer aux prétentions exagérées des maris. (Revue de législation, Paris, tome IX, page 92.)

saurait jamais trouver de l'application dans la vie sociale \.

Mais la nature du mariage n'admet pas de puissance maritale ; la famille a deux chefs, l'un qui la représente à l'extérieur, l'autre qui dirige la vie intérieure. Là où les deux sphères se touchent, tout doit se faire d'un commun accord, qui s'opère toujours et sans difficulté quand il s'agit d'intérêts communs et que les personnes se sont dévouées l'une à l'autre,

Quant aux biens matériels , l'intimité et la communauté de toute la vie exige la communauté des biens qui doit être posée comme règle. Toutefois, les personnes contractantes restent libres de statuer autrement sur ces objets; il importe seulement que les fruits, les produits et tout ce qui est acquis pendant le mariage, soit considéré comme propriété commune.

Le contrat de mariage ne doit renfermer aucune stipulation par laquelle l'un des époux se réserverait une liberté contraire à la nature du mariage ou la non-prestation d'une des conditions essentielles de l'association.

§ IV

De la dissolubilité du mariage , ou du divorce 2.

Le mariage est conclu par l'homme et la femme avec l'inten-

1 C'est Hippel, l'ami de Kant, qui, dans les temps modernes, a le premier soutenu l'égale aptitude de la femme a toutes les fonctions humaines, dans ses deux livres : Ueber die bûrgerliche Verbessemng derWeiber, 1792 (sur l'Amélioration civile des Femmes), et Fragmente tiber weïbliehe Bildung, 1801 (Fragments sur l'Éducation féminine). Ces deux ouvrages renferment un très-éloquent et spirituel plaidoyer en faveur de cette égalité. La même thèse a été soutenue par Hugo, IXaturrecht (Droit naturel), 1798 et 1820. La vraie théorie qui fait la pari de i'égalité et de l'inégalité, a été développée par Krause : Urbild der Menschheit, 1808 (Idéal de l'Humanité); Tagblatt des Menscliheitlebens, 1811.

2 Voir pour toute cette matière l'exposé «le motifs du conseiller d'Etal

tion naturelle de s'unir pour le cours de leur vie entière , car l'amour, qu'il faut supposer existant entre eux, ne supporte pas la pensée que ce lien puisse jamais se rompre. Le contrat de mariage ne peut donc contenir aucune détermination du temps où l'association se dissoudrait d'elle-même. Mais il s'agit de savoir s'il ne peut pas survenir des faits qui seraient des raisons de dissolution du mariage conclu. Or de tels faits existent et justifient le divorce d'après la morale et le droit.

On n'aurait jamais mis en doute le droit et la moralité du divorce, si les esprits ne s'étaient pas laissé dominer par des opipions erronées et tout à fait opposées à la nature morale de l'association matrimoniale. Cette société se fonde sur la fusion libre de deux personnalités humaines produite par l'affection d'amour réciproque. Mais de même que cet amour n'est pas uniquement produit par la raison et la volonté, il ne se laisse pas non plus maintenir par la seule action de ses facultés. Pour qu'il soit durable, il faut le concours de plusieurs autres conditions très-essentielles. D'abord le mariage a été conclu par les deux personnes dans la conviction qu'il y aurait entre toute leur manière d'être, entre leurs caractères et leurs dispositions, des points de contact ou d'affinité suffisants pour établir entre eux un lien durable. Mais les époux ont pu se tromper sur ce point essentiel ; et une telle erreur sur ce qui forme l'essence et la véritable substance du mariage est une cause suffisante pour en provoquer la dissolution. Comme les mariés sont seuls juges de ces incompatibilités, le divorce doit être admis par consentement mutuel *, qui est la cause la plus générale et qui garantit le

Treilhard sur le divorce; le rapport fait au tribunal par le tribun Savoiellollin ; l'opinion contraire bien développée du tribun Carion-Nisas et le second discours de Treilhard.

1 Savoie-Rollin, dans son rapport au tribunal, après avoir justifié la disposition du code qui admet le divorce pour adultère, pour excès et sévices,

mieux la liberté morale des époux. Le droit ou la justice ne peut mettre d'autre entrave à la dissolution qu'une condition de temps plus ou moins long, pour faire réfléchir mûrement les

pour injures graves, qui « sont au moral ce que les premiers sont au physique, » pour condamnation à une peine infamante, dit, en exposant la quatrième cause du divorce fondée sur le consentement mutuel : «Elle est la plus importante du projet de loi ; il ne faut pas même se le dissimuler , toute la loi du divorce est là. Le recours aux causes déterminées ne sera jamais fréquent dans nos mœurs ; elles ne sont pas bonnes, mais elles sont polies ; on redoute très-peu les vices, mais on craint le ridicule à l'égal de la mort ; ainsi la mauvaise honte, qui est la vertu des mœurs dépravées, empêchera toujours d'odieuses accusations; mais elle recherchera avec ardeur un moyen qui cache tous les maux et les guérisse sans publicité. Cette question mérite donc un sérieux examen.

«Dans le système du consentement mutuel, on a avoué d'abord qu'un contrat perpétuel par sa destination devait être à l'abri des dégoûts que de vains caprices enfantent, et qu'il fallait lui donner une force capable de résister aux orages fugitifs des passions ; mais on a distingué ces fièvres accidentelles de l'imagination de ces antipathies sombres et profondes qui, nées d'une foule d'impressions successives, se sont lentement amassées autour du cœur dans le cours d'une union mal assortie ; alors on a examiné l'indissolubilité du contrat; on n'a pas pu penser qu'elle fût assez absolue pour se transformer en un joug insecouable. On a trouvé naturel que le même consentement qui avait tissu le lien, pût le défaire, consentement qui garantissait qu'aucune partie n'était lésée, puisqu'elle avait la puissance du refus. On s'est dit que si les bons mariages remplissaient la. vie de bonheur, les mauvais étaient tout à la fois funestes aux époux obligés de les supporter, aux enfants qui en partageaient l'influence, à la société qui en redoutait l'exemple : aucun motif humain ne pouvait donc arrêter la loi civile qu'invoquaient conjointement des époux lassés de leurs fers. Les législateurs n'auraient pas compris l'étendue de leurs devoirs, si leurs lois ne savaient que contraindre et punir : entre ces deux points extrêmes, qu'ils sachent en placer de plus douces, qui prêtent un appui au malheur, ouvrent des ressources à la faiblesse et des asiles au repentir! Et quand même l'antipathie des époux serait due à des torts très-graves, ne faut-il pas encore les secou-

impétrants sur la gravité d'une telle rupture. Ce temps doit être pi'oportionné à l'état des personnes et des circonstances, et la justice de ce principe rend nécessaire l'existence d'une autorité qui juge, non d'après des formes générales et invariables, mais d'après les circonstances du cas spécial. Or, une autorité composée des plus proches parents réunis en conseil de famille devrait être appelée la première à intervenir comme autorité de conciliation et de séparation des mariés. Ce n'est que dans le cas que l'une ou l'autre partie ne voudrait pas se soumettre à sa décision que l'affaire devrait être portée devant la justice publique et extérieure.

Des raisons particulières pour la dissolution du mariage sont données soit par les faits d'infidélité ou d'adultère, n'importe

rir, si ces torts, ensevelis dans l'intérieur de la vie domestique, sont dénués de témoignages étrangers? Quel sort réserveriez-vous donc à cette victime que vous voyez se débattre dans un lien douloureux qu'elle ne peut ni briser ni souffrir? Songez que la main qui la frappe devait la protéger, que la bouche qui l'injurie lui devait des accents d'amour ! Songez que de ce contrat qui l'unit encore à son bourreau, toutes les conditions ont été violées par lui et ne subsistent maintenant que contre elle. Une situation si violente et des maux si cruels appellent, malgré vous, le remède des lois. »

Portalis et Tronchet avaient été contraires au divorce par consentement mutuel ; Napoléon l'avait fortement soutenu. « Deux individus, dit-il, qui se marient ont bien la volonté de cœur de s'unir pour la vie. Le mariage est bien indissoluble dans leur intention, parce qu'il est impossible alors que les causes de dissolution soient prévues. C'est donc dans ce sens que le mariage est indissoluble... Ouc ceux qui ne voient pas cette perpétuité dans l'intention, mais dans l'indissolubilité du mariage, me citent une religion sous l'empire de laquelle on n'ait pas cassé des mariages de princes ou de grands seigneurs, un siècle où cela ne soit pas arrivé... Il n'y a pas de mariage en cas d'impuissance. Le contrat est violé quand il y a adultère. Ce sont deux cas de divorce convenus... Les crimes sont des causes déterminées de divorce. Quand il n'y a pas de crime, c'est le consentement mutuel. Je crois ce système le meilleur. » Voir Mémoires sur le consulat de Thibaudeau, p. 443.

m PHILOSOPHIE DU DROIT.

de quel côté ils viennent, soit par des actes qui attaquent la personnalité physique ou morale, tels que des sévices corporels, des injures, des atteintes morales et des actes qui entraînent une peine publique infamante.

Dans tous les cas où une incompatibilité intellectuelle et morale se laisse constater entre les deux individualités, la volonté mûrement réfléchie d'un seul des époux doit suffire pour dissoudre le mariage. Car la continuation de la société ne ferait pas seulement violence aux affections d'une personne, mais conduirait à des actes d'une véritable immoralité. Le mariage comporte ce qu'on appelle la cohabitation ; mais quand elle se fait contrairement aux affections personnelles et même avec répugnance intérieure, elle dégénère en un acte brutal, flétri avec raison du nom de prostitution. Le respect des vrais sentiments humains exige que les lois ne se fassent pas complices d'une telle immoralité par une trop grande sévérité dans les conditions de dissolution du mariage. Quand les âmes se sont séparées, il faut que les corps le soient également. Par conséquent, lorsque la conscience et un examen bien réfléchi ou que des actes évidents ont témoigné de la profonde désunion des cœurs, il faut que le divorce puisse avoir lieu. Maintenir plus longtemps l'union , ce serait soumettre les âmes à un supplice qu'aucun pouvoir n'a le droit de leur faire endurer ; ce serait ou les jeter dans l'indifférence, déprimer tout élan, tarir les sources les plus intimes de la vie qui ne se maintient que par une expansion et une attraction réciproque, ou ouvrir aux cœurs moins résignés les voies d'une perdition dont on ne peut pas prévoir le terme. Sans doute, dans une union aussi intime, chacun des époux doit être prêt à des actes de condescendance et à des sacrifices. Mais il ne faut pas sacrifier le bien au mal, la vertu au vice. Le mariage est sacré, non pas par sa forme , mais par son fond, par tous les éléments divins et humains qui s'y réunissent. Il ne

faut donc pas subordonner le fond à la forme, le but au moyen. Quand le but du mariage, la communion intime des cœurs, ne peut pas être rempli, il faut rompre la forme, rendre la liberté aux âmes et la faculté de se joindre à d'autres avec lesquelles elles puissent vivre d'une vie conforme à la volonté de Dieu et à la nature de l'humanité.

Ces principes résultent de la nature morale de cette institution; ils sont sans contestation applicables à l'état où les époux n'ont pas encore ou n'ont plus d'enfants. Mais il s'agit de savoir si l'existence d'enfants n'est pas de nature à modifier les principes précédemment exposés. Les enfants sont un effet du mariage, dont les époux portent la responsabilité morale et juridique, et qui leur impose des devoirs auxquels ils ne peuvent se soustraire sous aucun prétexte de liberté. Ces devoirs se résument dans celui de leur donner l'éducation physique , intellectuelle et morale. Or, l'éducation morale souffrira nécessairement par la séparation des époux, parce qu'elle empêche que les enfants soient élevés dans cet accord et cet amour commun qui est la première nourriture morale de leurs cœurs. Mais cette éducation se ferait encore plus difficilement dans une famille où les époux ne sont pas d'accord entre eux , où la désunion les porte même à des paroles et à des actes qui fourniraient aux enfants un mauvais exemple. Dans de tels cas, la séparation, bien qu'elle soit toujours un malheur, est à désirer pour le bien de tous. D'ailleurs le lien et les sentiments nouveaux que la nature éveille chez les époux, et les devoirs que la morale leur fait connaître par la naissance d'enfants, sont les plus forts motifs pour engager les parents à rester unis et à ne procéder à une séparation qu'à la dernière extrémité.

Les époux séparés restent moralement et juridiquement libres de contracter mariage avec d'autres personnes qui paraissent mieux réunir pour eux les conditions de la société matrimoniale.

Comme le divorce n'est qu'une nécessité sociale qui résulte soit de l'erreur sur la personnalité, soit des vices d'un époux, il deviendra un fait moins fréquent à mesure que l'homme et l'humanité avanceront dans leur développement intellectuel et moral; et loin d'admettre que les unions de deux personnes pour toute la vie soient contraires à la nature de l'homme et deviendront moins nombreuses dans l'avenir, il faut plutôt soutenir que le développement plus étendu de la femme aussi bien que de l'homme dans toutes leurs facultés, établira entre deux individualités plus richement développées , plus de points de contact, d'où naîtra une communauté plus intime et plus durable. Une union pour toute la vie est donc le véritable idéal vers lequel doit tendre le perfectionnement social ; mais cette union ne peut pas être imposée parles lois, elle doit être le produit de la liberté et de la moralité propre des hommes 1.

1 L'histoire de la question du divorce est réservée aux leçons.