ACTUS DEBETUR

S Cf. Fr. 5, § 6, D., de doit mali eocceptione Ai, i. « .... Cum actor quidem in sua potestate habeat, quando utatur suo iure ». — L. 1, C, ut nenio invitits agere cogatur 3, 7. « Invitus agere vcl accusare nemo cogatur ».

s On invoque U l'appui de cette tlièse particulièrement deux textes qu'on a l'habitude de citer d'après les mots par lesquels ils commencent, la loi Si contendat, Fr. 28, D., de fideiussoribus 46, 1, et la loi Diffamari, L. S, C, de ingenuis maniimissis 7, 14.

' On compte comme telleç les interdits retinendœ possessipnis et les actions confessoire et négatoire. V^'X: C ft-,/ />,/ -^y, c ^.l.>0^ 7v"vU-«- ''^.ty- c r^'r, ûyf,d--'J<-I ^-> dj. ■^U/.-ro

s \oij. ci-après, pour les interdits retinendœ possessionis, § 89, B; pour les actions négatoire

doit être basée sur la différence des droits qu'elles servent à garantir et à protéger. C'est en effet sur cette base que repose la grande division des Romains en in rem actiones et in personam actiones ^ .

I. On appelle in personam actio celle qui a pour but de garantir un droit d'obligation et d'en poursuivre l'exécution ; toute autre action est in rem. La notion de l'action in rem est donc négative ; elle embrasse tout ce qui n'est pas actio in personam *. En appliquant ces idées à la division des droits que nous avons établie au § 4, nous trouvons que la lésion d'un droit d'obligation fera naître une actio in personam, tandis que X actio in rem sera provoquée par la lésion d'un autre droit quelconque, soit d'un droit réel, soit d'un droit personnel, soit d'un droit d'hérédité \

Cette division est si importante que nous sommes obligé de l'examiner avec plus d'attention, et surtout de nous rendre compte de l'idée qui lui a servi de base et des conséquences qu'elle entraîne.

En considérant les éléments constitutifs des divers droits au point de vue de la lésion qu'ils peuvent subir, nous remarquons que les obligations diffèrent essentiellement des autres classes de droits. En effet, les droits d'obligation supposent nécessairement une personne déterminée dont le fait est l'objet de notre droit. Notre droit est lésé dès que la personne obligée ne fait pas ce qu'elle doit faire, et pareille lésion ne peut jamais provenir que de cette personne. Il n'en est pas de même des autres droits, tant réels que personnels, qui ne supposent point une personne déterminée hors nous, et qui dès lors peuvent être lésés par le premier venu. C'est cette considération, fondée sur la nature des droits, qui a guidé les Romains dans leur division. La même considération a présidé à la rédaction de la formule pour les deux classes d'actions. Dans Xintentio de l'action tendante à obtenir l'exécution d'un droit d'obligation, il fallait bien nommer la personne du débiteur, parce qu'elle est un élément constitutif du droit : Si paret, N. Negidium dare facere oportere *,

et confessoire, §§ 121. 136; pour la loi Si contendat, t. II, § 263; pour la loi Diffamari, t. III, §350.

* § 1, I., de actionïbus 4, 6. « Omnium actionum, quitus inter aliquos apud iudices arbitrosve de quacumque re quaritur, sumTna divisio in duo gênera deducitur : Aut enim in rem sunt, aut in personam... »

* Tel est, en général, le sens de la locution in rem, quand on l'oppose à in personmn. Elle embrasse tout ce qui ne se rapporte pas à une personne déterminée. Fr. 7, § 8, D., de pactis 2, 14. « In rem... quoties generaliter paciscor, ne petam : in personam, quoties, ne a persona petam » et passim. Voy. encore ci-après, t. II, § 295.

^ § 1, 1., de actionïbus « Namque agit unusquisque aut cum eo, qui ei obligatusest, vel ex con tractu, vel ex maleûcio, quo casu proditse actiones in personam sunt, per quas intendit adversarium ei dare facere oportere, et aliis quibusdara modis : aut cum eo agit, qui nullo iure ei obligatus é;«/,movet tamen alicui de aliqua re controversiam ; quo casu ])roà\[x actiones in rem sunt... » Voy. aussi Gaius, IV, 1-3. - Fr. 25, D., de obi. et act. U, 7 et passim.

* Nous aurons a expliquer aux endroits convenables les exceptions que cette règle subit dans les actiones in rem scriptœ et dans les interdits. Voy. ci-après, n" III, et § 71.

Dans tous les autres cas, pareille désignation n'était pas nécessaire ^; car la personne du défendeur n'influe en rien sur le fondement du droit : Si paret fundum Capenatem ex hire Quiritium P. Servilii esse, neque is fundus P. Servilio restituetnr . Si paret, A. Agerium liberum esse ^ On pouvait donc dire que Yintentio tendant à la poursuite d'un droit d'obligation était in personam concepta; et, par antithèse, on appelait in rem concepta toute autre formule. De là le nom des actions mêmes : in rem et in perso7iam actiones \

Dans les cas qui peuvent donner lieu à une actio in personam, la personne du défendeur est donc toujours connue, dès que le droit auquel l'action se rapporte existe, et même avant la lésion * . Dans les cas qui peuvent donner lieu à une actio in rem, au contraire, la personne du défendeur, étrangère à l'existence du droit, n'est donnée que par la lésion même. Or, dans certains cas, particulièrement quand il s'agit du droit de propriété, cette lésion résulte de ce qu'un autre détient notre chose et nous empêche ainsi d'exercer notre droit de propriété. C'est cette particularité qui a donné lieu à une définition assez répandue, d'après laquelle Vactio in rem serait celle que nous pouvons intenter contre quiconque se trouve en possession de notre chose ou de notre droit. Cette soi-disant

5 Qu'on n'objecte point que dans la formule des actions confessoire et négatoire, le nom du défendeur peut se rencontrer, et que même dans l'action négatoire il se rencontre habituellement: ce sont là des faits accidentels, comme nous le veirons ci-après, quand nous traiterons de ces actions, §§ 121. 156. 157.

<i En effet, le défendeur n'intervient dans l'affaire que comme cause de lésion. Dès lors il suffit de le nommer dans la comlemnaUo. C'est probablement par le même motif que l'on n'exigeait point de dcmonstratio dans la formule des in rem actiones. Les faits sur lesquels le demandeur fonde son droit n'ont, en effet, aucun rapport direct avec la contestation qui s'élève et qui est uniquement provoquée par la lésion que le défendeur occasionne, en possédant, par exemple, la chose du demandeur ou en lui contestant l'exercice de son droit personnel, réel ou héréditaire. Voy. ci-dessus, § 44, note 10.

' C'est ainsi que ces actions sont ordinairement appelées dans nos sources, quoique souvent aussi nous trouvions l'inversion : actio in rem, actio in personam. Nous saisissons cette occasion pour faire observer que les jurisconsultes romains ont l'habitude de placer le régime devant le mot qui le régit, et de faire précéder le terme général du ternie qui en fixe le sens dans l'espèce, jiar exemple : in inlegrum re.stitutio, rei vindicalio — scriptum iiis, servile caput.

** Il peut se faii'e, à la vérité, que, dans une actio in personam, la personne du défendeur ne soit connue qu'au moment même de la lésion du droit; mais cela proviendra de ce que, par des circonstances accidentelles, le droit d'obligation a été lésé au même instant où il a pris naissance, ce qui arrive ordinairement dans les obligations qui résultent d'un délit. Dans tous les cas, il faut bien se parder de confondre la lésion fini constitue le délit avec la lésion qui donne lieu à Vactio in personam. La lésion qui constitue le délit fait naître une obligation ; la lésion de cette obligation, c'est-à-dire le refus ou le retard de la remplir, fait naître l'action. Dans la plupart des cas, il est vrai, ces deux lésions existeront ensemble et au même moment ; mais cela n'est point nécessaire, et le contraire peut arriver. En supposant, par exemple, que le chevalier romain dont parle Aulu- Gelle, XX, 1, 15, eîit eu soin de faire donner les 2.^5 as précisément au même moment oï! il donnait le soufflet, il est évident que ce payement n'aurait pas empêché l'existence de l'injure; mais 11 n'y aurait point eu d'action. Voy. ci-après, t. II, § 27:2, note 6.

défînilion a d'abord le grand défaut de ne pas faire connaître la nature de l'objet à définir, mais d'indiquer tout simplement une conséquence de la nature particulière de cet objet, ce qui la rend entièrement inutile. Ensuite elle est fausse; car elle exclut plusieurs actions qui, par leur nature et par la disposition expresse de la loi, appartiennent à la catégorie des actiones in rem ^ Nous nous bornons ici "* à citer les actions qui se rapportent aux droits personnels et que nous devons nécessairement ranger parmi les actiones in rem '\

Nous avons vu, au paragraphe précédent, que toute action, dès le moment qu'elle existe, établit un lien obligatoire entre le demandeur et le défendeur. Dans Yactio in rem, ce lien ne commence à exister qu'au moment où l'action est intentée ; dans Yactio in personam, au contraire, il y avait déjà une obligation antérieure. Cette différence se montre également dans le but de l'action. Le but des actiones in personam est d'obtenir que le défendeur soit condamné à exécuter la prestation qu'il nous doit, ce qui amène nécessairement l'extinction du droit d'obligation qui servait de fondement à l'action. Dans Yactio in rem, au contraire, le but direct est la reconnaissance et, par suite, le maintien du droit contesté: il peut s'ensuivre une condamnation, mais cette condamnation n'est qu'un effet secondaire de la reconnaissance de notre droit *^

Pour désigner les actiones in rem, les Romains se servent aussi des mots vindicationes et petitiones ", quoique ces termes ne se rapportent

9 Elle est encore fausse, parce qu'elle ferait entrer les actiones in rem scriptœ dans la catégorie des actiones in rem. Voy. ci-après, n» m.

10 11 nous serait facile de citer d'autres cas. Ainsi il est évident que l'action par laquelle nous poursuivons la reconnaissance d'un droit de servitude est, dans bien des cas, dirigée contre quelqu'un qui ne se trouve nullement en possession de la chose, ni même du droit liligieux, par exemple, quand il s'agit du iiis tigni immittendi, c'est-à-dire du droit d'avoir des poutres placées dans le mur du voisin.

" § 15, 1., de aciionibus 4, 6. « Prœiudiciales actiones in rem esse videntur, quales sunt per quas quaritur, an aliquis liber, an libertus sit, vel de partu adgnoscendo... » Le mot videntur ne peut faire de difficulté ; car, dans le langage des jurisconsultes, videri signiGe souvent être évident. DiRKSEN, Manuale latinitatis, v. videri. Voij. encore Théophile, ad h. /., et ci-après, § 53, ii.

*- Aussi, dans les in rem actiones qui ont pour fondement un droit personnel, le jugement se borne-t-il a constater l'existence du droit litigieux par une simple déclaration, pronuntiatio ; ce qui fait classer les quœstiones status parmi les actiones prœiudiciales. Voy. ci-dessus, § 44, note 17, et ci-après, § 53, ii. — Dans les in rem actiones, qui ont pour fondement un droit patrimonial, la sentence se compose régulièrement de deux parties : 1» de la pronuntiatio qui constate et déclare que le droit appartient au demandeur : hanc rem A' A' esse ; ius esse A" A" utendi fruendi; herediiatem A' A' esse; 2" de la condemnatio, qui prescrit les mesures nécessaires pour mettre lin à la lésion et pour la réparer. Voy. ci-après, § 51, note 16, et pour les détails, ce qui sera dit à propos de la revendication, § 119; de l'action négatoire, §§ li21. 137 ; de l'action confessoire, §136; de la pétition d'hérédité, t. 111, §§ 408 sq. Voy. aussi ci-après, § 89, c, et § 166, c.

'5 Cette terminologie, qui, au reste, est loin d'être rigoureuse {voy. les textes cités dans la note suivante), s'explique aisément par les détails que nous aurons h donner dans le cours de l'ouvrage, sur les actions relatives aux droits personnels (questions d'Etat, § 55, ii, et 1. 111, § 502) et sur les actions relatives au droit d'hérédité. Voy. ci-après, t. lit, v,§ 407 sqq.

rigoureusement qu'à la revendication de la propriété '^ Les adiones in personam sont quelquefois appelées adiones par excellence, et dans les derniers temps, on leur appliquait aussi, d'une manière à peu près générale, le nom de condidiones qui, dans le principe, avait eu une signification beaucoup plus restreinte ^^.

II. Il se peut que la lésion qui donne lieu à une in rem actio contienne également des faits qui produisent une obligation. Par exemple, celui qui retient illégalement une chose portant des fruits ne lèse pas seulement le droit de propriété, mais il cause encore un dommage au propriétaire en le privant des fruits que celui-ci avait le droit de percevoir. Ce dommage établit une obligation à sa charge envers le propriétaire lésé. Il y aurait donc lieu à intenter deux actions : l'une in rem, en reconnaissance du droit de propriété ; l'autre in personam, tendante à obtenir la réparation du dommage. Mais comme le jugement sur ce dernier point dépend nécessairement du jugement sur la question de propriété, on considère la condamnation aux dommages et intérêts comme un accessoire àeVactio in rem *®.

Dans d'autres cas, on a cru voir un concours de l'élément personnel et de l'élément réel qui ne permettrait pas de considérer l'un comme l'accessoire de l'autre. Cela a eu lieu dans les actions qui ont pour but le partage d'une chose commune et qui sont au nombre de trois, savoir : Vadio fi?iiiim regundorum, en règlement de bornes, Vadio fainiliœ erciscundœ, en partage d'une succession, et Yadio communi dividundo, tendante au partage de toute autre communauté. A cause de ce concours apparent des deux éléments, Justinien donne à ces actions la qualification de mixtes ". Nous nous réservons de démontrer ultérieurement, quand nous traiterons da la matière, que cette appréciation est le résultat d'une erreur et que les actions en partage sont de véritables adiones in personam '^. — Une expression peu exacte qui se rencontre dans une loi du Code a donné

** Voy., sur la terminologie en général, Gaius, IV, 3. - § 15, 1., de actionibm 4, 6. - Fr. 25, pr. Fr. 28, D., de oMigationibus et actionibus 44, 7. - Fr. 178, § 2, D., de verb. signif. 50, 16. - Cf. Fr. 52, D., de pactis 2, 14. - Fr. 1. 27, § 3, D., de rei vindicatione 6, 1. - Fr. 1, pr. D., de Se. Maced. 14, 6. - Fr. 16, § 3, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 9, D., de operis novi nuntiatione 39, 1. - L. 11, C, de usufructu 3, 33.

15 Voy. ci-après, t. Il, § 194.

'G Voy. ci-après, §§ 119. 121. 136. 137.

•' § 20, 1., de actionibus 4, 6. « QuEedam actiones mixtam causam obtinere videntur, tam in rem quam in personam. Qualis est familia^ erciscundae actio..., item communi dividundo..., item finium regundorum... » - Fr. 22, § 4, D., famil. ercisc. 10, 2. « ... Ex duobus constat, id est, rébus atque prœstationibus, quse sunt personales actiones. » — Au Fr. 37, § 1, D., de obi. et ad. 44, 7, Ulpien appelle ces actions mixtes sous un autre point de vue, comme synonymes de iudicia duplicia. Voy. ci-après, § 53, m. — En général, le mot mixte a une signification vague qui ne se détermine que par l'antithèse. Voy. encore § 53, notes 1. 7, et § 71.

'S Voy. ci-après, t. H, § 278.

lieu h une autre opinion erronée, d'après laquelle la pétition d'hérédité, qui est une in rem actio, aurait également un caractère mixte *^.

III. Il nous reste à parler d'une classe d'actions que l'on désigne ordinairement par le nom d'actiones in rem scriptœ. Ces actions sont de leur nature personnelles ^^ ; mais de fait, elles ont une direction réelle qui leur a été imprimée par la loi positive. Cette particularité tient à ce que, dans certains cas, le droit romain fait naître une obligation d'une circonstance fortuite et indépendante de la volonté de la personne obligée. Nous donnerons les détails en traitant des Obligations, nous bornant ici h citer un exemple dont l'exposé servira d'explication à ce que nous venons de dire. Si le fleuve enlève par une force subite ma barque et l'entraîne sur le fonds de mon voisin, celui-ci se trouvera, par suite de cet événement fortuit, dans un rapport obligatoire envers moi. II est bien vrai qu'il n'a rien fait pour créer cette obligation ; mais par la loi il est obligé de me mettre à même de reprendre ma barque. S'il le refuse, je puis intenter contre lui une action qui est appelée actio ad exhibenditm, à cause du but vers lequel elle tend. Cette action, on le voit, est, par sa nature, personnelle, car elle a pour fondement l'obligation que nous venons d'indiquer. Mais cette obligation même dépend de l'existence de ma barque sur le terrain du voisin, à tel point que, si demain la barque était emportée par le torrent sur le terrain d'un autre voisin, le premier cesserait d'être obligé, et l'obligation passerait au second, contre lequel je devrais dès lors intenter mon actio ad exhibendiim ^'. L'action est donc pour ainsi dire attachée h la barque, non pas qu'elle soit fondée sur un droit réel ^^; mais parce que l'obligation qui donne lieu à l'action suit la chose partout où elle se trouve. C'est par ce motif que les actions de ce genre, quoique essentiellement personnelles, sont appelées in rem scriptœ ".

*9 L. 7, C, de hereditatis petitione 5, 31. Voy. ci-après, t. III, § 408.

*o Cette proposition, qui est d'ailleurs incontestable, est surabondamment reconnue dans nos sources. § 51, I., de actioiiibiis 4, 6. - Fr. 6, § 5, D., de aquœ pliimœ arcendœ acfione 59, 5.

-> F'r. 5, § 4, D., ad exhibenditm 10, 4.

«* En eflet, 1" il se peut que le voisin ne conteste aucunement que je sois propriétaire de la barque; 2" pour intenter l'action, il n'est pas même nécessaire que je sois propriétaire : il suffit que j'aie un intérêt à l'exhibition. Fr. 3, § 9-12. Fr. 19, D., ad exliïbendum 10, 4, et ci-après, t. II, § 283.

*3 Ce nom qui, au reste, ne se rencontre qu'uiw seule fois dans nos sources (Fr.9, § 8, D.,quod metus causa, i, 2; le Fr. 4, § 53, D., eodem, parle d'une exceptio in rem scripta), provient probablement de la ressemblance qui devait exister entre Vintentio de ces actions et Vinlenlio des aciiones in rem. En effet, comme l'obligation du défendeur ne provenait pas nécessairement d'un fait personnel à lui, mais pouvait dépendre d'une circonstance étrangère à sa volonté, il n'était pas nécessaire de mentionner son nom dans cette partie de la formule. Voij. ci-dessus, notes 9 et 10. — On compte parmi les actiones in rem scriptœ : ïactio quod metus causa (t. Il, § 203), Vaclio ad exhibendiim et les autres actions tendantes à exhibition (§ 283), certaines actions qui se rapportent aux obligations résultant de rapports de voisinage (§ 285), Vactio de pauperie et, en général, les actiones noxales (§ 282), Vactio Pauliana dans certains cas (§ 300), Vinterdictum quod légal or um (t. III, § 424)

§ 51. Civiles, honorariœ actiones. — Stricti iuris, bonœ fidei, arbitrariœ actio7ies.

I. Civiles, honorariœ actiones '. Actiones civiles sont celles qui dérivent du ius civile. Ce terme comprend donc toutes les actions introduites soit par la coutume, soit par la législation tant de la république que de l'empire, soit enfin par l'interprétation des jurisconsultes et par la pratique. Honorariœ sont celles qui doivent leur origine aux édits des magistrats. La majeure partie des actions honoraires a été créée par les préteurs, actiones prœtoriœ : il y a aussi quelques actiones œdiliciœ ^. — La division des actions en civiles et honorariœ n'a plus aucune importance dans le droit nouveau. Anciennement elle n'était pas sans conséquences pratiques. Ainsi pendant longtemps les actions civiles n'étaient point sujettes à la prescription, tandis que les actions honoraires se prescrivaient, en général, par un laps de temps assez court. En outre, un grand nombre d'actions civiles avaient une formule in ius concepla, tandis que toutes les actions honoraires étaient nécessairement m factum conceptœ. Enfin, d'après ce que nous savons des iudicia légitima et des iudicia imperio continentia, nous serions tentés de croire que toutes les actions honoraires appartenaient à cette dernière catégorie; cependant Gains nous apprend qu'une action prétorienne pouvait constituer un legitimnm iudicium ^.

II. Stricti iuris, bonœ (idei, arbitrariœ actiones. Cicéron, dans l'une de ses plaidoiries, établit une distinction entre iudicia proprement dits et arbitria, et nous apprend que, dans les premiers, le jugement de la question contentieuse était aussi simple que rigoureux, en ce sens que le juge, étroitement circonscrit par la formule, devait décider par oui ou par NON, tandis que, dans les derniers, il avait un certain pouvoir discrétionnaire dans l'appréciation et l'évaluation des droits respectifs des parties *. Cette différence dans l'examen de la question entraînait des conséquences pratiques assez importantes que nous trouvons signalées dans la législa-

* § 3, I., de actionïbus 4, 6. - Fr. 25, § 2, D., de obligationibus et actionibus U, 7.

'- Fr. G5, § 9, D., ad Se. Trebelliamim 56, i. « ... Pratoriis actionibus... » — § 1, I., si quadnipes pauperiem ferme dicatur 4, 9. « ... Prœter lias aiitem sedilicias actiones... » - TU. C, de œdiliciis actionibus 4. 58. Yoij. ci-après, t. II, §§ 194. 215. 282, vers la fin.

"' Gaius, IV, 109. « Ccterum potest ex lege quidem esse iudicium, sed legitimum non esse; et contra ex lege non esse, sed legitimum esse... Si ex ea causa ex qua nobis edicto Prstoris datur actio, Romœ sub uno iudice inter omnes cives romanes accipitur iudicium, legitimum est. »

^ Cic, pro Roscio comœdo, 4. « ... Si amplius nunio petisti, quam tibi debitum est, causam pcrdidisti : propterea quod aliud est iudicium, aliud arbitrium. Iudicium est pecuniœ certœ, arbitriuniincertœ.Ad iudicium liocraodovenimus,ut lotam litem aut obtiiieamus, aut aniiUamus... Qiiid est in iudicio? directiini, asperum, simplex : Si paret h. s. i303 dari oI'ortkre. Hic, nisi planum l'acil, h. s. io'jd lad libcllani sibi deberi, causam perdit. Quid est in arbitrio? mite, moderatum, oi'antum /Eouh's mki.ius. .. i>

DES ACTIONS. — § ol. 521

lion de Justinien, à propos d'une division qui comprend les termes actiones stricti iuris, bonœ fidei et arbitiariœ ^. Les Institutes, qui mentionnent cette division d'une manière formelle, ne nous font pas connaître la base sur laquelle elle est fondée ; mais il est facile de s'apercevoir qu'il en doit être comme de la division de Cicéron, dans laquelle le certum était à la fois la condition essentielle et le caractère distinctif des stricta iudicia.

On comprend, en effet, que le jugement soit plus simple et à la fois plus rigoureux quand il s'agit de donner un objet déterminé d'avance, certum, que lorsqu'il faut apprécier la nature et estimer la valeur de la prestation réclamée. Dans le premier cas, le juge na qu'à examiner la question de savoir si la chose est due; dans le second, il doit apprécier l'étendue de l'obligation et évaluer le montant de la condamnation ®. 11 est évident que la marche à suivre dans cette appréciation doit varier selon les circonstances, et qu'il n'y a pas moyen de la soumettre à des règles certaines, tracées d'avance. Le préteur, en imposant au juge celte tâche d'appréciation, devait donc lui laisser une certaine latitude \ et c'est pourquoi on appelait ce juge-expert de préférence arbiter, et arbitria les jugements qui lui étaient soumis *. Cette latitude se montrait surtout en ce que Yarbiter pouvait tenir compte de toutes les objections {exceptiones et ce qui s'ensuit) que les parties présentaient dans le cours des débats ^ ; tandis que le index proprement dit devait se conformer rigoureusement h. l'ordre du préteur : si paret, condemna; si non paret,

^ § 28-31, 1., de actionibus, 4, 6. Cf. ci-après, note 11.

6 Cic, pro Roscio comœdo, 4. « ludiciura est pecunke certsc, arbitriiim incertae. »

^ Il est probable que, dans le choix du jui;e, le préteur avait aussi une plus grande latitude. Tandis que, dans les iudicia proprement dits, le index devait être pris dans la matricule officielle, ou, comme dit.SÉNÈeuE, de henef., III, 7, « index ex tiirba selectoruin, quem censiis in album et equeslrishereditas misit », il pouvait paraître préférable, dans les arbitria,dele prendre en dehors de Valbum, parmi les personnes ayant des connaissances spéciales. Cf. ci-dessus, n"' 96. 100. o ^^,

101, et ci-après, § S^;ftmt^, ainsi que de Savigsy, Système, t. V,§ 218, dans l'appendice qui se trouve à la lin de ce tome et où sont invoqués à l'appui de cette hypothèse Sénèque, de beneficiis, III, 7, et Pline, H. N., Dedicatio.

** Festus, V. « Arbiter dicitur index, quod totius rei habeat arbitrium et facultateni. » — Cette terminologie, au reste, n'est ni rigoureuse ni exclusive. Cf. C\c., pro Murena,[ii in f. Le terme technique pour désigner le citoyen chargé du jugement est toujours iudex.

9 Cic, pro Roncio com.,.i, transcrit ci-dessus, note 4, et ibidem ; « Eumdenine tu arbitrum et iudicem sumebas? Eidera et infinitam largltionem reniittebas, et eumdem in angustissimam for mulam sponsionisconcludebas? Quis uiuquam ad arbitrum, quantum petiit, tantum abslulit? Nenio. Quantum enira a-quius esset, sibi dari petiit. » - Sénèuue, de clementia II, 7. « ... Clenientia liberum arbitrium habet : non sub formula, sed ex jequo et bono iudicat, et absolvere illi licet, et quanti vult, taxare litem. » -Le .même, de benefic., III, 7. «... Ideo melior videtur condicio causse bona;, si ad iudicem, quam si ad arbitrum mittitur : quia illuni formula includit, et certes, quos non excédât, termines ponit; huius libéra et nullis adstricta vinculis religio, et detraherc aliquid potest, et adiicere, et sententiam suam, non prout lex aul iuslitia suadet, sed prout humanitas et miscricordia impulit, regere... n Yoij. aussi, ci-après, § Gi et t. Il, S 195.

absolve, et ne pouvait avoir égard qu'aux exceptiones qui étaient expressément insérées dans la formule.

Le pouvoir discrétionnaire de Yarbiter était ordinairement indiqué dans Yintentio, qui portait qu'il devait, suivant le résultat de son examen, condamner à QuiQuiD DARi FiERi opoRTET ex fule bojia, ut iiitev bonos agier oportet et sme fraudatione, quantum œquius melius '", De là vient le nom de bonœ fidei actiones, qui se trouve comme terme technique dans les ouvrages des jurisconsultes classiques et dans la compilation de Justinien, en opposition à stricta iudicia, stricti iuris actiones ^^

Il n'est pas difficile de suivre les traces de cette division jusqu'aux temps les plus reculés. Le iudicium proprement dit est évidemment la procédure la plus ancienne : le sacramentum n'en admettait pas d'autre. C'est probablement le besoin dy déroger dans certains cas qui fit créer la legis actio per iudicis arbUrive postulationem, source des jugements que Cicéron qualifie à'arbitria. La legis actio per condictionem et l'introduction de la procédure formulaire modifièrent la simplicité du système. La cojidictio ne s'appliquant originairement qu'à pecunia certa, ou tout au plus res certa ^'\ ne pouvait, dans le principe, donner lieu qu'à un iudicium strictum. Mais il n'en fut plus de même quand ce mode de procéder eut été étendu à des prestations qui avaient pour objet un incertum. Dès lors, en effet, comme la formule ordonnait de condamner à quiquid dari fieri OPORTET, il fallut bien accorder au index un certain pouvoir d'appréciation *% et les condictiones incerti vinrent se joindre au groupe des bonœ fidei actiones **. D'autre part, les demandes qui tendaient à obtenir la res-

^<* Cicéron, topica, M (16). « In omnibus igitur iis iudiciis, in qiiibus, ex fide bona, est additum : ubi vero etiani, inter bonos bene agier : imprimis in arbitrio rei uxoriae, in quo est, ŒQUIUS MELIUS... » - Le même, partit, orat., 51; de offic, 111, 15. 16. 17 ; epist. ad fainil., Xll, 12.

1* Le terme bonœ fidei actiones est d'un usage fréquent. La locution stricti iuris actio ne se rencontre que dans le § 28, I., de actionibus 4, 6; encore y a-t-il des manuscrits qui, au lieu de stricti iuris, lisent stricti iudicii. Au § 50, 1., eodem, nous trouvons stricta iudicia; le Fr. S, § 4, D., de in litem iurando 12, 5, parle â'actiones stricti iudicii; dans le Fr. 3, § 2, D., commodali 15, 6, nous lisons ce qui suit : « ... In... bonœ lidei iudiciis... rei iudicandae tenipus, quanti res sit, observatur; quamvis in stricti, litis contestais tempus spectetur. » Enfin, la L. un. § 2, G., de rei uxoriœ actione S, 15, qualifie une action de stricto iure vallata.

*2 II est vrai que, sous le système formulaire, quand il s'agissait de res certa, le iudex devait estimer la valeur de la chose due, parce que la condemnatio ne pouvait être que pécuniaire (§ 13, note 3). Mais cette évaluation ne se faisait point à l'effet d'apprécier l'étendue de l'obligation poursuivie, qui était certaine et déterminée. (Cf. ci-après, t. II, § 193, notes 5 sqq.) Cependant, cette mission, attribuée au juge, ne laisse pas que d'affaiblir quelque peu le caractère strict de l'action. Ainsi l'on admet, entre autres, que dans la condictio rei certœ, le défendeur doit les fruits à partir de la titis contestatio, tandis que la condamnation dans le iudicium pecunia certœ ne peut jamais excéder la somme réclamée. Yoy. ci-après, § 54, note 21; t. II, § ilQinfine; 102, note 5; 193, note 28; 277, notes 26 sqq. et t. III, § 423, B.

*•' Ce QuiDouiD (ou anciennement quantum œquius melius) implique en effet Varbitrium. Lex (Hubria) de Gallia cisalpina, c. 21. 22. — Gic, de o/ficiis, III, 16; pro Roscio comœdo, 4.

'* Yoij. ci-après, t. II, § 195, note 8, et observation.

titulion ou l'exhibition d'une chose, même certaine, donnaient également lieu à un arbitrium. Dans ces actions, en effet, le défendeur qui ne se libérait point par une restitution ou exhibition volontaire s'exposait à une condamnation pécuniaire que le juge devait estimer en appréciant les circonstances de la cause, ex œqiio et bono. Sous le régime des legis actiones, cette appréciation faisait, dans les in rem actiones, l'objet d'un ft/ft?7num particulier qui suivait le jugement de la sacramenti actio^^', dans le système formulaire, le tout est réuni dans une seule sentence " et l'action entière porte le nom de arbitraria actio ".

D'après cela, nous arrivons, pour le droit des jurisconsultes classiques et de Justinien, aux résultats suivants :

A) Les iudicia stricta ou stricti iuris comprennent les actiones in personam, tendantes à obtenir la dation d'un certum et dans lesquelles le juge doit se renfermer rigoureusement dans les limites tracées par la formule sans pouvoir tenir compte des moyens que les parties voudraient faire valoir en dehors des instructions qui y sont indiquées.

B) En dehors des stricta iudicia, nous avons à distinguer :

i° Les bonœ fidei actiones, actions personnelles '* dans lesquelles il s'agit d'une prestation à apprécier et h évaluer par le juge, auquel il est permis, à cet effet, de tenir compte des exceptions que les parties pourront produire devant lui, alors même que ces moyens ne se trouveraient point indiqués dans la formule.

2° Les actiones arbitrariœ dans lesquelles le juge a la mission de se faire médiateur entre les parties, afin de donner au défendeur la faculté d'éviter la condamnation en s'exécutant volontairement : si non restituât, nisi exhibeat, condemna '^. Ces actions, qui tendent, dans la plupart des cas, à la restitution ou à l'exhibition d'une chose, peuvent être soit in rem, soit in personam, et ressemblent aux bonœ fidei actiones par la latitude

*5 Voij. ci-après, § 117, notes H. 24.

"> Dans la revendication et dans les actions négatoire et confessoire, la sentence se compose cependant encore dans le droit nouveau de deux éléments : 1» de la pronuntiatio, reconnaissant le fondement de l'action et 2° éventuellement de la condemnatio, ayant pour but de faire obtenir au demandeur vainqueur la restitution ou les dommages et intérêts dus en cas de non-restitution. yoy. ci-après, §§ 119. 121. 156. 137.

•' § 31, 1., de actionibus 4, 6. « Prseterea quasdam actiones arbitrarias, id est, ex arbitrio iudicis pendentes, appellamus, in quibus, nisi arbitrio iudicis is, cura quo agitur, actori satisfaciat, veluti rem restituât, vel exhibeat, vel solvat, vel ex noxali causa servuni dedat, condemnari debeat. Sed istse actiones tam in rem quam in personam inveniuntur... In his enim actionibus... permittitur iudici ex bono et aequo, secundum cuiusque rei de qua actum est naturam, sestimare quemadmodum actori satisfieri oporteat >». — Cf. Gaius, IV, 163. « ... Accipit formulam, quae appellatur arbitraria : nam iudicis arbitrio, si quid restitui vel exhiberi debeat, id sine pœna exhibet vel restituit, et ita absolvitur ; quodsi nec restituât neque exhibeat, quanti ea res est • ondemnatur... » Voy. encore ci-après, note 26.

•>* Voy. ci-après, note 25.

'" Voy. ci-dessus, note 17 et S; 45, notes 5. 5.

5i24 NOTIONS GÉNÉRALES ET PRÉLIMINAIRES. —§ 51.

laissée au juge dans l'évaluation de la condamnation ^" ; mais, en ce qui concerne la partie de la contestation relative au fondement de l'action, la procédure pourra être stricti iuris ou bonœ fidei, suivant la nature de l'objet de la demande. Ainsi, quand cet objet est certain et déterminé, comme dans la revendication ^', la question de savoir si le demandeur a le droit qu'il poursuit, constitue un iudicium, et les parties doivent avoir soin de faire insérer dans la formule les exceptions et moyens dont elles comptent faire usage. Quand, au contraire, il s'agit d'une prestation incertaine, comme dans l'action qui a pour objet la restitution d'un dépôt, l'examen du fond se fera ex fide bona, tout comme l'évaluation de la condemnatio ^^,

Nous nous bornons ici à ces notions générales, sauf à faire connaître ailleurs avec plus de détail les différences pratiques entre les actions de droit strict et celles de bonne foi ^^ Il importe pourtant de faire observer encore que la division que nous venons d'exposer est loin d'épuiser la matière des actions. Elle ne s'applique d'abord point aux actions concernant les droits personnels ; mais même parmi les actions qui se rapportent aux droits patrimoniaux, il en est un grand nombre qui n'entrent dans aucune des trois catégories. Le sWictum iudicium n'a lieu que quand il s'agit d'une action personnelle tendante à la dation d'un certum ^\ Les bonœ fidei actiones sont aussi exclusivement in personaîn; encore cette qualification n'est-elle donnée qu'aux actions qui servent à poursuivre des obligations résultant de contrats ou de rapports analogues aux contrats ^^ Enfin, quoique la catégorie des arbitrariœ actiones comprenne aussi bien des actions réelles que des actions personnelles, elle est loin d'embrasser toutes les actions non comprises dans les deux autres catégories ^^

-0 Gaius, IV, 47. - Fr. 58, D., de hereditatis petilione 5, 5. — Fr. 38. 68, D., de rei vindicnlione 6, 1. — Fr. 7, D., si servitus viiidicetur 8, 5 et passim. Voy., pour les détails, ci-après, §§ 119 sq. ; § 121 in fine; § 156 in fine; § 157 in fine.

-1 II en est de même des actions négatoire et confessoire, dans lesquelles il s'agit de savoir si tel droit déterminé appartient au défendeur ou au demandeur. Voy. ci-après, note 24.

22 Gaius, IV, 47.

23 Voy. ci-après, au livre des Obligations, t. II, § 193.

'-4 En nous exprimant ainsi, nous prenons le terme actio stricti iuris dans le sens étroit qui lui est donné dans le Corpus iuris, comme formant antithèse aux bonœ fidei actiones. Abstraction faite de cette antithèse, il est évident que toute contestation qui a pour objet l'existence ou la nonexistence d'un droit déterminé doit être jugée d'après le ius, qui ne peut être que strictum. Cf. Vaticana fragm. 53. C'est pourquoi la procédure qui détermine hpronuntiatio dans les in rem actiones est nécessairement stricti iuris, alors même qu'il s'agirait d'un droit de servitude, bien que la promesse de constituer un pareil droit soit considérée comme une stipulatio incerti. Dans cette matière, comme dans tant d'autres, on oublie trop souvent que les Romains parlaient latin et que, dès lors, nous ne pouvons pas toujours donner une signification exclusive et technique aux termes dont se servent les jurisconsultes. Cf. ci-après, § 52, note 2.

25 Voy. ci-après, t. II, § 195, notes 21-24.

26 Nous ne trouvons dans nos sources aucun essai d'énumérerles actiones stricti iuris, et cela s'explique aisément par lu raison que ce n'est pas la nature de l'action, mais bien l'objet réclamé

Observation. — Dans l'exposé qui précède, nous avons cherché à établir que c'est le certum qui constitue la condition essentielle et en même temps le caractère distinctif des stricti iuris actiones. C'est par voie d'induction que nous sommes arrivé à cette conclusion, qui ne se trouve en termes exprès dans aucun passage de nos sources de droit ^'. Les jurisconsultes romains, en effet, quand ils mentionnent notre division, s'occupent exclusivement de sa portée pratique sans en examiner la base originaire. Justinien se place au même point de vue dans ses Institutes, et c'est en procédant ainsi qu'il a été amené à donner arbitrairement la qualité de bonœ fidei iudicia à certaines actions, uniquement par la raison qu'il voulait leur attribuer les effets que les actions de bonne foi produisaient naturellement dans l'ancien droit ^^ Il n'est donc pas étonnant que les jurisconsultes modernes aient généralement méconnu la base de la division en actiones stricti iuris et bonœ fidei et qu'il aient cherché le caractère distinctif des deux catégories non pas dans f objet de la demande, mais dans la nature juridique du rapport qui donne lieu à l'action. Cette confusion était d'autant plus facile, que la diversité de la procédure avait créé entre les actions de droit strict et celles de bonne foi des différences matérielles, qui continuèrent de subsister alors que les causes qui les avaient fait naître eurent disparu depuis longtemps. Des raisons de méthode nous défendent d'entrer ici dans les détails de la question, qui trouveront leur place plus convenablement au livre troisième, où nous

qui imprime ce caractère à la procédure. Les énumérations des bonœ fidei actiones que nous rencontrons dans Cicéron, Gains et Justinien sont évidemment incomplètes. Yoy. ci-après, t. II, § 19b. Il en est de même de Fénumération des actiones arbitranœ, dans le § 51, I., de actionibm •4, 6. « ... Sed istœ actiones tam in rem quam in personam inveniuntur. In rem : veluti Publiciana, Serviana de rébus coloni, quasi Serviana quse etiam hypothecaria vocatur. In personam : veluti quibus de eo agitur quod aut metus causa, aut dolo malo factum est; item cum id quod certo loco promissum est petitur. Ad exhibendum quoque actio ex arbitrio iudicis pendet. In his enim aetionibus et ceteris similibiis permittitur iudiei ex bono et aequo, secundum cuiusque rei de qua actum est naturam, testimare quemadmodum actori satisfieri oporteat. » On peut s'étonner que, dans cette énuniération, les rédacteurs des Institutes aient oublié la revendication et la pétition d'hérédité, les plus intéressantes sans doute des actions arbitraires. En général, ce dernier terme compi'cnd toutes les actions dans lesquelles le défendeur peut éviter la condamnation en donnant volontairement satisfaction au demandeur, ce qui a lieu surtout dans les demandes tendantes à restitution ou exhibition, mais peut également se renconti'or dans d'autres cas, par exemple, dans Vaclio de eo quod certo loco dari oportet. Voij. ci-après, t. II, § 178.

-■ Le seul texte des anciens qui y fasse directement allubion se trouve chez Cicéron, pro Roscio comcrdo, i. « Aliud est iudicium, aliud arbitrium. ludicium est pecunise certse, arbitrium incertse. » Voy. ci-dessus, note 4.

** Dans les L. 12, C, de hereditatis petitione 3, 31, et L. 1, C, de rei uxoriœ actione 5, 13, Justinien donne la qualité de bonœ fidei actiones ii la pétition d'hérédité et k l'action en restitution de dot. A l'égard de cette dernière, la mesure est facile ii justilier. {Voy. ci-après, t. III, § 515); mais c'était méconnaître le caractère originaire des bonœ fidei actiones, qui sont essentiellement in personam, que de l'étendre ii la pétition d'hérédité, qui est une in rem actio. Voy. ci-après, t. III, § 408.

examinerons et combattrons également une opinion très-répandue, d'après laquelle la qualification de stricti iuris actiones appartiendrait à toutes les condictiones et à toutes les actions résultant des stipulations, alors même que l'objet de la demande serait un incertum *®.

§ 52. Directœ, utiles actiones. — VuJfjares, in fadum actiones {Prœscriptis verbis actiones).

I. Directœ — utiles actiones. On entend par utiles actiones celles qui ont été créées par analogie d'une action déjà existante \ Toute autre action peut s'appeler directa ou vulgaris^. La création des utiles actiones, que nous rencontrons dans le domaine du ius civile comme dans le droit honoraire %est conforme k l'usage des Romains, qui, dans leurs réformes, procédaient rarement d'une manière radicale, mais se bornaient à étendre les institutions existantes à mesure que les besoins de l'époque faisaient découvrir des lacunes dans la législation. A cet effet, on se servait surtout de fictiones, insérées dans Vintentio de la formule, qui dès lors prenait le nom de fictitia actio *. Cette fiction, ajoutée à la formule, ordonnait au juge d'appliquer à l'espèce telle disposition légale, bien que l'une des

29 Yoy. ci-après, t. II, § 195.

* Cette analogie est souvent exprimée par le mot quasi qui précède le nom de l'action, par exemple, quasi Serviana actio. Le mot utilis indique la même idée, aussi a-t-on voulu le faire dériver de ut, itti. Hugo, Gesch. des R. R., p. 657 (éd. XI). — Faisons encore observer que actio ou exceptio utilis signifie fréquemment une action ou exception efficace, qui peut être employée avec succès. Fr. 22, § 2. Fr. 37, D., mandati 17, 1 . - Fr. 4, § 4, D., de in diem addictione 18, 2.- Fr. 30, § 1, D., emti 19, 1. - Fr. 2, D., de œstimatoria 19, 3. - Fr. 24, § 2, D., de liberali causa 40,12. — Fr. 3, § 5, D., uti possidetis 43, 17. — Fr. 11, § 10, D.,quodvi aut clam 45,24.— Fr. 2, D., de migrando 43, 32. - Fr. 16, D., de exceptionibus 44, 1. — Fr. 31, D., de regulis iuris 50, 17. - L. 1, C, de pactis conventis 5, 14.

- Directa est plus usité dans ce sens. Yulgaris actio est opposée à utilis dans le Fr. 46, D., de hered. instituendis 28, 5 ; à une action prétorienne aux Vatic. fragm. 102 et Fr. 42, pr. D., de furtis 47, 2 ; aux actiones in factum au Fr. 1, pr. D., de prœscriptis verbis 19, 5. — Les mots directus, directe sont également employés dans des significations diverses. Actio directa se rencontre souvent dans un sens tout différent de celui dont il s'agit ici, comme opposée à actio contraria (ci-après, t. II, § 197). Parfois aussi les deux mots ont une signification vulgaire, comme chez nous les mots direct, directement. C'est ainsi que d'après le Fr. 84, D., pro socio 17, 2, nous pouvons agir direct o par une actio utilis (quasi ex iure cessa), c'est-a-dire que nous pouvons agir directement sans avoir besoin de passer par le détour d'une cession (cf. ci-après, t. II, § 188). Yoy. encore Gaius, 1, 24. II, 275. 289; Ulpien, II, 7. 8 etpassim.

3 Le nombre des actions prétoriennes utiles est trop considérable pour que nous essayions de les énumérer. Les actions utiles dérivant du ius civile sont naturellement peu nombreuses, parce que les actions établies par la législation sont toutes directœ. Cependant l'interprétation des jurisconsultes en créa dans certains cas {voy. ci-après, t. 11, § 194, et t. III, § 357; §392. III. IV; § 393, III. IV ; § 413, notes 19 sqq.); et jusqu'à Dioclétien, les empereurs eurent assez de modestie pour qualifier à'utiles les actions qu'ils créaient par analogie. L. 8, C, de rei vindicatione 3, 32.— L. 7, C, de pactis conventis 5, 14. — L. 3, C, de donationibus quœ sub modo 8, 5o.

« Ulpien, X.XVIII, 12. Cf. ti-dessus, n»' 125. 128. 129.

conditions requises pût faire défaut, le préteur l'autorisant à agir comme si cette condition existait \ Quand une iitilis actio était créée, rien n'empêchait que le principe qui l'avait fait naître fût étendu à son tour et donnât lieu h une nouvelle action utile. Ainsi nous avons vu que la Piibliciana in rem actio a été créée comme iitilis, par analogie de la revendication, au moyen d'une fiction par laquelle on considérait le demandeur comme ayant accompli l'usucapion qu'il n'avait fait que commencer % Or, la Piibliciana actio ne se rapportait d'abord qu'aux choses corporelles c'est-à-dire, au droit de propriété; par la suite, le principe qui la domine fut étendu aux servitudes et aux autres droits réels ' et, dans cette application, elle aurait pu s'appeler utilis PubUciana actio K

Les rapports juridiques protégés par une actio utilis offraient toujours une grande analogie avec des droits expressément sanctionnés par le ius civile. Quand pareille analogie n'existait pas dans une espèce qui paraissait mériter la protection légale, et que, par conséquent, il n'y avait pas moyen d'appliquer par extension un principe déjà consacré, il fallait bien créer des actions originaires, que l'on appelait alors par excellence in factum actiones '\ pour indiquer qu'elles étaient fondées non pas sur une

" Ainsi l'action de vol n'était originairement donnée qu'au citoyen romain. Un étranger venant d'être victime d'un vol, le préteur ne trouvait de meilleur moyen de le l'aire participer à la protection légale que de lui fiiinere civitatein, c'est-à-dire d'ordonner au juge de condamner le voleur comme il devrait être condamné d'après la loi au cas que le plaignant fût citoyen : si paret ope

CONSILIOVE N' N' DIONI FURTUM FACTUM ESSE PATER^ AURE^ ; QUAM OB REM SI DIO CIVIS ROMANUS ESSET,

PRO FURE DAMNUM DECiDERE OPORTERET rcl. Gaius, IV, 57. Dans d'autrcs cas, le juge devait agir comme si le demandeur était héritier, bien qu'il ne le fut pas d'après la rigueur du droit ; ou bien, comme si le demandeur avait déjà accompli l'usucapion d'une chose qu'il était seulement en train d'usucaper, etc. Gaius, IV, 54-58. « Ficto se herede... Fingitur rem usucepisse... Civitas ei romana fingitur... fingimus adversarium capite deminulum non esse. » — Ulpien, XXVIII, 12. — Des explications plus détaillées se trouveront ci-après à propos de l'action publicienne (§§ 122. 139), de la boiiorum emtio (t. Il, § £ 9) et de la bononim possessio herecUtaria (t. III, §§ 359. 572).

6 \oy. ci-dessus, n» 125, et ci-après, § 92, G, 1; § 122.

' Fr. 11, § 1, D., de Publiciaiia in rem actione 6, 2, et ci-après, §§ 122. 156. 157. 159, note 9. 149. 132. 166.

8 Ce terme ne se rencontre point; mais nous trouvons au Fr. 70, D., de m vind. 6, 1, la locution quasi PubUciana actio, pour désigner une extension de la Publicienne à un cas qui, à la vérité, n'est pas celui dont nous parlons dans notre texte.

s Nous disons par excellence : car, dans un sens plus étendu, le terme in factum actiones comprend aussi les actiones utiles, puisqu'elles ne sont pas exclusivement fondées sur le ius, et supposent, au contraire, toujours des faits spéciaux qui empêchent l'espèce pour laquelle elles sont créées d'entrer exactement dans !a disposition du ius, dont l'extension, par analogie, est nécessaire. On peut donc dire que toute actio utilis est in factum, comme, d'un autre côté, toute actio in factum créée par analogie mérite le nom de utilis actio; ce qui, d'ailleurs, serait conforme au langage des jurisconsultes romains, qui se servent souvent indifféremment des deux termes. Fr. 16, D., ad exhibendum 10, 4, et Fr. 5, pr. D., si mcnsor. 11, 6.-Fr. 12, § 6, D., mandati 17, 1, et Fr. 46 in f. D., de hered. instit. 28, 5 - Fr. 50, § 4, et Fr. 51, D., de furtis 47, 2. - Fr. 15, § 36, D., de damno infecta 59, 2. — Fr. 18, § 1. Fr. 30, D., de mortis causa donationibus 39, 6 etpassim. Voij. encore ci-après, t. II, § 271.

règle du lus civile, mais sur l'équité résultant de l'ensemble des faits *". Des actions de ce genre furent créées tant par le préteur que par la jurisprudence, prœtoriœ in factum actiones, civiles in factum actiones **. Parmi ces dernières, les civiles, il en est que l'on distingue par le nom de prœscripiis vcrhis *', et qui offrent ceci de particulier que, tout en appartenant à la catégorie des in factum actiones, elles ont une intentio in ius concepta *^ — Le principe d'une in factum actio peut, h son tour, être étendu par analogie, ce qui produit alors une utilis in factum actio **.

En combinant les divisions qui précèdent avec les divisions des formules que nous avons fait connaître au § 45, nous obtenons la classification suivante :

A). Les actiones vulgares étaient ou civiles ou Iwnorariœ. Les premières avaient toutes une iuris avilis intentio et étaient par conséquent in ius conceptœ; les actions honoraires étaient toutes in factum conceptœ ^^.

B). Aux actions vulgaires on opposait toutes les autres actions sous le nom général de in factum actiones. Dans cette catégorie nous trouvons :

1° Les actiones utiles, c'est-à-dire les actions créées par analogie, soit civiles, soit prétoriennes.

2° Les in factum actiones proprement dites : soit civiles, parmi lesquelles nous avons à distinguer surtout les actiones prœscriptis verbis, pourvues d'une intentio iuris civilis; soit prétoriennes, prœtoriœ in factum actiones.

Toutes ces distinctions, originairement importantes pour la rédaction des formules et pour la marche de la procédure, n'ont plus qu'un intérêt historique dans le droit nouveau. La législation de Justinien a pourtant conservé les noms transmis par les générations précédentes, et il n'est pas à méconnaître que l'ancienne terminologie ne soit encore souvent utile pour faire connaître l'origine et par conséquent la nature du droit auquel l'action se rapporte.

'0 Fr. 1, pr. D., de prœscriptis verbis 19, 5. « Nonnuraquam evenit ut cessantibus iudiciis proditis et viilgaribits actionilms, cuni proprium nomon inveiiire non possumus, facile descendanius ad eas qua.^ in facliim appellantur... » Cf. I'obseryation ajoute au présent paragraphe.

11 Voy. ci-après, t. II, § 194.

1- Ce nom vient de la prœscriplio qui se trouvait en tête de la formule et avait pour but d'exposer les faits qui servaient de base a l'action. Fr. 2, D., de prœscriptis verbis 19, 5. « Nara cum deticiunt vulgaria atque usitata, actionum nomina, prœscriptis verbis agendum est. » — L 6, C, de transactionibus 2, 4. «... Actio quse prœscriptis verbis rem geslam demonstrat. » — Mais pourquoi cet exposé est-il appelé prœscriptio et non pas demonstratio? La réponse à cette question se trouvera ci-après, t. II, § 245.

*3 Nous expliquei'ons cette contradiction apparente ci-après, note 16, et surtout t. II, § 243, où nous nous occuperons des contrats innommés qui présentent l'application la plus intéressante des prœscriptis verbis actiones.

>" Fr. 7, § 1, D., de religiosis 11, 7.- Fr. 26, § 3, D., depactis dotalibus 25, 4. -L.3, C, de donationibus siib modo 8, 5o. Cf. ci-après, t. II, § 256, n» 3.

«5 Gaius, IV, 45. 46.

Observation. Les locutions in ins et in factum ajoutées au mot formula ont la même signification que lorsqu'elles accompagnent le mot actio. Factum comprend tout ce qui n'est pas une émanation directe du ius civile. Mais dans l'application se trouvent des nuances provenant de ce que la formule est qualifiée d'après la rédaction de Vintentio, c'est-à-dire des conclusions du demandeur, tandis que l'on dénomme l'action d'après le fondement de la demande. Ainsi il peut se faire qu'une in factum actio ait une formula in ius concepta ; tel est le cas de la prœscriptis verbis in factum actio dont Vintentio est iuris civilis : QuiDQum ob eam rem dari fieri opoRTET '^ Mais il est h remarquer que le terme in factum actio n'est habituellement employé que quand il s'agit d'actiones in personam, et que les actiones in rem, créées par l'édit du préteur et qui certes avaient une formula in factum concepta, comme l'action confessoire accordée tuitione prœtoris,\es actions vectigale et superficiaire, l'action Servienne, etc., ne sont guère appelées in factum actiones '^

§ 53. Diverses autres espèces d'actions.

I. Prœiiidiciales actiones. Nous avons vu ci-dessus qu'on entend par prœiudicialis formula celle qui ne contient point de condamnation '. Le but des actions dans lesquelles on emploie pareille formule est de faire déclarer, pronuntiare' , que telle qualité, tel droit nous revient, sauf à eu tirer ultérieurement des conséquences \ Cela se faisait anciennement dans un grand nombre d'espèces * qui sont disparues dans le droit nouveau, ou n'y sont plus traitées que comme des incidents de la procédure qu'elles servent à préjuger. 11 est pourtant une catégorie d'actions préjudicielles dans lesquelles le jugement a une valeur absolue, abstraction

«6 Yoy. ci-dessus, note 15, et ci-après, t. II, § 243.

*^ Au Fr. 11, § 1, D.,rfe pignoribus 20, 1, l'action Servienne parait cependant recevoir la qualification de in factum actio. Cf. ci-après, § lo-i in fine.

* Gaius, IV, 44. — Théophile, ad § 15, I., de actionibits 4, 6. Voy. ci-dessus, § 44, note 17.

* C'est, en effet, ce terme qui, dans les actions préjudicielles, comme daiis les autres in rem actiones, est employé pour désigner la déclaration du juge qui constate l'existence du droit dans le chef du demandeur. Yoy. ci-dessus, § 50, note H, et Fr. 8, § i,ïi., de in ius vocando 2, 4. — Fr.8,§ 1, D.,quod metuscausa. 4, 2. — Fr. 24, D., de dolomalo 4, 3.— Fr. 7, § 1, D., de liered. petit, o, 3. - Fr. 58. 67, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 14, D., de proUationibus 22, 5. - Fr. 1, § 16. Fr. 3, pr. Fr. 5, § 9, D., de adgnoscendis et alendis tiberis 25, 5. -Fr. 7,§ 8, D.,de liberali causa 40, 12.

5 Gaius, IV, 44. « ... Sicut in prœiudicialibus forraulis, qualis est, qua quœritur, aliquis libertus sit, vel quanta dos sit et aliœ complures... » Cf. les notes suivantes.

* Tels sont les prœiudicia sur les questions de savoir : quanta dos sit (Gaius, IV, 44, à la note précédente); an in sponsoribus accipiendis légitime prœscriptum sit (Gaius, 111, 125, et ci-après, t. II, § 261); an bona iure venierinl (Gaius, IV, 46 Cf. ci-après, note 5 in fine et t. 11, §299); an curialis (L. 19, Th. C, de episcopis 16, 2); an ea res de qua agitur maior sit centum sestertiis (Paul, V, 9, 1.)

faite de toute autre question qu'il peut préjuger, savoir: les contestations relatives à l'état des personnes, quœstiones status. Ces actions sont naturellement restées debout ^ et c'est à elles que le terme prœiudiciaks actiones semble être exclusivement conservé par Justinien ".

IL ludicia simplicia et duplicia. On appelle iudicia duplicia ou mixta ceux dans lesquels chaque partie peut obtenir le rôle de demandeur ou de défendeur ; en d'autres termes, les procès dans lesquels la condamnation peut être dirigée aussi bien contre le demandeur que contre le défendeur ^ Les iudicia simjj/ic/a, dans lesquels ce fait ne peut se produire, forment la règle. Au nombre des iudicia duplicia figurent les actions en partage, ainsi que les actions tendantes à nous maintenir dans la possession d'une chose, interdicta retinendœ possessionis, ou dans la jouissance d'un aqueduc ^ — Dans les cas dont nous venons de parler, la double action résulte de la nature même du rapport juridique; mais il peut aussi y avoir action double par suite de faits extrinsèques, particulièrement quand le défendeur, actionné devant son juge compétent, élève devant ce juge une prétention quelconque qu'il peut avoir à charge de son adversaire. Nous traiterons de ce procédé, qu'on a l'habitude de désigner par le nom de demande reconventionnelle, mutua petitio, quand nous nous occuperons d une institution analogue, la compensation, qui figure parmi les causes d'extinction des droits d'obligation ^

III. Actiones rei persequendœ causa comparatce, actiones pœnales, actiones mixtœ '". Cette division s'applique particulièrement aux actions qui résul-

s § 13, 1., de actionibus 4, 6. « Praeiudiciales actiones in rem esse videntur, quales sunt per quas qiia'ritur, an aliquis liber, vel libertus sit, vel de partu adgnoscendo... r> Cf. Fr. 8,§ 1,D., de in ius vocaudo 2, 4. — Fr. 1, § 16. Fr. 5, § 2-5, D., de àdgnoscendis et alendis liberis 25,3. - Fr. 7, § 5. Fr. 10. H. 12, D., de liberali causa 40, 12, et Fr. 6, D., si ingéniais esse dicetiir 40, 14. Cf. ci-après,. § 355, note 46. - L. 9, C, de patria potestate 8, 47. - § 13, I., de actionibus 4, 6. Voy. cependant Fr. 30, D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 5. « Imperatores Antoninus et Vei'us rescripserunt, eos qui bona sua negant iure venisse, prœiudicio experiri debere, et frustra Principem desiderare rescindi venditionem. »

6 Gaius et Justinien ne traitent de cette division que par rapport aux interdits. (Gaies, IV, 156-160. - § 7, 1., de interdictis 4, 15.) Le terme iudicium duplex, appliqué aux actions en partage, se trouve Fr. 2, § 1, D., communi dividundo 10, 3. — Dans le Fr. 37, § 1, D., de obi. et act. 44, 7, ces actions sont appelées mixtes.

'• Gaius, IV, 137 (§ 7, L, de interdictis, 4, 15). « Ideo autem duplicia vocantur, quia par utriusque litigatoris in his condicio est, nec quisquam praecipue reus vel actor intelligitur, sed unusquisque tam rei, quara actoris partem sustinet ». Dans la rédaction de notre texte, nous avons corrigé ce que ce passage a de trop absolu. Cf. ci-après, § 89, note 48, et t. Il, § 278.

« A) Voy. ci-après, t. II, § 278. - B) Voy. ci-après, §§ 89. 138, n» 2. — Il y a entre ces deux catégories la différence que les actions en partage sont toujours nécessairement iudicia duplicia, tandis que les interdits possessoires peuvent être, suivant les circonstances, duplicia ou simplicia. Voy. §§ 89. 138 cités.

9 Voy. ci-après, t. II, §291.

*o Gaius, IV, 6-9. - § 16-19, 1., de actionibus 4, 6. - Fr. 35, D., de obligationibus et actionibus 44, 7. — Cf. ci-après, t. II, §§ 267-272.

DES ACTlOiNS. — §53. 53 i

tent d'un délit ou, en général, d'un fait illicite. Pareil fait impose à celui qui le commet l'obligation de réparer le dommage qu'il a causé. Mais, dans plusieurs cas, la partie lésée peut, en outre, exiger une peine pécuniaire fixée par la loi. Or, l'action que nous avons pour répéter la chose dont nous avons été privé, ou pour' obtenir réparation du dommage qui nous a été causé, est appelée rei persequenclœ causa comparata, rei persecutoria *; celle par laquelle nous demandons le payement de la peine pécuniaire s'appelle pœnalis. Dans certaines actions provenant d'un délit, les deux éléments se trouvent réunis, c'est-à-dire que ces actions servent à demander à la fois réparation du dommage et payement de la peine : on les nomme mixtœ. — Quoique cette division n'ait d'importance que pour les actions provoquées par un fait illicite, Justinien l'applique à toutes les actions qui ont pour objet un intérêt pécuniaire. Dans cette acception, la catégorie des actions rei persecutoriœ comprend toutes celles qui n'ont pas pour but la poursuite d'une peine **.

IV. Actiones populares f. C'est par ce nom qu'on désigne certaines actions pénales qui présentent ceci de particulier qu'elles peuvent être intentées par tout citoyen, bien qu'il n'y ait aucun intérêt personner''^Ces actions se rapportent principalement à des questions d'intérêt général que nous considérons aujourd'hui comme étant du domaine de la police. Nous n'avons aucun renseignement certain sur l'origine de cette institution intéressante. Peut-être est-il permis de la rattacher aux interdits donnés

" § 17, 1., de actionibus i, 6. — Il est, au reste, à remarquer que la terminologie n'est pas aussi rigoureuse que la théorie la représente. Le terme actio pœnalis est souvent appliqué à des actions mixtes, et dans le Fr. 1, § ult. D., ne vis fiât ei qui in possessionem missus est 43, 4, il sert même à désigner une action repersécutoire résultant d'un délit.

t Tit. D., de popularibm actionibus 47, 25. — Nous suivons dans cette matière en très-grande partie la dissertation de M. Bruns, Des actions populaires, qui se trouve dans Zeilschrift fUr Rechtsgeschichte, t. III, p. 541-415, et que nous avons déjà eu l'occasion de mentionner ci-dessus, n» 95 in fine.

** En traitant de la justice criminelle, (n" 95 in f.), nous avons parlé de poursuites pénales par la voie civile ayant pour but l'obtention d'une peine pécuniaire et pouvant être dirigées contre le coupable par un magistrat quelconque et même par tout citoyen, quei volet. Il y avait, entre ces poursuites et les actiones populares dont nous parlons ici, cette différence, que les premières avaient un caractère public, le demandeur agissant procuratorio nomine pour l'État ou pour un municipe, et que, par suite, le montant de la condamnation était acquis à la communauté pour laquelle ii agissait, tandis que nos actiones populares sont des actions privées qui, par la Utis contestatio, entvent dans le patrimoine du demandeur (cl. ci-âprès, notes 18. 19). Ces actions publiques, assez fréquentes dans les derniers temps de la république et au commencement de l'empire, deviennent ensuite de plus en plus rares et n'ont laissé dans la législation de Justinien que deux traces, Vactio de termina moto et l'action créée par un édit de tabulis aperiundis. Fr. 5, pr. D., de termino moto 47, 21 et Fr. 25, § 2,D., de Sc.Silaniano 29, 5. Voy. cependant ci-après, note 20. —Comme, malgré la différence que nous venons de signaler, ces deux catégories d'actions se rapportent, atout prendre, à des faits appartenant généralement au même ordre d'idées, on est naturellement amené à se demander la raison qui a pu déterminer les Romains a admettre tantôt l'action publique et tantôt l'action privée. Nous reviendrons sur cette question embarrassante, ci-apiès, t. 11, § 279, Observation.

par le préteur à l'effet d'assurer aux citoyens l'usage des choses publiques, res publicœ. Le particulier n'a, à la vérité, aucun droit précis et déterminé sur ces choses ; mais si quelqu'un l'empêche d'en faire l'usage que la république permet à tous les membres de la communauté, il trouve protection auprès du préteur *'\ En agissant ainsi dans son intérêt personnel, le citoyen sauvegarde les intérêts de tous, les droits de la communauté, de l'État. Cette idée, s'étant développée avec le temps, le préteur étendit sa sollicitude à deux points de vue, d'abord, en autorisant les particuliers à agir même dans des hypothèses où ils n'avaient aucun intérêt personnel; ensuite, en remplaçant les interdits par des moyens plus directs, par des in factum actiones ^*. Ainsi, nous trouvons, du temps des jurisconsultes classiques, divers interdits et autres actions prétoriennes populaires *% accessibles à tout citoyen de réputation intacte ^®, avec cette nuance que, dans le cas où plusieurs individus se présentent comme demandeurs, le préteur accorde la préférence à celui qui y a un intérêt personnel et subsidiairement à celui qui paraît le plus apte à poursuivre l'instance ". L'action a pour objet de faire obtenir au demandeur le montant de la peine pécuniaire dont est frappé le fait illicite ^* et, le cas échéant, des dommages et intérêts ^^ — A ces actions prétoriennes viennent se joindre encore un certain nombre d'actions diverses qui, sans recevoir la même qualification, participent cependant plus ou moins de la nature des actions populaires ^". Enfin nos sources mention-