IDÉES GÉNÉRALES SUR L'ORIGINE DU DROIT

On assigne d'ordinaire aux lois des différents peuples une origine bien précise. C'est Moïse qui donne des lois aux Hébreux; ]\]inos,aux Cretois; Lycurgue, aux Spartiates; Romulus et Numa, aux Romains, Il faut se garder de prendre ces traditions h la lettre. Les lois et les institutions d'un peuple ne s'improvisent pas. Tout au plus est-il donné à un homme de génie de saisir, comme d'un coup dœil, l'ensemble des rapports qui se trouvent établis entre les membres d'une agrégation d'êtres humains, de coordonner méthodiquement ces rapports, d'en prévoir et d'en régler le développement. Encore cette tâche, à la naissance d'un peuple, paraîtelle au-dessus des forces d'un homme. Aussi le^ anciens, quand ils n'attribuent pas aux lois une origine divine, prêtent-ils du moins aux législateurs l'assistance d'une divinité.

L'amour du merveilleux et le besoin de simplifier toutes les causes, deux faits qui dominent l'esprit humain h son enfance, et qui agissent longtemps encore sur le vulgaire, même alors que les sociétés sont plus avancées dans la recherche de leur origine, expliquent assez comment ces traditions s'admettent et se perpétuent. Ce qui pourrait nous étonner davantage, c'est que des hommes éminents en aient subi l'influence à tel point qu'ils se sont crus assez forts pour marcher sur la trace de ces héros fabuleux et donner à des peuples qu'ils connaissaient h peine des législations qui sortaient de leur tète tout armées comme la Minerve de Jupiter. Ainsi Locke se crut appelé à être le Lycurgue de la Caroline ; Rousseau I. 1

rêva la réorganisation de la Corse et de la Pologne \ et Bentham essaya de créer pour l'Espagne un nouveau droit politique.

Ce n'est que vers la fin du dix-huitième siècle que ces théories superficielles et fausses fiirent sérieusement combattues. C'est à l'école historique que l'on doit ce progrès. Les jurisconsultes et les historiens de cette école n'admettent comme source du droit ni des révélations spontanées du génie des législateurs, ni des idées universelles et communes au genre humain. Ils soutiennent que chaque peuple forme un ensemble organique, distinct de tous les autres par sa nature même. Le caractère individuel d'un peuple, disent-ils, se révèle particulièrement de trois manières : d'abord par la langue, l'élément le plus caractéristique de toute nation; ensuite, par les mœurs, c'est-à-dire les habitudes de la vie sociale; et enfin par l'application du génie national aux relations des individus entre eux, ce qui constitue insensiblement le droit de la nation. De même qu'il est impossible de créer artificiellement une langue nationale, des mœurs nationales, de même on ne peut improviser un droit national : la source du droit n'est pas la loi, mais le droit existe de lui-même dès qu'un peuple existe. C'est la manifestation immédiate du caractère propre de ce peuple.

C'est avec raison que l'école historique combat l'hypothèse d'après laquelle les mœurs et les idées d'un peuple seraient des institutions artificielles, des créations arbitraires. ]\Iais en admettant une origine spontanée et, pour ainsi dire, instinctive, du droit, elle arrive en dernière analyse h nier l'humanité et à la remplacer par une foule d'êtres organiques distincts. Non, le droit n'est pas une création artificielle de tel ou tel homme de génie; mais il n'est pas non plus une manifestation presque matérielle et fatale du milieu spécial dans lequel vit et se meut telle ou telle portion de l'humanité qu'on appelle une nation. L'origine du droit est plus haut. C'est une idée générale et commune au genre humain, dont l'existence immédiate et éternelle résulte nécessairement de la nature libre de l'homme. Tout droit national n'est qu'une création postérieure, qu'une application de cette idée aux différentes relations qui se présentent dans la vie sociale. Cette application est plus ou moins heureuse, selon que la nation qui l'a faite a su maintenir l'idée originaire ou l'a laissée se modifier ou se dénaturer. Nous ne pouvons, à la vérité, montrer rigoureusement comment les diverses institutions de droits nationaux ont pu se former, parce que les renseignements historiques suffisants nous man-

1 Cependant Rousseau, tout en sacrifiant aux anciennes traditions, comprenait fort bien que le droit d'un peuple doit être basé sur les mœurs, et il ne se faisait pas illusion sur les obstacles qui s'opposaient à l'exécution des projets dont l'avaient chargé quelques nobles corses et polonais. Pour s'en convaincre, il suffit de lire ses Lettres à M. Dutta-Foca et les premières pages de ses Considérations sur le gouvernement de la Pologne, qui contiennent la protestation la plus éloquente contre la tendance avenluicusc que nous avons signalée.

quent. Encore ne serait-il pas impossible, ti l'aide du peu de renseignements que nous avons, de découvrir et d'expliquer l'origine de beaucoup de ces institutions. D'abord ce qui milite en faveur de notre système, c'est l'uniformité des idées de droit chez la plupart des peuples sauvages dont les mœurs sont simples et paisibles. Ce n'est que lorsque l'augmentation de la population ou des événements extérieurs rendent plus difficile l'application des idées générales, que le droit national prend un caractère particulier, exclusif. C'est ainsi que le droit des Romains, restreints d'abord h un petit territoire, entourés d'ennemis et condamnés à des guerres continuelles dans lesquelles il s'agissait de l'existence de la nation, et même de tous ses membres, a dû nécessairement k toutes ces circonstances réunies un caractère très-prononcé d'individualisme et d'exclusivité. Par contre, les Germains, peuple à moitié nomade ou chasseur, occupant de vastes étendues de terres, ont conservé longtemps un droit patriarcal et approchant du communisme ^ Si nous trouvons chez eux une institution très-exclusive, le système féodal, cette aberration bizarre du droit germanique a une origine accidentelle bien précise : elle est due à la conquête et à l'oppression, fruit de la démoralisation qui a suivi la conquête. Et la propriété romaine ne devrait-elle pas aussi son origine à la conquête? X Rome, le javelot est le symbole de la propriété, et l'ancien terme dont on se sert pour la désigner, inancipium, signifie butin.

Quoi qu'il en soit, ce n'est pas ici le lieu d'entrer dans de plus grands détails; il nous suffit d'avoir fait entrevoir la possibilité que, nonobstant les idées communes au genre humain, des droits nationaux divers entre eux aient pu se former par suite de causes également diverses. Cela admis, il est évident que ces droits ont dû se former et se développer par la force des choses, sans qu'il fût besoin de l'intervention d'aucune autorité extérieure.

Mais plus le peuple et plus le droit s'étendent, moins ce développement naturel peut suffire. Les relations se compliquent, le nombre des citoyens s'accroît, l'expression du sentiment général s'afïaiblit, ou du moins il ne peut plus s'appliquer instantanément et incessamment à tous les faits qui naissent. Alors il devient nécessaire de constater l'assentiment général et de le formuler en loi ; l'autorité sociale s'empare du droit, tantôt en suivant l'impulsion originaire, tantôt en cherchant à lui donner une autre direc-

* Cette tendance de l'ancien droit germanique est si prononcée, qu'il est difficile d'y découvrir dans l'origine le principe de la propriété individuelle. Nous verrons ci-aprés, quand nous nous occuperons de cette matière, que le territoire des Romains constituait aussi originairement une communauté, bien que la propriété individuelle s'y manifeste dès les prcn)iers temps. Chez les peuples germaniques, le caractère originaire se maintient avec plus d'intensité jusque dans les coutumes du moyen âge. Il en est de même du droit slave, oii les premières traces de la pi'opriété individuelle territoriale ne remontent guère au delà du douzième siècle. Voij., ci-après, § 01.

tion. Presque partout nous voyons qu'aussi longtemps que durent les grandes luttes de la civilisation, le droit national s'éloigne de plus en plus des idées générales, du droit naturel. Mais lorsque ces crises sont passées, lorsque les institutions positives ont atteint leur apogée, on sent le besoin de quitter la voie exclusive. C'est alors à l'autorité législative de bien guider l'esprit de la nation; c'est alors que la loi ne doit plus se borner à l'être l'expression des mœurs nationales, elle doit en même temps servir d'éducation au peuple.

Nous trouvons ces différentes phases dans l'histoire du droit romain, quoique à la vérité le dernier degré de son développement ne présente pas la solution heureuse qu'on aurait pu espérer. Le droit des Romains est aussi vieux que le peuple même. Il est vrai que presque tous les auteurs anciens le font dériver du pouvoir législatif des premiers rois; mais les contradictions et les invraisemblances qui se trouvent dans leurs récits sont si frappantes, que nous sommes forcés de les considérer comme appartenant à la mythologie des peuples. La science critique s'est occupée à y démêler le vrai. Le mérite des premières recherches en ce sens revient à de Beaufort, historien français qui vécut au commencement du dixhuitième siècle ^ Vers la même époque, le jurisconsulte napolitain J.-B. Vico émettait des idées neuves et parfois heureuses sur l'organisation de Rome ^ Entin, de nos jours, Niebuhr opéra une révolution complète dans l'histoire romaine % et tout ce qui a été fait et découvert depuis n'est que la suite de l'impulsion donnée par lui.

Or, de toutes les recherches faites jusqu'aujourd'hui il résulte que l'origine du droit romain remonte aux premiers temps de l'État. Le droit, à cette époque, apparaît éminemment national et exclusif. Peut-être y en eut-il même deux : l'un pour le peuple vainqueur, les patriciens; l'autre

5 De Beaufort, Sur l'incertitude des cinq premiers siècles de l'histoire romaine. Première édition, sans nom d'auteur, 1738; nouvelle édition, 1730, 2 vol. — Le même. La République romaine ou plan général de l'ancien gouvernement de Rome. La Haye, 1766, 2 vol. Paris, 1767, 6 vol. — Au reste, déjà avant de Beaufort, quelques auteurs avaient révoqué en doute certaines parties de l'histoire romaine, entre autres Perizonius dans ses Animadversiones historicœ. Amsterdam, Ui85.

■4 J. B. Vici De universi juris uno principio et fine iino. Naples, 1720. — Liber aller qui est de constantiu jurisprudentiœ. Naples, 1721. — Notœ in duos libros, alterum, etc. Naples, 1722. — Le même, Cinque libri de' principj d' una Scienza nuova d' intorno alla comune natura délie nazioni. Naples, 1725, 1752, 17i."). Milan, 1801. Une traduction française de ce dernier ouvrage a été publiée par Michelet, sous le titre : Principes de la philosophie de l'histoire, traduits de la Scienza nuova de J.-B. Vico, et précédés d'un discours sur le système et la vie de l'auteur. Paris, 1828.

5 B.-G. Niebuhr, Rômische Geschichte. 3 tomes. Le tome premier parut en 1811, la quatrième édilion en fut publiée en 1833 à Berlin ; le tome II, paru en 1812, eut une troisième édition en 1836; le tome III a été publié après la mort de l'auteur, en 1832. — Une traduction française de cet ouvrage a été faite par de Golbérv. Paris et Strasbourg, 1829. 6 tomes.

pour le peuple vaincu, les plébéiens. Quoi qu'il en soit, ces deux éléments se confondirent, et la loi des Douze Tables, en modifiant et fixant le droit traditionnel, acheva presque entièrement leur fusion en un seul et même droit national, jus civile Romanorum ou Quiiitium.

Dès ce moment, l'influence de l'autorité législative devint plus forte. Mais ce furent les masiistrats chargés de l'administration de la justice qui contribuèrent le plus à développer le droit existant. Les Préteurs, suivant pas à pas le mouvement progressif des idées et de l'opinion publique, modifièrent peu h peu le jus civile et le ramenèrent à des idées moins exclusives, ou, comme les Romains disent, a.ujus gentium, c'est-iVdire au droit que les simples lumières de la raison ont fait établir chez tous les hommes, et qui est également observé chez tous les peuples.

L'œuvre des Préteurs fut continuée et complétée par la science des jurisconsultes, qui parvint à son apogée dans les deux premiers siècles de l'ère chrétienne. Les Empereurs, devenus dépositaires du pouvoir législatif, suivirent plus ou moins heureusement l'impulsion donnée; et à l'époque oîi ce mouvement s'arrête, nous trouvons la plupart des institutions du droit privé arrivées à un tel degré de développement, qu'elles ont servi de modèle à presque toutes les législations des temps modernes, et qu'aujourd'hui encore le droit romain, par application à ces législations, conserve l'autorité de raison écrite.

MONUMENTS ET OUVRAGES DE L'ANTIQUITE SERVANT A L'ETUDE DE L'HISTOIRE DU DROIT ROMAIN.