Voy. ci-dessus, n

1* Voy. ci dessus, n" 126, et ci-après, § 71, notes 18. 29 sqq.

15 Outre les interdits concernant les res divini hiris et les res publicœ et l'interdit de libero homine exhibendo (Fr. 1, D., de locis pubUcis 45, 7, et ci-après, § 71 in fine; t. II, §§ 284. 285 in /".), nous remarquons les actions prétoriennes de efftisis et deiectis, de positis et suspensis, de sepiilcro violato, de albo corrupto (t. II, § 279, n»* 2. 3 ; § 286) et l'action édilicienne de feris bestiis (t. II, § 282 in fine).

16 Fr. 4, D., h. t., ci-dessus, § 18, note 9. Les femmes et les impubères ne pouvaient agir que quand ils y avaient un intérêt personnel. Fr. 6, D., eodem.

1' Fr. 2. 3, §1, B.,h.t.-¥i\ 5, § 5, D., gwi e/f«dm«/ 9, 3. - Fr. 3, § 12, D.,de libero homine exhibendo 43, 29. — Fr. 3, pr. § 9. Fr. 6, D., de sepulcro violato 47, 12.

18 Fr. 1, pr. Fr. 7, D., de his qui effMerint 9, 3. — Fr. 3, pr. Fr. 8, D., de sepulcro violato 47, 12. Cf. Bruns, l. h, p. 379-388.

19 Fr. 2, § 34. 44. D., ne quid in loco publico fiât 43, 8. — Fr. 1, § 3, D., de via publica et de itinere publico reficiendo 43. 10. - Fr. 3, pr. § 9. 10, D., de sepulcro violato 47, 12. — Cf. Fr. 5, § 13, D., de libero homine exhibendo 43, 29. — Il est naturel que des dommages et intérêts ne puissent être obtenus que par le demandeur à intérêt personnel; mais il ne faut pas perdre de vue que, dans les interdits prohibitoires, l'intérêt pouvait naître ensuite des sponsiones pœnales qui se rencontraient dans ces interdits. Cf. ci-après, § 71.

20 A cet ordre d'idées appartiennent la dénonciation de nouvel œnwe publici iuris tuendi gratia (t. 11, § 283, H) elVactio de collusione detcgenda (t. III, § 335 in fine). — Les deux actions créées par Justinien a l'effet de répéter les valeurs perdues au jeu et de réclamer les legs faits en faveur des piœ causœ (L. 3, C, de aleatoribus 3, 43. — L. 46, § 6, C, de episcopis 1, 3) sont plutôt un retour vers les anciennes actions publiques dont nous avons parlé ci-dessus, note 12. Cf. ci-après, t. II, §267, et t. m, §423, B.

nent aussi des actiones et excepHones quasi piiblicœ ou quasi populares ^^ . Observation. En dehors de l'énumération que nous avons faite dans les quatre paragraphes qui précèdent, il existe encore d'autres divisions des actions dont nous n'avons pas jugé utile de nous occuper, par la raison qu'elles n'ont guère d'importance réelle ^^ ou que, par suite de leur nature spéciale, elles trouveront mieux leur place dans l'exposé des matières avec lesquelles elles ont un rapport direct. Ainsi nous parlerons de la division en actiones perpetuœ et temporales quand nous nous occuperons de la prescription ". Les condictiones trouveront leur place au livre des obligations, où nous donnerons également l'explication des termes actio directa et actio contraria ^*.

EFFETS DE l'aCTION INTENTÉE. LITIS CONTESTATIO. § ^^'

Quand le demandeur a intenté son action, l'autorité judiciaire est saisie du procès, controversia motaest; mais l'action n'est réellement constituée et ne produit les effets dont nous allons parler qu'à partir de la litis contestatio *. Nous avons vu ci-dessus que, dans le principe, on donnait ce nom à l'acte par lequel les parties s'engageaient mutuellement à accepter le iiidicium et h se soumettre à toutes les conséquences qui pouvaient en dériver *. Cet acte terminait la procédure devant le préteur, in iure, et fixait les prétentions respectives des parties. Il est évident qu'après la fusion du iiis et du iudicium, il ne pouvait plus être question de l'ancienne litis contestatio; mais comme on avait attaché à cet acte des conséquences très-importantes, le nom en fut conservé, et on fixa par des lois particulières le moment de la procédure auquel lis contestata videtur ^ ce qui évidemment ne peut être arrivé avant que les parties se soient expliquées sur leurs prétentions respectives *.

** Vaticana fragm., 266, et ci-après, t. II, § 2o3. — § ô. I., de siispectis tiitoribits 1, 26, et ciaprès, t. III, § ôîiO, n» 5.

*- Telles sont les divisions romaines en actiones de universitate propositœ et actiones singiilarum rerum, en actiones générales et actiones spéciales. Fr. 1, pr. D., de rei vind. 6, 1.— Fr. 38, pr. D., pro socio 17, 2.

" Ci-après, § 38.

2* Condictiones, ci-après, t. 11, § 194. — Actiones directœ, contrariée, t. II, § 197.

* Pour désigner cette phase du procès, nous trouvons les termes lis inchoata, ordinata; iudicium ordinalum, acceptum, etc.

* Voy. ci-dessus, § 47, notes 55-5o. Le terme litem contestari, bien que s'appliquant aux deux parties, est de préférence employé quand il s'agit du demandeur ; du défendeur, on dit plutôt iudicium accipere.

5 L. 1, § 1, Th. C, de actionibus certo temp. finiendis 4, 14. - L. 14, § 1, 1. C, de iudiciis 5, 1. - L. 1, I. C, de litis contest. 3, 9. - Nov. 53, c. 3; 82, c. 10; 96, c.'P-

* La même idée se trouve déjà exprimée dans une constitution de Sévère et Caracalla. L 1, in f.

C'est la litis contestatio qui donne à Taclion le caractère d'obligation dont nous avons parlé ci-dessus ^ Elle remplace les rapports qui ont pu exister entre les parties par un rapport obligatoire dont les effets sont déterminés par le jugement, ou, comme disent les Romains, elle opère novation ". L'idée de la novation, prise dans le sens rigoureusement technique, renferme essentiellement deux éléments : savoir, l'extinction d'un droit originaire et la création d'un droit nouveau en remplacement du droit éteint '. Bien que, dans cette rigueur, l'idée ne fût point applicable d'une manière absolue h notre matière, les Romains ont cependant cherché à poursuivre l'analogie aussi loin que possible.

I. Extinction du droit originaire. Cet effet de la litis contestatio est, dans nos sources, généralement signalé comme la conséquence première et immédiate de la litis contestatio ^ Il en était réellement ainsi dans les actiones personales in ius conceptœ, qui se jugeaient legitimo iudicio. L'obligation qui leur servait de base était éteinte de plein droit, et le demandeur ne pouvait obtenir payement ni faire valoir sa créance en justice autrement qu'en poursuivant l'action intentée. Il n'en était pas de même dans les actiones in rem : la nature des droits qui leur servaient de base s'y opposait. Comment, en effet, admettre qu'un droit personnel ou réel soit éteint parce que le défendeur s'oblige à se soumettre au jugement quia précisément pour but de constater le droit ®? Cependant, si le demandeur tentait de faire valoir ce même droit par une autre action, le préteur mettait le défendeur à l'abri de la nouvelle poursuite par une exceptio rei in litem deductœ *". Le même moyen était donné au défendeur quand

C., de litis contestatione 3, 9. « ... Lis cnini tune contestata videtur, cum iudex per narrationem negotii caiisani audire cœpeiit. » Cf. L. 2, pr. C, de iureiurando propter calumniam 2, 59.

s Voy. ci-dessus, § 49.

6 Voici comment les Romains expliquent les changements que le procès produit dans les rapports entre parties : «... Apud veteres scriptum est ante litem contestatam dare debitorem oportcre, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere. » Gaius, III, 180. — Il y avait, à cet égard, une controverse sur la question de savoir si, dans les iudicia stricta, le défendeur pouvait éviter la condamnation en payant après la Htis contestatio. Les Sabiniens se décidaient pour l'affirmative, et hoc est quod vulgo dicitur, Sabino et Cassio placere, omnia iudicia esse absolutoiia. Les Proculciens, au contraire, soutenaient que le payement volontaire, après la L. C, n'empêcbalt point que le défendeur fîit condamné, sauf à lui d'opposer une exception à l'exécution du jugement, ou de répéter comme indûment donné ce qu'il avait payé une seconde fois. Il va sans dire que, dans le droit nouveau, l'opinion des Sabiniens a prévalu. Gaius, IV, 114. — § 2, L, de tenipor. act. 4, 12. — Fr. 5, pr. D., de publicanis 39, 4. — Le Fr. 84, D., de verb. obi. 45, 1, contient peut-être une réminiscence des Proculéiens, à moins qu'on ne l'entende d'une stipulatio pœnœ, Voy. ci-après, t. II, § 258.

' Voy. ci-après, t. II, §§ 295. 294.

8 Gaius, III, 180. IV, iOl.-Vaticana fragm. 265. - Fr. 1. H, § 1. Fr. 29, D.,de novnt. 46, 2. - Fr. 25, D., de solulionibus 46, 5.

^ Voy. ce que nous avons dit ci-dessus, § 50, note 11.

*" Gaius, III, 180. « Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum; nam tune obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contes-

l'instance avait été engagée par une m factum actio, ou, en général, par un iudicium imperio continens *'. Il est pourtant à remarquer que, même dans les cas où l'idée de la novation était appliquée rigoureusement, on n'admettait pas les conséquences qui auraient rendu la position du demandeur moins bonne qu'elle n'était avant l'action intentée; ce qui, en effet, eût été directement contraire au but de l'action. Ainsi, d'une part, on reconnaît que l'extinction ne frappe pas l'élément naturel de l'obligation '*; d'autre part, les accessoires du droit éteint, les privilèges et les hypothèques, ainsi que l'obligation de payer les intérêts qui pouvaient yêtre attachés continuent de subsister *\ Tel était le système du temps ^--^'^^ des jurisconsultes classiques. Justinien ne l'a point changé formellement; mais de l'ensemble de sa législation et de quelques textes, il résulte implicitement qu'il entendait réduire cet effet extinctif à ce qui est indispensablement nécessaire pour atteindre le but final de tout procès ". Dans le droit nouveau, la litis contestatio n'éteint donc plus le droit qui sert de base à l'action, mais elle empêche le demandeur d'intenter une nouvelle

taUone... » — Gaius, FV, 106. « Et si quidem imperio continenti iudicio actuni fuerit, sive in rem, sive in personara, sive ea formula, quœ in factum concepta est, sive ea quœ in ius habet intentionem, postea nihilominus ipso iure de eadem re agi potest : et idée necessaria est exceptio rei iudicats vel in iudicium deductœ. 107. At vero, si légitime iudicio in personam actum sit ea formula, quse iuris civilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest, et ob id exceptio supervacua est : si vero vel in rem vel in factum actum fuerit, ipso iure nihilominus postea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei iudicatte, vel in iudicium deducta. 108. Alia causa fuit olim legis actionum : nani qua de re actum semel erat, de ea postea ipso iure agi non potcrat:nec omnino ita,ut nunc,usus erat illis temporlbus exceptionum. » — Cf. Cic, deoratore, I, 37 « ... Petitor rursus cum peteret, ne exceptione excluderetur : qood ea res in iudicilm antea

VE.MSSET... »

«« Gaius, m, 181. IV, 106 sq. - Cf. Fr. U, § 15, D., quod metus causa. 4, 2; Fr. 19, § 1, D., de hereditatis petitione 5, 3, et Fr. 7, § 5, D., de except. rei ittdicatœ 4i, 2. — Dans les in factum actiones, et, en général, dans toutes les actiones in personam, le principe de la novation aurait pu être maintenu dans toute sa rigueur. On comprend qu'on ne l'ait pas fait dans les actions prétoriennes in factum et dans les iudicia imperio continentia, parce que ces actions dérivent de Vimperium du préteur et que ce magistrat ne pouvait pas annuler directement un droit, mais seulement le rendre inetficace. Mais cette raison ne peut s'appliquer aux in factum actiones d'origine civile.

»â Fr. 28. 60, pr.D., de condict. indebiti 12, 6. -Fr. oO, § 2, D., depecuUo 15, l.-Fr. 6. 8, D., de compensât ionibus 16, 2. — Fr. 8, § 3, D., de Jîdeiussoribus -16, 1.

^^ Fr. 29 in f. D., de novat ionibus 46, 2. « .... Neque enim deteriorem causam nostram facimus actionem exercentes, sed meliorem ». — Fr. 11, § 1, D., de pignorat. act. 13, 7. — Fr. 27, D.,f/e pignoribus 20, 1. -Fr. 22, D.,detutelœ actione 27, 3.-Fr. 86. 87, D.,f/e regulis iwmSO, 17.- Cf. Fr. 30, § i,D., ad legem Aquiliam 9, 2. - Fr. 50, § 2, D., de peculio 13, 1. - Fr. 8, § 3, D., de fideiussoribus 46, 1. - L. 8, C, de novationïbus 8, 42. — H y avait anciennement une exception, en ce qui concernait les obligations corréales et les cautionnements contractés par stipulatio. Cf. t. II, §§ 186. 263. -y-y o S'I2P cX^ -l--l c-^r^:. iv ^ î - / '' ^ ' '^' -' "' '•' ^^ '' ^^^

•♦ L. 28, C, de fideiussoribus 8, 41. -Cf. L. 9, C, de prœscriptione triginta annorum 7, 39.- ^y'^p!^,/ L. 1, § 1, C. de annali exceptione 7, 40. — Des traces d'une tendance pareille se trouvent déjà ^ antérieurement en faveur des pupilles. Fr. 46, § 5, ï).,de administr. tutorum 24, 7 et L. 2, C, de .2:. / <i iudiciis 3, 1.

poursuite du même chef contre le défendeur avec lequel il a engagé l'instance. L'exception par laquelle ce dernier est protégé n'a plus de nom particulier dans la compilation de Justinien; elle s'y présente sous la forme générale d'une exceptio doli ou in factum '^

IL Établissement d'une obligation nouvelle. Le contenu de cette obligation n'est, à la vérité, déterminé que par le jugement à intervenir; mais le lien obligatoire *^ n'en existe pas moins entre les parties dès le moment de la Htis contestatio '^ et il se manifeste par plusieurs effets importants : 1" Chacune des parties peut exiger que l'instance soit poursuivie, telle qu'elle est engagée, et terminée par un jugement ^* qui constatera l'existence ou la non-existence du droit litigieux au moment de la litis co7ifes^fl^^o*^ L'objet de la demande se trouve invariablement fixé, et le demandeur ne peut plus changer ses conclusions ^*. 2° L'obligation résultant de l'instance engagée fait partie du patrimoine des deux adversaires et passe à leurs héritiers respectifs ^\ 3° La création de ce lien obligatoire a pour effet d'interrompre la prescription qui a pu avoir cours à l'égard du droit originaire ^\ 4" Le jugement à intervenir aura un effet rétroactif au jour de la litis contestatio, c'est-à-dire que le demandeur, s'il obtient gain de cause, doit être mis en l'état où il se serait trouvé si le jugement avait été obtenu à ce moment ^'. Si le jugement ordonne la restitution ou la livraison d'une chose, cette chose doit donc être donnée telle qu'elle était lors de la litis contestatio, y compris les accessoires qu'elle a produits ou qui s'y sont joints depuis, cum omni causa -* ; et le défendeur est respon-

•3 Fr. 14, § 13, D., quod metus causa. A, 2. — Voy. aussi ci-après, § 62, note 7.

16 Bien que l'engagement pris par le défendeur ne soit pas volontaire, du moins dans le droit nouveau {voy. ci-dessus, § 43, notes 2-9. 20-24. 53), on compare l'obligation produite par la L. C. à celle qui résulte d'un contrat. Fr. 5, § 11, D., de pecidio IS, 1 « . . nam sicut in stipulatione.., ita iudicio contrahi... » — Fr. 22, D., de tutelœ actione 27, 3.

•' Fr. 8, § 5, D., de fidciussoribus 46, 1. — Fr. 5, pr. D., iudicatum solvi 46, 7.

*8 Voy. ci-dessus, la note 2, et Fr. 74, pr. D., de indiciis 5, 1. — Dès lors aussi la compétence du juge se trouve fixée. Fr. 30, D.,eodem. « Ubi acceptum est semel iudicium, ibi et tinem accipere débet. » — L. 4, C, de iurisdictione 3, 13.

*9 Fi". 23. 5o, D., de iudiciis 5, 1. - Cf. Fr. 11, § 4. 5, D., de except. reiiudicatœ 44, 2, et ci-après, § 118, B, a.

20 Fr. 33 in f., D., de légat is I (30). - Fr. 1, D., de penu legata 33, 9. — Fr. 9, D., de verboruin obi. 45, 1. - Fr. 57, § 1, D., de soliitionibus 46, 3.

-1 Voy. ci-après, § 56, note 2.

-■- L. 2, C, ubi in rem actio. 3, 19. - L. 2, 10, C, de prœscr. longi temporis 1, 33. -La L. C. produit un effet analogue à l'égard de l'usucapion, mais d'une manière indirecte, par suite de l'effet rétroactif du jugement. Voy. les notes suivantes, 23. 26, et ci-après, § 113, E.

-'' Fr. 51, pr. D., de rébus crédit is 12, 1 « ... omne quod habiturus esset actor, si litis contestandae tenipore solutus (fundus) fuisset. » -Fr. 40, pr. D., de hered. petit. 5, 3. — Fr. 17, § 1. Fr. 18-21, D., de rei vind. 6, 1. -Fr. 23, § 8, D., de Mdil. edicto 21, 1. - Fr. 2. 3, § 1. Fr. 34. 35. 38, § 7-15, D., de usuris 22, 1. — Fr. 2, § 21, D., pro emtore 41, 4. — Fr. 2, D., pro herede 41, 5. - Fr. 35. 75, D., de verborum signif. 50, 16.

^* § 3, I., de olficio iudicis 3, 17 - Fr. 20, D., de rei vind. 6, 1. « ... Nec enim sufficit, corpus

DES ACTIOjNS. — § 53. 537

sable de tout dommage qui a pu survenir par sa faute -^ o" Enfin, d'après des dispositions positives du droit romain -*', aucune partie ne peut plus volontairement aliéner l'objet ou le droit en question sous peine de nullité et d'une amende envers le fisc en cas de fraude ".