THÉORIE DE LA LÉGALITÉ

lui-même est représenté dans la législature. Chaque loi est alors une vraie convention entre tous. Mais ces deux actes peuvent aussi être différents, par exemple dans les États non constitutionnels. 11 faut donc les considérer chacun à part.

A. Théorie qui fait dériver la propriété de la loi.

Cette théorie, reflet des opinions qui s'étaient répandues sur le pouvoir et même sur l'omnipotence de l'État et de la législation politique, et opposant, sous un rapport essentiel, à l'absolutisme personnel de Louis XIV, qui s'était attribué le droit sur tous les biens de ses sujets (voir titre deuxième: Histoire de la propriété) l'absolutisme de la loi, a été principalement établie par Montesquieu, par beaucoup de jurisconsultes français (Touiller, Droit civil français, t. II, § 64) et anglais, ainsi que par Mirabeau, Robespierre, Bentham et d'autres.

Montesquieu admet avec Grotius et Puffendorf un premier état naturel dans lequel tous les biens étaient communs, et dit : « Comme les hommes ont renoncé à leur indépendance naturelle pour vivre sous des lois politiques, ils ont renoncé à la communauté naturelle des biens pour vivre sous des lois civiles. Ces premières lois leur acquièrent la liberté: les secondes, la propriété. » (Esprit des lois, liv. XXVI, chap. XV.)

Mirabeau dit (v. Histoire parlementaire, t. V, p. ,325): «Une propriété est un bien acquis en vertu de la loi. La loi seule constitue la propriété, parce qu'il n'y a que la volonté politique qui puisse opérer la renonciation de tous et donner un titre commun, un garant à la jouissance d'un seul.»

Robespierre définit la propriété dans la déclaration des droits de l'homme, qu'il se proposait de faire passer dans la constitution de 1792: «La propriété est le droit qu'a chaque citoyen de jouir de la portion de biens qui lui est garantie par la loi. Le droit de propriété, ajoute-t-il, est borné comme

tous les autres, par l'obligation de respecter les droits d'autrui, il ne peut préjudiciel', ni à la sûreté, ni à la liberté, ni à l'existence, ni à la propriété de nos semblables.

Bentham, sans établir une théorie précise de la propriété, fait bien comprendre la nécessité d'une garantie sociale, en disant: «Pour mieux faire sentir le bienfait de la loi, cherchons à nous faire une idée nette de la propriété. Nous verrons qu'il n'y a point de propriété naturelle, qu'elle est uniquement l'ouvrage de la loi. La propriété n'est qu'une base d'attente, l'attente de retirer certains avantages de la chose qu'on dit posséder en conséquence des rapports où l'on est déjà placé vis-tà-vis d'elle. Il n'y a point de peinture, point de traits visibles qui puissent exprimer ce rapport qui constitue la propriété; c'est qu'il n'est pas matériel, mais métaphysique; il appartient tout entier à la conception...

«L'idée de la propriété consiste dans une attente établie, dans la persuasion de pouvoir retirer tel ou tel avantage, selon la nature du cas. Or, cette persuasion, cette attente, ne peut être que l'ouvrage de la loi. Je ne puis compter sur la jouissance de ce que je regarde comme mien, que sur les promesses de la loi qui me la garantit . . .

«La propriété et la loi sont nées ensemble et mourront ensemble. Avant les lois, point de propriété; ôtez les lois, toute propriété cesse. » (Traité de législation, t. II, p. 3*>).

Selon ces auteurs, c'est donc la loi civile qui est la source de la propriété. Et par loi ils entendent la déclaration d'un pouvoir politique investi de la fonction législative. Le di oit de propriété dépend donc uniquement de la volonté du législateur. Mais si la propriété ne résulte pas de la nature de l'homme, si elle n'est qu'un pur effet de la loi civile, elle est exposée aux décisions les plus arbitraires, et elle peut être abolie par une loi, comme elle a été créée par elle; d'ailleurs la loi, qui formule seulement et fait reconnaît re les droits, sans les créer, peut seulement garantir ces droits et en régler l'exercice. Bentham a justement remarqué que la

THÉORIE DE LA CONVENTION

propriété n'exprime pas un rapport purement matériel entre l'homme et les choses, mais un rapport intellectuel, qu'elle n'est pas seulement un fait actuel, mais qu'elle s'étend comme un pouvoir, une possibilité d'action et de jouissance dans l'avenir. Mais autre chose est de reconnaître et de garantir, autre chose de constituer un droit, Le droit de propriété ne peut pas être constitué par la loi, qui peut et doit seulement reconnaître et garantir la propriété justement acquise et circonscrite dans ses justes limites1.

B. Théorie de la convention.

La théorie de la convention a été établie dans des vues différentes. Tandis que les anciens auteurs, comme Grotius et d'autres, s'en servaient comme d'une hypothèse auxiliaire, pour justifier les actes d'occupation, d'autres y voyaient le principe même d'après lequel la propriété devait être réglée. Cette dernière opinion a été principalement professée par Kant et Fichte. La différence entre eux consiste en ce que Kant ne considère pas la convention comme un fait réel spécial, mais comme une idée a priori, condition essentielle pour l'existence de la propriété, et réalisée dans l'ordre social en général, tandis que Fichte prétend que cette convention doit être sans cesse réalisée et renouvelée.

Kant fait remarquer -que les actes isolés d'un homme, tels que l'occupation et le travail ou la spécification, ne peuvent pas constituer le droit de propriété, parce que la propriété implique de la part de tous les membres de la société des

1 Portalis, dans l'exposé des motifs du code civil, dit très-bien: «Le principe de ce droit est en nous; il n'est pas le résultat d'une convention humaine ou d'une loi positive. Il est dans la constitution même de notre être et dans nos différentes relations avec les objets qui nous environnent», et, en adoptant la théorie du travail, il dit: «C'est par notre industrie que nous avons conquis le sol sur lequel nous existons, c'est par elle que nous avons rendu la terre plus habitable. La tâche de l'homme était pour ainsi dire d'achever le grand acte de la création. »

PAETIE SPÉCIALE.

obligations négatives, celle, par exemple, de ne pas y porter atteinte, et que les obligations personnelles doivent être le résultat d'un consentement mutuel appelé convention. Toutefois il regarde l'occupation comme l'acte préparatoire pour l'établissement de la propriété; il fait seulement dépendre la reconnaissance et la garantie de la propriété ainsi acquise du consentement mutuel dans l'ordre social. Il appelle la chose, tant qu'elle a été simplement occupée, propriété provisoire. La propriété définitive ou péremptoire n'est donnée que parla convention de tous. Cette propriété définitive est appelée la possession intellectuelle. Cette pensée est au fond la même que celle exprimée un peu plus tard par Bentham, l'un appelant la propriété une conception de l'esprit , l'autre une possession intellectuelle. Mais la théorie de Kant est également erronnée en ce qu'elle ne place pas la raison de droit ou le titre de la propriété dans la personne et ses besoins, en investissant l'ordre social seulement du droit de garantir et de régler la propriété.

Les idées de Kant sur le droit naturel et sur la propriété ont été plus développées par Fichte, le continuateur de son système philosophique. La doctrine de Fichte 1 est plus complète, et combine mieux les deux éléments essentiels de la propriété, tout en exagérant la fonction régulatrice de l'État.

Fichte établit que la base générale de la propriété est donnée par les principes universels du droit, et qu'elle a son fondement particulier dans les droits personnels de l'homme. Mais ensuite, il exige une convention entre tous les membres de la société civile, non-seulement pour garantir, mais aussi pour organiser et pour distribuer sans cesse proportionnellement la propriété. Voici le résumé de cette doctrine remarquable sous plusieurs rapports.

1 Manuel de droit naturel (allem.), 1800; VÉtat clos de commerce (Geschlossener Handelsstaat) , 1800; et Leçons sur le droit naturel (allem.), faites en 1812 à Berlin, et publiées dans les œuvres posthumes de Fichte, tome II, 1835.

THÉORIE DE LA CONVENTION

Le droit consiste dans la limitation réciproque de la liberté de chacun, pour que la liberté de tous puisse coexister dans une sphère commune. Le droit indique et assure à chacun la sphère particulière dont il doit jouir en liberté. Or le droit implique la propriété, qui n'est autre chose que le domaine spécial dans lequel chacun peut agir librement. Et comme ce droit appartient à tous les membres d'une société, il doit devenir loi, ce qui ne peut se faire qu'en tant que chacun se soumette dans ses actes aux droits de tous. La soumission volontaire de chacun aux droits de tous, c'est la loi. Les membres qui expriment cette volonté commune du droit forment l'État. L'acte par lequel cette loi est déclarée publiquement est la convention ou le contrat. Le droit est ainsi différent de la convention, qui en est seulement la sanction légale.

Le droit personnel le plus important de l'homme par rapport à la nature extérieure, c'est de posséder une sphère d'action suffisante pour en tirer les moyens d'existence. Cette sphère doit donc être garantie à chacun dans la convention sur la propriété. Mais cette sphère, dit Fichte, doit être exploitée par le travail propre de chacun. Le travail est la condition sous laquelle le droit est garanti. Il faut donc que chacun travaille. D'un autre côté, il faut aussi que chacun puisse vivre de son travail; autrement il n'aurait pas obtenu ce qui lui est dû par son droit personnel; la convention n'aurait pas été exécutée à son égard, et lui-même ne serait plus, dès ce moment, obligé, juridiquement parlant, de reconnaître la propriété des autres.

Tous se garantissent donc par convention les moyens de travail suffisants pour vivre, et tous doivent s'entr'aider quand ces moyens ne suffisent pas. Mais, par cette obligation, tous obtiennent aussi le droit de contrôle pour s'assurer si chacun dans sa sphère travaille selon les mesures de ses forces. Ce droit de contrôle est transféré à un pouvoir social, institué pour toutes les affaires communes et générales. Personne ne

peut prétendre au subside de Y État, sans avoir prouvé qu'il a fait dans sa sphère tout ce qui lui était possible pour se soutenir par le travail. Comme l'État doit ainsi, au besoin, venir en aide aux membres de la société, il est nécessairement investi du droit de surveillance sur la manière dont chacun administre sa propriété. En conséquence, l'État ne doit souffrir dans son sein ni des indigents ni des oisifs.

La convention sur la propriété implique donc les actes suivants :

1° Tous indiquent à tous, afin d'obtenir la garantie publique, de quoi ils veulent s'occuper pour vivre. Celui qui ne pourrait indiquer un travail ne serait pas membre de l'État;

2° Tous concèdent à chacun telle ou telle occupation et, jusqu'à un certain point, exclusivement. Il n'y a donc pas d'occupation ou de profession dans l'État sans concession préalable. Personne ne devient membre de l'État en général, mais il entre de suite dans une certaine classe de citoyens par le travail qu'il a choisi selon sa vocation;

3° La première convention, qui crée la loi et l'État, établit en même temps une institution pour les subsides et un pouvoir protecteur. Chacun doit contribue]- à rétablissement de ces institutions par un impôt que l'État prélève sur tous.

La propriété est un droit personnel, mais elle n'est pas le droit fondamental. L'homme a encore d'autres buts à remplir que sa conservation purement physique. Il ne vivrait pas comme homme, si tous ses efforts étaient absorbés par le travail nécessaire à l'acquisition d'une propriété matérielle.

Comme le but moral, qui est le premier but de l'homme, ne doit pas être négligé, il faut que chacun reçoive une telle sphère d'action par la propriété, qu'après le travail destiné à la satisfaction des besoins physiques, il lui reste encore assez de loisir1 pour cultiver ses facultés spirituelles. C'est

1 Fichte déduit aussi de ce droit de loitir La nécessité d'un jour de repos ou de la célébration du dimanche.

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là le droit pour sa liberté la plus précieuse, celle qui lui permet d'agir comme être moral. Celui qui n'aurait pas obtenu de TÉtat la garantie de cette liberté manquerait d'un droit fondamental et n'aurait aucune obligation juridique envers les autres. La constitution qu'établirait un tel État ne serait pas une constitution de droit, mais de contrainte.

Le premier but de l'État consiste donc, selon Fichtc, à assurer à chacun du loisir pour le développement de ses facultés morales. Le rapport entre le travail et ce loisir peut varier dans les divers États, et c'est ce rapport qui constitue les différents degrés de la richesse nationale. Plus les membres d'un État sont obligés de travailler pour les besoins de la vie matérielle, plus l'État est pauvre. Il est d'autant plus riche qu'il reste plus de loisir à tous pour des occupations intellectuelles.

L'État augmente donc sa richesse quand il augmente les moyens de fournir, dans le moindre temps possible, le travail nécessaire à la satisfaction des besoins matériels de la vie. Mais ce travail nécessaire doit être partagé proportionnellement entre tous les membres de l'État. Chacun peut choisir une profession à sa convenance. Cependant c'est à l'État de veiller à ce que le nombre de ceux qui exercent une profession ne soit pas en disproportion avec les besoins de la société; car autrement ceux qui auraient embrassé certaines professions n'en pourraient pas vivre. Il faut donc que tous les membres se distribuent les différentes professions, et à cet égard, l'État, sans imposer de profession à personne, doit pourtant s'en réserver la concession.

Dans cette théorie, Fichte, en confondant l'État avec l'ordre social tout entier, et ne tenant pas suffisamment compte du principe personnel libre et moral de la propriété, a exagéré la fonction de réglementation de la part de l'État.

L'histoire de ces différentes doctrines atteste une marche progressive des esprits vers la vérité. La plus ancienne, la

théorie de Y occupation, est aussi la plus erronée; vient ensuite celle du travail, qui a saisi un point de vue plus juste, plus essentiel, mais qui est loin d'être suffisant. Après elle, s'établit la théorie qui cherche le droit de propriété, soit dans la loi, soit dans une convention-, dans ces théories, l'on exige avec raison un acte général qui puisse obliger tous les membres de la société à la reconnaissance et au respect de la propriété, tandis que l'occupation et le travail ne sont que les faits isolés d'un individu. La doctrine de Fichte commence par constater la raison de droit de la propriété dans la personnalité, en exigeant une convention sociale pour la garantie et l'organisation de la propriété. Une véritable doctrine devra toujours combiner ces deux principes, le principe personnel et le principe social, dans le règlement de la propriété.