NATURE DU DROIT D EMPHYTÉOSE

§ 146. Notion et introduction historique.

L'emphytéose est un ius in re en vertu duquel nous pouvons cultiver un fonds et en jouir de la manière la plus étendue, moyennant une rente

servitute imponenda actura est, servitus amittitur ». — Fr. 17, pr. D., de aqiia et aqiiœ pluv. arc. act. 39, 3. — Fr. 20, D., h. t. 7, 4. « Is, qui usuml'riictum habet, si tantum utatur, quia cxistimet, se usum tantum habere,an usunifructum retineat? Et si quidem sciens, se usumfructum habere, tantum uti velit, nihilominus et frui videtur, si vero ignoret, puto eum araittere fructum ; non enim ex eo, quod habet, utitur, sed ex eo, quod putavit se habere )>. C'est probablement à cet ordre d'idées que se rapportent les mots du § 4, 1., rfe iisufniclu 2, 4. « Finitur autem ususfructus... non utendo per modum et tempus.... », dont l'interprétation est, au reste, fortement controversée. Voy. MM. Schrader, Ortolan, ad h. l.

*6 L. 13, C, de servitulibits 5, 54. A l'égard des servitudes discontinues, il faut toujours vingt ans, quand les intervalles que l'exercice comporte sont d'un mois ou de plus. L. 14, pr. C, eodem, combiné avec Fr. 7, D., communia prœdiorum 8, 4. — Quand il s'agit de personnes ou de biens qui ne sont pas soumis au délai ordinaire de dix et vingt ans, le délai de la prescription est de trente ou quarante ans. Arg. L. 5, C, in quitus causis in integrum restitutio 2, 41.— Nov. 131, c. 6. Voy. aussi ci-après, note 19.

«^ Fr. 7. 32, § 1, D., de S. P. U. 8, 2. - Fr. 48, § 1, D., h. t. 8, (>. - Arg. Fr. 3, § 2, D., de itinere 45, 19.

«s Arg. Fr. 1, § 10. 19, D., de aqua 43, 20. - Le Fr. 52, pr. D., de S. P. U. 8, 2, n'est point contraire; car rien, dans l'espèce décidée, ne prouve que Vusiicapiens ait agi de mauvaise foi à l'égard de Mœvius. — Au Fr. 4, § 27, D., de usurpât. 41, 5, il s'agit d'une servitude rurale.

19 Voy. ci-dessus, §§ 60. 115, a.

-° Fr. 28, pr. D., de verb. signif. 50, 16. « Aiienationis verbuni etiam usucapionem con-

tinet Eum quoque alienare dicitur qui non utendo amisit servitutem ». Ci-dessus, § 35,

note 10. — Fr. 10, pr. D., h. t. 8, 6. - Fr. o. 6, D., de fundo dotait 25, 5. - Cf. Fr. 78, § 2, D., de iure dotium 25, 3. — Fr. 5, § o, D., de rébus eorum qui sub tutela sunt 27, 9.

f Gaius, III, 143. — § 5, L, de locntione et conductione 5, 24. — Tit. D., si ager vectigalis, id est emphyteuticarius petntur 6, 3. — Tit. C, de hire empliyteutico 4, 6C. - Nov. 7. 120.

à payer au propriétaire. Pour désigner ce droit, le mot emphyteiisis est employé à partir du second siècle de l'ère chrétienne, mais nous trouvons des institutions plus ou moins analogues longtemps avant cette époque.

D'abord la possession du domaine public, dont nous avons parlé dans l'introduction historique, offre une grande ressemblance avec le droit dont nous traitons ici. Nous y rencontrons, en effet, et la rente à payer au propriétaire et le droit de jouissance accordé au possesseur. Que cette possession ait été garantie par une action réelle, ou qu'elle n'ait été protégée qu'au moyen des interdits, toujours est-il que le possesseur avait la pleine jouissance du fonds et qu'il la transmettait à ses successeurs, sauf le droit qu'avait la république de la révoquer à volonté ^ Sous le point de vue pratique, ce n'est donc guère que par cette dernière restriction que la possession du domaine public différait de l'emphytéose : encore est-il à remarquer que l'État n'usait que très-rarement ^ de son droit de révocation à l'égard de ces occupations '.

Mais il est une autre institution qui oflfre plus d'analogie avec l'emphytéose, non-seulement quant aux effets pratiques, mais encore quant l\ forigine et à la nature du droit. Les municipes, les collèges des prêtres, etc. *, avaient des propriétés immobilières qu'ils étaient accoutumés

1 Voy ci-dessus, n» 15.

2 II ne le faisait guère que cogente inopia, comme dit Orose, V, 18, cité ci-dessus, n» 15.

s D'après Appien, de bellis civililnis, I, 27, il y a même eu, pendant un certain temps, des occupations irrévocables absolument analogues au droit d'eniphytéose. Nous y lisons, en effet, que peu de temps après les Gracques, le tribun Sp. Borius lit passer une loi d'après laquelle les terres du domaine public ne devaient pas être partagées, mais demeurer aux possesseurs actuels moyennant une rente à payer « -/jv y.ôv yr,v pïjxsTt Sifxyiiisiv, âll elvcci twv ky^o-jxoyv xat (pôpoy; vmp aOrÂç tw âviiiM zaTaTtQîTGat ». (C'est peut-être à cette condition que se rapporte le terme ager privatus vectigalisque, dans la Loi Thoria agraria, c. 22. 30 in f., lin. 44. 66). Mais cet état de choses ne dura guère ; car Appien ajoute que la rente fut bientôt abolie par un autre tribun, ce qui fit naturellement de ces concessions des propriétés de fait. Cf. ci-dessus, n» 85.

* La République aussi donnait à ferme des parties du domaine public pour des termes assez longs (de cinq à cent ans, d'après les Gromatici. Voy. les citations de la note suivante, et cidessus, n" 79), et il est probable que c'est l'exemple de Rome qui a engagé les municipes et les autres corporations a agir ainsi. A ce titre, les locations des terres publiques ont donc contribué il la création et au développement de l'institution dont nous nous occupons ici. Mais au point de vue juridique, l'analogie fait défaut. L'État, en effet, ne louait pas directement aux cultivateurs, mais à des entrepreneurs {mancipes, redemtores. Cf. ci-dessus, n» 80, et ci-après, t. II, § 216) qui prenaient de vastes étendues de terres et sous-louaient ensuite par petites fractions. De cette manière, les sous-locataires, c'est-a-dire les vrais fermiers ne jouissaient qiie d'un bail ordinaire qui n'avait point le caractère de stabilité propre aux locations des agri miinicipum (ciaprès, notes o et 6). Ajoutons que même les rapports entre l'État et les entrepreneurs n'étaient pas inviolables, comme le sont en général les rapports consacrés par le droit privé; car il n'y a pas de droit contre la volonté souveraine des Quiriles. Ce pouvoir arbitraire passa naturellement du peu|)le au prince, à tel point que même les octrois de terres, faits aux vétérans et plus tard aux soldats des provinces frontières, milites Umitanei, sont toujours révocables. Fr. 15, § 2, D., de rci vind. 6, l.-Fr. M, D., de evictionibus 21. 2 Les terres concédées ainsi par les empereurs

DE L'EMPHYTÉOSE. — § 146. 859

de donner à ferme '\ De pareils baux n'offraient sans doute, dans le principe, rien de particulier; mais la qualité du bailleur devait naturellement donner un certain caractère de stabilité aux rapports qui en résultaient, d'autant plus que la plupart de ces immeubles étaient situés dans des pays lointains ^ Aussi finit-on par considérer ces baux comme faits à perpétuité, et par admettre que le fermier ne pouvait pas être obligé de quitter le fonds tant qu'il payait exactement le loyer convenu '. Pour donner de l'efficacité h ce droit, l'on accordait au fermier une action nonseulement contre la corporation qui lui avait affermé l'immeuble, mais encore contre toute personne qui le troublerait dans la jouissance de son bail ^ Ces immeubles portaient le nom d'agri vectigales, dérivé de la rente, vedigal, que payait le fermier "; et Vactio in rem, qui lui était accordée de ce chef, s'appelait actio vectigalis, quœ de fundo vectigali proposita est '".

Enfin sous les empereurs, nous trouvons le ius èp.^uTeuTtKov représenté comme un ius prœdii ". Les invasions des barbares et la mauvaise orga-

sont appelées fl^n lmitanei,Umilropln. hiMvvà\i&, Alex . Sévère, 58.— Vopiscus, Pro})us,\Z. 14. 16. - L. 38, Th. G. {de fundis palrimonialibus) 5, iZ.—Novellœ Theodosii, depatrim. et limitrophis fundis, tit. V, c. 2, pr. § 1 ; de ainbitu et locis Imitaneis, tit. XXIV, c. 1, § -4. — L. 2, § 8, 1. C, de offlcio prœf. prœt. Africœ 1, 27. - L. 3, I. C, de fundis limitrophis et limitaneis 11. 59. — Cf. ci-dessus, n» 88 in fine et n» 230.

B Gromatici, p. 56, 2; 116,5; 117, 5; 162, 25(76; 205; 206; 25 Goës.). - Gaius, III, 145.- Fr. 1, pr. D., h. t. — Fr. 5, § 1, D., de administr. rerum ad civitates pertin. 50, 8. — Fr. 219, D., de verb. signif. 50, 16. — Pline le Jeune, Epist. VII, 18, raconte, que, voulant fonder une rente alimentaire en faveur de sa ville natale, il céda à cette ville un immeuble, en se réservant le droit d'emphytéose : « Agruni ex meis longe pluris exactori publiée mancipavi : euradem vectigali imposito recepi, tricena millia annua daturus. Per hoc enim et reipublicse sors in tuto, née reditus incertus, et ager ipse propter id quod vectigali large supercurrit, semper dominum a quo exerceatur inveniet ».

6 Cic, ad f'a»iil.,\lU, 7, 11. - Velleius Païerculus, II, 81. — Les mêmes causes devaient également contribuer à rendre le taux de la rente inférieur aux prix ordinaires de ferme. Voy. ciaprès, note 12, et Pline, Epist., VII, 18, cité à la note précédente.

^ Gaius, III, 145. « .... veluti si qua res in perpetuum locata sit; quod evenit in prœdiis municipum, quse ea lege locantur, ut quaindiu vectigal prœstetur, neque ipse conductori, neque heredi eius prsediura auferatur... ». - Fr. M, § 1, D., de piiblicanis 39, 4.

8 Fr. 1, § 1, Y)., h. t. « Qui in perpetuum fundum fruendum conduxerunt a municipibus, quamvis non efliciantur domini, tamen placuit competere eis in rem actionem adversus qiiemvis possessorem, sed et adversus ipsos municipes ». — Fr. 5, D., eodem. « Idem est, et si ad tempus habiu'rint conductum, iiec tempus conductionis linitum sit ». Ce fragment a probablement subi une interpolation. Cf. Fr. 1, pr. D., eodem. — Cette in rem actio, accordée au fermier d'un ager vectigalis, a-t-elle été créée par la jurisprudence ou est-elle d'origine prétorienne? L'analogie de la superlicie milite en faveur de la dernière hypothèse. Voij. ci-après, § 152, notes 15-17.

9 Par le même motif, le même terme servait encore a désigner les terres du domaine public, et les immeubles dans les provinces. Mais, malgré l'identité du nom, les droits des possesseurs étaient essentiellement didérents dans les trois hypothèses. Dans le droit nouveau, le mot ager vectigalis est devenu naturellement le terme technique pour désigner l'institution dont nous nous occupons ici.

10 Fr. 15, § 26, D., de damno infeclo 59, 2. - Fr. (jiî., pr. D., de evictionibus 21, 2.

" La première mention de ce droit se trouve ilins un passage d'ULi'iEN. Fr. 3, § 4, D., de

nisation sociale avaient fait déserter l'agriculture, surtout dans les provinces frontières, et augmenté le paupérisme dans une proportion effrayante. Les grands propriétaires, ayant de vastes étendues de terre désertes, pour lesquelles ils cherchaient en vain des fermiers aux conditions ordinaires, se virent obligés, afin d'attirer les cultivateurs, d'abandonner ces terres pour un temps très-long, voire même à perpétuité, et moyennant une rente inférieure au taux habituel des baux à ferme **. C'étaient surtout les empereurs qui cherchaient, par ce moyen, à faire cultiver leurs fonds patrimoniaux ^^ Plus tard, l'institution fut également appliquée aux immeubles des particuliers et des églises **.

Justinien comprit que le droit d'emphytéose était, de sa nature, identique avec les baux à rente perpétuelle, et il finit par réunir ces deux institutions en une seule; de manière que, dans sa compilation, les termes ager vectigalis et ager einphyteuticarius sont entièrement synonymes ^^.

On voit par la définition sommaire que nous avons donnée du droit d'emphytéose, qu'il pourrait être considéré comme une servitude personnelle. Il ressemble surtout à l'usufruit ; cependant, il en diffère aussi à plusieurs égards. Notamment le droit d'emphytéose n'est pas inhérent à la personne de celui à qui il est accordé, il se transmet aux héritiers et peut être aliéné; il est concédé à perpétuité si l'acte de constitution ne lui assigne pas de durée limitée *^ Puis les droits de l'emphytéote sont, sous beaucoup de rapports, plus étendus que ceux de l'usufruitier, et cependant il n'est pas obligé de fournir caution. Par contre, la rente paraît être de l'essence du droit de l'emphytéose. Enfin, l'emphytéote a la possession juridique du fonds emphytéotique.

L'emphytéose ne peut, à la rigueur, être établie que sur les immeubles

reb. eor. qui sub tut. 27, 8. a Si ius lufvrsvri^iôv vel èaSaTcunxôv habeat pupillus, videaraus an distrahi hoc a tutoribus possit? Et raagis est, non posse, quamvis ius prsedii potius sit ». - DiocL ET Maxim. L. 15, C, deprœd. min. 5, 71. « Etiam vectigale vel patrimoniale sive emphyteuticum prsedium sine deereto prssidis distrahi non licet ». L'ctymologie du mot (sv-cpyTsyw) indique le but de l'institution qui était de favoriser la culture des terres. Le mot IfxêarsuTixoy est probablement synonyme. Fo;/. Heineccius ad Brisson, /;. v.

<2 L'institution du colonat (ci-dessus, n» 212) et celle de l'emphytéose doivent leur origine aux mêmes causes.

13 Tit. Th. C. {de ftindis patrimoniallbus) 5, 13. Nous devons la connaissance de ce titre aux découvertes de M. Peyron (ci-dessus, n» 258). - Tit. Th. C, de locatione fimdorum iuris emphuteutici et reipubUcœ et templorum 10, 5. —Nov. Theud. de patrimon. fundis, tit. V. — Titt. I. C, de iure emphiiteutico 4, 64; de fundis pntrimonialibus 11, 61.

1* Constantin, L. 1, C, de fundis patrini. 11, 61. -Zenon, L. 1, C, h. t. 4, 66. - Justinien, L. 2, C, eodem. - Nov. 7, c. 3. - Nov. 12C, passim.

«5 Voy. la rubrique du Tit. D., si ager vectigalis, id est, emphyteuticarius petatur 6, 3, et l'interpolation du Fr. 15, § 1 , D., qui salisdare coganlur 2, 8. — Cf. Gaius, III, 145 avec § 5, 1., de local, et cond. 5, 24.

'G 11 n'est pas nécessaire que la location soit faite a perpétuité. Fr. 3, D., h. t.

DE L'EMPHYTÉOSE. — § 147. 861

susceptibles d'être cultivés. Nous trouvons cependant trois constitutions qui semblent l'appliquer également aux bâtiments '^

Observation. La grande étendue des pouvoirs attribués à l'emphytéote a fait croire aux glossateurs et à leurs successeurs que le droit d'empliytéose était une espèce de propriété. Pour la distinguer de la véritable propriété, on avait l'habitude de l'appeler dominium utile*, soit parce que l'emphytéote retire toute l'utilité du fonds, soit parce que Yactio vectigalis est aussi appelée utilis petitio. Cette terminologie, qui a exercé une influence funeste pendant des siècles, est aussi contraire aux principes généraux qu'aux dispositions positives du droit romain. Quelques lois du code de Théodose et de Justinien appliquent, à la vérité, le mot dominus à l'emphytéote *^ ; mais il s'agit, dans ces passages, de l'emphytéote qui a acquis la nue propriété, et qui dès lors est véritable dominus. Loin d'assimiler l'emphytéose au droit de propriété, les Romains opposent avec soin le dominus à Vemphyteuta *^ ; Ulpien distingue notre droit de la propriété, en l'appelant ius prœdii; et l'établissement d'une emphytéose est considéré comme ne constituant point un titulus alienationis "-".

§ 147. Droits de l'emphytéote.

1° L'emphytéote jouit du fonds et des droits qui y sont inhérents comme s'il en était le propriétaire. Il peut y faire les changements qui lui paraissent nécessaires ou utiles ; il a même le droit de disposer de la substance, et son pouvoir arbitraire n'est limité que par la défense de détériorer le fonds ' . — 2 ' Le droit fait partie du patrimoine de la personne à qui il compète et se transmet aux héritiers -. L'emphytéote peut disposer de son droit comme bon lui semble, tant entre-vifs qu'à cause

•' L. 5, Th. C, de locatione fundonm iuris emphyt. 10. Z. — yov. 7, c. 3, § 1. 2.- A'oy. i20, c. 1, 2. - Voy. aussi Fr. 15, § 26, D., de damno infecto 59, 2.

*8 L. un. Th. C, communi dividundo 2, 25. - L. 5, Th. C, de censitoribus 13, 11. Cf. L. 3,

I. C, de locatione prœdiontm civilittm 11, 70. — L. -4. 12, I. C, de ftindis patrimoniaUhus

II, 61. — L. 3, C, de diversis prœdiis urbanis et rusticis templontm 11, 69.

19 § 3, I., de locat. et conduct. 5, 24. - Fr. 1, § 1, D., li. t.-Vv. 10, D., famil. ercisc. 10,2.- Fr. 71, § 5. 6, D., de legatis I (ôO).- L. 1. 2. 3, C, h. t. - L. 8, C, de fiind. patrim. 11, 61.- L. 2, C, de mancipiis et colonis patrim. 11, 62. — Aussi se sert-on des termes « perpétue iure locare, tenere, » pour désigner l'état de choses créé par Temphytéose. L. 1, Th. C, de extraordin. tnuneribus 11, 16. - L. i, Th. C, de collatione fund. patrim. vel emphyt. 11, 19. — L. 5, verb. Videtur enim I. C, de locat. prœd. cnilium vel fiscalium 11, 70. — Nos sources s'expriment cependant parfois d'une manière peu exacte, en disant fundiis vectigalis au lieu de ius emphyteuticum. Fr. 39, § 5. Fr. 71, § o. 6, D., de legatis I (30). Cf. Fr. 66, pr. D., de evictiombus 21, 2.

*o Fr. 3, § 4, D., de rébus eoriim qui sub tutela 27, 9. — L. 1. C, h. t.

» § 3, L, de locatione 3, 24. - Fr. 1, D., h. t.-Nov. 7, c. 2, § 2. - Nov. 120, c. 8.- Vo//. encore ci-après, § 149, notes 2. 10 et § loi, note 7.

* Gaius, III, 145. - 8 3, I., de locat. et conduct. 3, 24. - Fr. 1, pr. D., h. t. - Fr. 9. 10,

de mort ' ; il peut le louer et le grever de servitudes et d'hypothèques * ; il peut même le céder et le transférer à titre onéreux ou à titre gratuit ^. Cependant il ne peut le vendre, à moins de notifier ses intentions au propriétaire, pour que celui-ci puisse exercer le droit de préemption, que la loi lui accorde à prix égal. Au cas que le dominus n'use point de cette faculté endéans les deux mois, l'emphytéote est libre de vendre, sauf les obligations dont il sera parlé ci-après ^ Il est à remarquer que le partage du fonds emphytéotique en parts divises est interdit, ne prœstatio vectigalis confundatur ^ — 3° L'emphytéote a la possession du fonds emphytéotique. Cette anomalie peut s'expliquer par la ressemblance qui existait entre les anciens agri vectigales et la possession du domaine public. 11 est d'ailleurs possible qu'avant la création de la vectigalis in rem actio, les municipes aient eu l'habitude de céder à leurs fermiers les interdits, afin de leur donner une arme contre les usurpations des tiers ^. En sa qualité de possesseur du fonds, l'emphytéote a donc le droit d'intenter les interdits possessoires et il acquiert les fruits par la simple séparation ^

§ 148. OhHgations de l'emphytéote.

4** L'emphytéote supporte les impôts et autres charges qui pèsent sur le fonds \ — 2" 11 est obligé de cultiver le fonds en bon père de famille, et de le restituer, à la fin de l'emphytéose, dans l'état où il l'a trouvé; il est tenu de toute détérioration arrivée par sa faute *. — 3'' Il doit payer

D., famiUœ erciscundœ 10, 2. - Nov. 7, c. 3. - Nov. 120, c. 6, § 1. - Voij. aussi ci-après, note S in fine.

3 § 3, 1., cité, et ci-après, note 5.

* {Vaticana fragm. 61) Fr. 1, pr. D., quii. mod. î/sms/V. amitt. 7, 4. — Fr. 16, § 2, D., de pignorat. act. 13, 7. - Fr. 51, D., de pignoribns 20, l.-Cf. Fr. 15, § 5, D., eodem. — Mais il ne faut pas perdre de vue que les iura in re que l'emphytéote accorde s'éteignent par l'extinction de l'emphytéose. Fr. 51, D., cité.

5 § 5, 1., cité. - Fr. 59, § 5. Fr. 71, § S. 6, D., de Jegatis I (50). Cf. Fr. 81, § 5. Fr. 86, §4, D., eodem. — L. 5, C, h. t. — L. 1, C, de fiindis patrimonialibtis 11, 61. — L'emphytéote peut aussi être exproprié de son droit, non-seulement quand il l'a engagé ou hypothéqué à un tiers, mais aussi en suite d'une exécution forcée dirigée contre lui. Fr. 15, § 26, D., de damno infecta 39,2.

« L. 5, C, h. t. — Yoy. ci-après, § 148, n» 4 et § 152, note 5.

' Fr. 7, D., communi dividundo 10, 3. Cf. Fr. 10, D., familiœ erciscundœ 10, 2.

8 Cf. ci-dessus, § 81, notes 15-21.

9 Arg. Fr. 25, § 1, D., de iisuris 22, 1. « ... Cum ad bonse fidei possessorem (fructus) pertineant, quoquo modo a solo séparât! fuerint, sicut eius, qui veetigalem fundum habet, fructus fiunt, simul atque solo separati sunt ». Voy. ci-dessus, § 108, notes 8. 15. Cf. aussi Fr. 51, D., de pignoribns 20, 1. — Le Fr. 15, § 1, D., qni satisdare cogantur 2, 8, que l'on allègue aussi pour prouver que l'emphytéote a la possession du fonds, n'est pas concluant ; car, il est évident que le mot possessor y est pris dans un sens différent. Voy. le Fr. 15, § 2. 3, D., eodem.

2 Nov. 7, c. 3, § 2. - Nov. 120, c. 8. - Auth. Qui rem C, de SS. Ecclesiis \, 2.

DE L'EMPHYTÉOSE. — § 149. 863

exactement la rente annuelle {pensio, reditus, canon, moyennant laquelle il exerce le droit d'emphytéose \ 11 n'a pas droit à une diminution proportionnelle, si une partie du fonds périt ; mais si le fonds entier périt, le droit d'emphytéose s'éteint et, avec le droit, l'obligation de payer la rente "*. — 4° En cas d'aliénation du droit d'emphytéose, il est dû au propriétaire une somme d'argent égale au cinquantième du prix de vente ou de la valeur estimative de l'emphytéose, laiidemium * ^. Cette obligation existe non- seulement dans le cas de vente, mais toutes les fois que l'emphytéose est aliénée, c'est-à-dire transférée à une autre personne ". La succession héréditaire n'y donne point lieu ; car, n'étant que la continuation de la personne du défunt, elle ne constitue point une aliénation.

DES ACTIONS RELATIVES AU DROIT d'emPHYTÉOSE.

A) L'occupation du domaine public n'ayant aucun caractère civil, il n'existait sans doute aucune garantie légale qui la protégeât dans l'origine, jusqu'à ce que le préteur eût créé dans ce but les interdits possessoires \ Le fermier des agri vectigales avait vis-à-vis du bailleur les actions personnelles résultant du contrat de bail. Pour protéger le fonds affermé contre des entreprises venant du dehors, il aurait fallu rigoureusement que le bailleur vînt aux secours du fermier ; mais comme cette manière d'agir aurait pu entraîner des lenteurs très-préjudiciables aux deux parties intéressées, on trouva utile d'accorder au fermier les mêmes avantages qu'aux possesseurs de Vagei- jmhlkus, c'est-à-dire de lui attribuer le ius possessio7iis avec les interdits qui y sont attachés ^. Enfin pour protéger plus efficacement encore le rapport de droit créé par le bail à

3 § 5, 1., de locatione et conduclione 3, 24. -Fr. 1, pr. Fr. 2, D., h.t.-h. 2. 5, C.,eodem.— Rien ne paraît s'opposer à ce que le canon consiste en une quantité de fruits. Arg. Fr. 15, § 4, D., locati ly, 2, et L. 21, C, de locato 4, 65.

* Cette décision se trouve dans la Loi 1, C, /;. t., par laquelle l'empereur Zenon mit fin k l'ancienne controverse sur la question de savoir si les obligations résultant de l'emphytéose devaient être réglées d'après les principes du contrat de vente, ou d'après ceux du contrat de louage. Voy. ci après, t. II, § 231, notes 1-4, ainsi que le § 3, 1., de local, et conduct. 5, 24. « ... Si quideni aliquid pactum fuerit, hoc ita obtinere, ac si naturalis esset contractus : sin autera nihil de periculo rci fuerit pactum, tune, si quidem totius rei interitus accesserit, ad dominum super hoc redundare periculum; sin particularis, ad eraphyteuticarium huiusinodi daninum vcnire. »

s Le mot laudemium est une création du moyen âge.

c Car la loi s'exprime d'une manière générale. L. 3, C, h. t. — Elle ne dit point par qui le laudemium estdii; il faut bien admettre que le propriétaire peut l'exigera son choix, soit du vendeur, soit de l'acquéreur.

* Voy. ci-dessus, § 80, notes 2-5 et § 88, notes 8 et suivantes. - Vou. ci-dessus, § 81, note 15.

perpétuité, on l'éleva à la hauteur d'un droit réel, en créant une utiJis j)etitio ou in rem actio % que le jurisconsulte Ulpien désigne par le nom expressif de vedigalis actio*. Cette double garantie, au moyen des interdits possessoires et de l'action réelle, est consicrée, dans le droit nouveau, pour toute emphytéose, quelle qu'en soit la durée \ — Nous n'avons rien à ajouter à ce que nous avons dit plus haut sur les interdits possessoires ^ Quant à Vactio vectigaUs, elle est probablement, comme nous l'avons déjh fait observer, d'origine prétorienne et par conséquent in factum concepta '' ; mais, abstraction faite de cette particularité, elle est en tout conforme à l'action confessoire du chef d'usufruit ^ L'action Publicienne est donnée à celui qui se trouve de bonne foi en possession d'un fonds sur lequel un non-propriétaire lui a constitué une emphytéose ^

L'emphytéote peut en outre, en tant que cela est nécessaire pour

assurer l'usage de son droit, employer utiliter les divers moyens légaux

* qui servent au propriétaire à l'effet de prévenir ou de réparer les

atteintes portées à l'exercice de son pouvoir en dehors de celles qui

motiveraient la revendication ***.

B) Pour défendre la liberté de son domaine contre l'usurpation d'une emphytéose, le propriétaire devrait, d'après les principes généraux, intenter'l'action négatoire. Mais comme l'usurpation de l'emphytéose implique usurpation de la possession, il y a lieu, dans ce cas, de recourir à la revendication ^\

3 Fr. 1, § 4, D., h. t. Cf. Fr. 73, § 1. Fr. 74. 75, h., de rei vind. 6, 1. - Fr. 16, D., de servi-

tittibits 8, 1. - Fr. 66, pr. D., de evictionibiis 21, 2. - Fr. 15, § 26, D., de damno infccto 39, 2.

* Fr. 1, § 1, D., h. t. -Fr. Jo, § 26, D., f/e damno infecta 59, 2.-Papinien, Fr. 66, pr. D., de

evictionibus 21, 2. « ... Ea actione qute de fuiido vectigali proposita est... ».

5 Fr. 1, § 1. Fr. 3, D., h. t., ci-dessus, § 146, note 5.

6 Voy. ci-dessus, §§ 89. 90.

' Voy. ci-dessus, § 1-46, note 5, et Arg. Fr. 1, § 4, D., de siiperficiebus 43, 18. — Rédaction probable de la formule originaire : Si paret A"" A™ eum fundumin perpetcum... conduxisse, neque

IS rUNDUS RESTITL'ETUR rel.

8 Cependant, quand on conteste à l'emphytéote l'exercice des servitudes appartenant au fonds, il intentera, non pas Vactio vedigalis, mais l'action confessoire utile. Fr. 16, D., de servilutibus 8, 1. - Fr. 5, § 5, D., de operis novi nunt. 59, 1, et ci-après, note 10.

9 Fr. 12, § 2, D., de Publiciana in rem actione, ci-après, § 150, notes 5. 6, et ci-dessus, § 122. >o Les actions confessoire et négatoire. Voy. ci-dessus, § 136, note 7 et § 157, note 2, b.

Les actions fiiiium regundorum, arborum fiirtim cœsarum, aqiiœ pluviœ arcendœ; l'interdit quod vi aut clam ; le droit de dénoncer nouvel œuvre et d'exiger la cautio damni infecti avec ce qui s'ensuit. Fr. i;^9,D.,finiimiregimdorim \0,\.-Fr.ô,^ô,D., de operis novi nunt. 59,1.- Fr. 15, § 8, D., de damno infecto 59, 2. - Fr. 25, § 1, D., de aquœ pluviœ arc. act. 59, 5. - Fr. 11, § 14, D., quod vi aut clam 45, 24. - Fr. 5, § 5, D., arborum f'urtim cœsarum 47, 7. — Cf. ci-après, § 161, notes 7. 8 et t. II, §§ 278. 285. 286.

»* Voy. ci-dessus, § 118, notes 18. 19 et § 121, note 1. Arg. Fr. 1, § 4, D., de superficiebui 43, 18, et ci-après, § 152, note 23.

DE L'EMPHYTÉOSE. — § loi. 865

COMMENT l'eMI'HYTÉOSE s'ÉTABLIT.

L'emphytéose s'établit par convention ou par disposition de dernière volonté '.Aucune formalité n'est prescrite pour la convention constitutive du droit d'emphytéose, si ce n'est en ce qui concerne les biens de l'Église, à l'égard desquels la loi exige un acte écrit ^ Le bail emphytéotique, consenti par le propriétaire du fonds, implique constitution du droit d'emphytéose ^ Il ne faut point de tradition, à moins qu'on ne veuille se servir de l'action Publicienne *.

L'emphytéose peut-elle s'établir par usucapion? L'usucapion étant une institution du droit positif, on ne saurait l'appliquer que dans les cas où la loi fadmet expressément. Or, aucun passage du droit romain ne dit que l'emphytéose peut s'acquérir par ce moyen. Il y a d'ailleurs une raison qui paraît s'opposer à l'usucapion de l'emphytéose, c'est que ce droit n'est pas susceptible de quasi-possession, l'emphytéote ayant la possession du fonds même ^

COMMENT l'emphytéose s'ÉTEINT.

Abstraction faite des causes d'extinction communes h tous les droits,

* A) Gaius, III, \io. - § 5, I., de locatione et conducl'.one 5, 24. - L. 1, C, hoc tilulo i, 66. — B) Ci après, t. III, § 452.

* Nov. 120, c. 6.

5 Si le bail était consenti par un non-propriétaire, il ne donnerait naturellement qu'une actio in personam. 11 en serait de même de l'engagement de constituer une emphytéose. Cf. cidessus, § 140, note 17.

* La loi n'exige nulle part la tradition pour la constitution du droit d'emphytéose; bien au contraire, elle dit que Vactio in rem compète aux fermiers emphytéotiques, dès que fundum fruemlo conduxerunt. Fr. 1, § 1, D., /t. f.

5 Yoy. ci-dessus, § 147, n" 3. On a invoqué le Fr. 12, § 2, D., de Ptibliciana actione 6, 2. « In vectigalibus et in aliis praediis, quœ usiicapi non possunt, Publiciana competit, si forte bona lide mihi tradita sunt », ii l'appui des deux opinions, tant pour que contre l'usucapion de l'emphytéose; l'un et l'autre sans raison. Contre : il est évident que les mots « usucapi non possunt » veulent dire, non pas « que l'emphytéose ne peut être acquise par usucapion », mais « que l'emphytéote ne peut usucaper la propriété du fonds qu'il tient à bail ». Cf. Fr. 15, § 26, D., de damno infeclo 59, 2. Pour : de ce que l'on accorde la Publicienne au possesseur du fonds emphytéotique, il ne résulte point qu'il soit in condicione usucapiendi. Cf. ci-dessus, § 122. notes 8, 9. — On pourrait cependant imaginer un cas assez compliqué dans lequel le droit d'emphytéose naîtrait médiatement de l'usucapion, savoir si nous usucapons la propriété d'un fonds sur lequel le véritable propriétaire aurait, pendant le temps de l'usucapion, exercé le droit d'emphytéose en nous payant la rente. Ce dernier, en elTet, aurait des lors perdu la propriété par suite de notre usucapion, mais nous ne serions pas en droit de lui contester l'emphytéose Arg. L. 20, pr. C, de agricolis 1 1, 47.

l'emphytéose s'éteint : 1° par la perle totale du fonds emphytéotique * ; 2" par l'expiration du temps, si elle est constituée à terme * ; 3 ■ par la confusion, lorsque le propriétaire succède dans le droit de l'emphytéote ou vice versa; 4" par la résolution du droit du constituant dans les cas exceptionnels, dans lesquels le droit de propriété est révocable '; 5" par le consentement mutuel du propriétaire et de l'emphytéote, mais l'emphytéote ne peut renoncer à son droit sans l'agrément du propriétaire ^ ; 6" par l'usucapion de la liberté du fonds, faite par le propriétaire ou par un tiers ^. 7° Enfin dans certains cas, le propriétaire peut priver l'emphytéote de son droit, notamment a) si ce dernier vend l'emphytéose sans en avertir le propriétaire % b) si l'emphytéote ne paye pas les contributions publiques pendant trois années consécutives ', c) s'il détériore considérablement le fonds emphytéotique % d) s'il reste sans payer la rente pendant deux ans quand il s'agit de biens de l'Église, et pendant trois ans quand il s'agit d'autres biens ^ L'acceptation ultérieure de la part du propriétaire implique naturellement renonciation à son droit de faire décréter la déchéance; mais il n'est pas tenu d'accepter les offres tardives de l'emphytéote '". La privation cependant n'a pas lieu de plein droit; elle doit être prononcée par l'autorité judiciaire **.

» L. 1 in f. c, hoc titulo 4, 66.

» Fr. 3, D., h. t. 6, 3. - Nov. 7, c. 3, § 2. - Nov. 120, c. 6, § 1.

5 Cf. ci-dessus, § lio, n" o et § 94, note 12.

4 L. 3, C, de fundis patrimon. H, 63. — Arg. L. o, C, de obligationibm et actionibus -4, 10. s Cf. ci-dessus, § 113, note 1, combiné avec ce que nous avons dit au § 145, sur l'extinction des servitudes par non-usage.

6 L. 3, C, hoc titulo.

"! L. 2, C, eodem. - Nov. 7, c. 3, § 2.

8 Nov. 7, c. 3, § -2. -Nov. 120, c. 8.

9 L. 2, C, h. t. - Nov. 7, c. 3, § 2. - Nov. 120, c. 8.

'° L. 2, C, citée. « ... Neque praetendente, quod non est super hac causa inquietatus, cura neminera oporteat conventionem vel admonitionera exspectare, sed ultro sese offerre, et debitum spontanea voluntate persolvere, secundum quod et anteriore lege nostri nurainis generaliter cautum est... » La lex generalis dont Justinien parle ici, ne nous est point connue. — Ajoutons que d'après le droit canon, l'emphytéote est relevé de sa déchéance s'il fait offre réelle des arrérages, avant que la privation ait été poursuivie par le dominiis. C. 4, X., de locato et conducto 3, 18.

«» Cela résulte des principes généraux et, par induction, de la L. 2, C, citée. « Volenti ei licere, eum a prsediis emphyteuticariis repellere rel. ».

TITRE QUATRIÈME

DU DROIT DE SUPERFICIE t.

Superficies est tout ce qui s'élève au-dessus du sol '. D'après les principes généraux, la superficie appartient au propriétaire ^ ; mais, si elle se compose de bâtiments, le droit prétorien admet qu'on peut en accorder l'usage comme droit réel % pourvu que l'octroi en soit fait à perpétuité ou au moins pour un temps assez long *. Dans cette hypothèse, le propriétaire du fonds demeure ou devient, à la vérité, propriétaire de la superficie ^; mais le concessionnaire a, sur le bâtiment ou sur la partie du bâtiment concédés % un droit d'usage aussi étendu que celui de l'empliytéote sur les terres labourables qui lui sont affermées ^ En général

f Tit. D., de superflciebus i3, 18. — TIt. C, de divcrsis prœdiis urhanh et rusticis templorum et civitatum et omni redit u civili H, 69.

» Fr. 71, D., de usufnictu 7, 1. - Fr. 13, pr. D., de S. P. R. 8, 5.

* Gaius, II, 73. - Fr. 50, D., ad leg. Aquil. 9, 2. - Fr. 3, § 7, D., tUi possidetis 43, 17. - Fr. 2, D., h. t. - Fr. 44, § 1, D., de obligat. et actionibus 44, 7. - Fr. 98, § 8, D., de &olutionibus 46, 3. — Cf. Fr. 9, § 4, D., de damno iiifeclo 39, 2.

3 Les concessions superticiaires paraissent avoir été de tout temps très-fi'équentes à Rome, surtout sur des terrains appartenant à la république ou à des municipes (la Loi Thûria agrabia, c. 46, lin. 92, fait mention de possessions superticiaires, et nous possédons deux inscriptions du deuxième siècle qui se rapportent a des concessions de cette nature et qu'on trouve chez Bruns, fontes, p. 142, et Giraud, Enchiridion, p. 636); mais dans cette application, elles avaient naturellement un caractère précaire et essentiellement révocable. Cf. ci-dessus, § 146, note 1, et Fr. 2, § 17, D., ne quid in loco publico fiât i^, 8;Fr. 2, D., h. t. — La superficie n'acquit le caractère de droit que par suite de l'interdit de superflciebus; elle fut élevée à la hauteur d'un droit réel par la sanction que lui donna Vactio in rem. Fr. 1, pr. §1.3, D., h. t. — Fr. 73, § 1. Fr. 74. 7o, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 86, § 4, D.. de legatis I (30). - Fr. 19, pr. D., de damno infecta 39, 2. — C'est le même développement historique que celui de l'emphjtéose. Voy. ciaprès, notes 15 sqq., et ci-dessus, §§ 146. 149.

♦ Voy. ci-après, note 16.

5 Fr. 1, pr. § 1. 3-5. Fr. 2, D., h. t. - Fr. 86, § 4, D., de kgatis (30). -Fr. 19, pr. D., de damno infect o 39, 2.

6 Bâtiment ou partie du bâtiment. Ainsi le Fr. 3, § 7, D., Uti possidetis 43, 17, traite d'un cas de superficie établie sur le premier étage (ou bien sur un rez-de-chaussée), ayant accès à la voie publique, cœnaculuin ex publico adttum habens, tandis que la ■/.ovnzh, c'est-à-dire le rez-dechaussée (ou bien le souterrain), ayant également accès à la voie publique, est occupé par le dominus.

.' U paraît, au reste, que le droit de superficie n'était pas absolument restreint aux bâtiments. Arg. Fr. 13, pr. b., de S. P. R. 8, 5. — Les commentateurs ont aussi attribué au supcrficiaire une espèce de propriété, dominium utile '. Mais cette théorie n'a pas plus de fondement pour la superficie que pour l'emphytéose. Voy. Fr. 18, § 4. Fr. 19, pr. D., de damno infecto 39, 2. — Fr. 1, § 1. 4, D., /i. /. — Fr. 86, § 4, D., de legatis I (30), où le droit de superficie est même qualifié de servitus. Cf. ci-dessus, § 124, note 1.

868 DES DROITS RÉELS. — § 15â.

il y a entre l'emphytéose et le droit de superficie analogie presque complète *.

Ainsi, le droit d'usage et de jouissance du superficiaire fait partie de son patrimoine; il le transmet à ses héritiers; il peut en disposer comme bon lui semble, l'aliéner, l'hypothéquer, etc.; il peut constituer des servitudes pour la durée de son bail ®.

Par contre, le superficiaire est tenu des contributions et des charges qui grèvent le fonds, ainsi que de toutes autres prestations que l'acte constitutif de son droit lui impose, et parmi lesquelles figure habituellement le payement d'une rente à acquitter en échange de la jouissance concédée, pensio ou solarium ***. A l'expiration de son droit, il est tenu de restituer le fonds superficiaire en bon état et non détérioré par sa faute".

Le droit de superficie s'établit, comme femphytéose, par disposition de dernière volonté ou par convention *^ La convention peut être à titre gratuit ou à titre onéreux : dans la dernière hypothèse elle se présentera, soit sous la forme d'une vente (ou échange), quand le droit est concédé moyennant un prix une fois payé, soit plus habituellement sous la forme d'un bail, quand le superficiaire s'engage à payer une rente, pensio ou solari^iim *^.

Le droit s'éteint de la même manière que l'emphytéose, sauf les causes de privation qui ne s'y appliquent pas **.

Dans forigine, la concession d'une superficie n'était probablement assurée d'aucune garantie légale en dehors des actions personnelles que le superficiaire pouvait avoir vis-à-vis du concédant quand il y avait eu bail ou vente. Mais le préteur ne tarda pas à protéger la jouissance de la superficie contre les atteintes du dehors, en créant un interdit particulier

s Elle serait complète sans l'interdit de super ficiebus, d'une part, et les causes de privation en matière d'emphytéose, d'autre part. Foi/, ci-après, notes 14 et 15. Il faut cependant ajouter encore que l'emphytéose ne se conçoit guère sans rente.

9 Fr. 1, § 6 sqq. D., h. /. Au § 6 cité, il faut remplacer le mot petitori par pignori ou creditori, tout en retranchant la préposition in qui suit. — Fr. 1, pr. D., quibus modis usiisfr. amitt.l, i. — Vv. 10, D., /ffw. emsc. 10, 2. — Fr. 16, § 2. Fr. il,l}.,de pignoraticia actione \ô,1 . — ¥r. iZ,lù, D., de pignoribus 20, 1. — Fr. 15, D., qui potiores in pignore 20, 4. — Fr. 52, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 86, § A, D., de legalis I (50).

*o Yoy. les deux inscriptions citées ci-dessus, note 5, et Fr. 74, D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 7, § 2 in f. D., de usufructu 7, 1. — Fr. 15, D., qui potiores in pignore 20, 4. — Fr. 39, § 5, D., de Icgatis I (30). — Fr. 59, § 2, D., de damno infecto 59, 2. — Fr. 2, § 17, D., ne quid in loco publico fiât 43, 8. — L 1, C, de diversis prœdiis urbanis 11, 69.

** Cela résulte des principes généraux et de l'analogie avec l'emphytéose. Voir ci dessus, § 148, n" 2.

'■' A) Fr. 81, § 3. Fr. 86, § 4, D., de legatis I(,ùQ), et ci-après, 1. 111, § 432. — B) Yoy. la note suivante.

'3 Fr. l,pr. §l-5,D.,/i. t. - Fr. 12, §5, D., de Publiciana actione 6,2. -Fr. 5,§ 7 in f. D., uli possidclis 45, 17. -Fr. 18, § 4, D., de damno infecto 59, 2. Cf. les passages cités a la note 10.

'* A moins qu'on ne veuille y appliquer la déchéance pour défaut de payement delà rente. Arg. Fr. 54, § 1. Fr. 56, D., locati 19, 2. \oy. ci-dessus, 151, notes 8-11.

de super ftciebiis '^ ; il finit même, comme à l'égard des agri vectigaîes, par accorder une utilis in rem actio, pourvu que la concession eût été faite h perpétuité ou au moins pour un temps assez long '^ Cette action est en tout conforme à Xactio vedigalis et elle est également admise comme Publicienne *'. Le superficiaire peut en outre, pour assurer lexercice de son droit, employer utiliter les divers autres moyens légaux dont nous avons parlé en traitant de l'emphytéose '*.

Par analogie avec l'emphytéose, il faut bien admettre que le superficiaire, qui exerce son droit, a la possession matérielle de la superficie et par suite même du fonds superficiaire, quand ce fonds est entièrement et directement occupé par les constructions *^ Cette proposition n'est pas sans être contestée : des auteurs éminents n'attribuent au superficiaire qu'une quasi possessio iuris et invoquent à l'appui de cette opinion, d'une part, l'existence de l'interdit particulier de superficiebus, et, d'autre part, un passage d'Ulpien qui accorde au domimis l'interdit Uti possidetis contre le superficiaire. Mais l'interdit de superficiebus, bien que créé par analogie de l'Vti possidetis, n'est pas une action purement possessoire, puisqu'il suppose, outre l'exercice de la superficie, une iusta causa possessionis " ; et la décision d'Ulpien, s'appliquant à un cas tout particulier, n'est point incompatible avec notre thèse ^*. Dès lors, aucun passage de nos lois ne parlant d'une quasi possessio iuris superficiei, Vânâlo^ie avec l'emphytéose,

•s Yoy. ci-dessus, note 3 et Fr. 1, pr. § 1.2, D., h. t. Le texte de l'édit qui offrait l'interdit de superficiebus se trouve au Fr. 1, pr. D., cité. « Uti ex lege locatiosis sive condlxtiosis [lisez

VENDITIOMS) SUPERFICIE, QUA DE AGITCR, NEC VI, NEC CLAM. NEC PRECARIO ALTER AB ALTERO FRUEMINI,

Qio MINUS FRUA5IINI, viM FiERi VETO. Si QUA ALiA rel. — Cet interdit, analogue à l'interdit Uti possidetis, peut, comme celui-ci, constituer un iudicium duplex. Fr. 1, § 2, D., h. t.

*6 Fr. i, pr. § 5, D., cité, a .... Si qua alia actio de superficie postulabitur, causa cognita

DABO ». § 3. « Quod ait Prsetor : causa cognita dabo. sic intelligendum est ut, si ad tempus

quis superficiem conduxerit, negetur ei in rem actio. Et sane causa cognita ei, qui non ad niodicura tempus conduxit superficiem, in rem actio corapetet ». — Fr. 75, § 1. Fr. 74. 7o, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 16, § 2, D., depignorat. act. 15, 7. -Fr. 1, pr. §1.5. 4. 6, D., h. t.

*' Fr. 12, § 3, D., de Publiciana in rem actione 6, 2.

'8 Fr. 3, § 3, D., de operis novi nunt. 59, 1. - Fr. 15, § 8. Fr. 39, § 2, D., de damno infecta 59, 2. Cf. ci-dessus, ^ U9, note 10.

*9 Dans l'hypothèse du Fr. 5, § 7, D., uti possidetis 45, 17, ci-dessus, note 6, il en est autrement. En droit et en fait, la possession du sol et de la xpuTrr^ est au dominus; et la possession du cœnaculum ex publico aditum habens, au superficiaire.

=*» Fr. l,pr. §5, D.,;?. /.

-• Loin de là, le Fr. 3, § 7, D., uti possidetis 45, 17, où se trouve cette décision, confirme plutôt notre opinion. Ulpien y donne, à la vérité, VUti possidetis au dominus, tant contre le superficiaire que contre toute autre personne. Mais il ne finit pas oublier que l'interdit Uti possidetis suppose un fait de trouble {voy. ce que nous avons dit au § 138, note 8, sur le Fr. 5, i? ;>, D., eodem), et que dans l'hypothèse, traitée par Ulpien (qui est celle mentionnée ci-dessus, aux notes 6 et 19), le superficiaire, tout en étant possesseur de la superficie, peut parfaitement bien troubler le dominus qui demeure possesseur du sol et de la y.o-j~-'n. .Aussi Ulpien ajoute-t-il que le superficiaire n'a rien à craindre, s'il n'excède pas les limites dans lesquelles sa jouissance se trouve circonscrite. « Sed Prsetor superficiariura tuebitur secundura legem locationis ».

870 DES DROITS RÉELS. — § do3.

et l'impossibilité physique d'admettre de la part du domimis l'exercice de la possession relativement à un terrain occupé par le bâtiment superficiaire '% semblent devoir faire attribuer la possession corporelle au titulaire de la superficie, d'autant plus que le dominus paraît avoir la revendication contre celui qui usurperait pareil droit", et que le langage de nos sources est en général plus favorable à cette manière de voir -\

TITRE CINQUIÈME

DU GAGE ET DE l'iIYPOTIIEQUE t

nollun el conditions requises pour l existence des drots de gage ht

d'hypothèque.

Introduction historique.

Le but du gage et de l'hypothèque est d'assurer l'exécution d'une obligation, en donnant au créancier une garantie réelle au moyen d'une chose appartenant au débiteur ou à tout autre. Pour obtenir pareille garantie, les Romains employaient anciennement deux modes qui différaient entre eux comme le droit et le fait, comme la propriété et la possession.

Le premier de ces modes était aussi efficace que simple. Le débiteur donnait au créancier une chose dont il lui transférait la propriété par mancipntio ou par in iure cessio *. De cette manière le créancier avait

-* Bien entendu, avec la distinction que nous avons établie ci-dessus, note 19.

-^ Fr. i, § 4'. D., h. t. « ... Plane si adversus superficiariura velit vindicare... ». — Cf. ci-dessus, § U9, note 11.

-* Lex (Thoria) AGRARiA, c. 46, lin. 92. — Le Fr. 1, § 5, D., rfe w 43, 16, donne au superficiaire l'interdit de vi. Les Fr. 15, § 5, D., de pignoribits 20, 1, et Fr. 1, § 1, D., /j. /. emploient, par rapport au fonds superficiaire le mot possessio sans aucune autre qualification. — Voy. aussi le Fr. 5, § 5, D., de operis novi nuntiatione 59, 1.

t CeHe matière occupe le livre XX du Digeste et dans le Code les titt. C, VIII, 14-33. — Le livre XX du Digeste a été traité et commenté par Pellat, Traduction du livre XX et du titre YII du livre XIII des Pandectes. Paris, 1840. L'auteur a ajouté à ce livre la traduction du titre VI du livre II de l'ouvrage de M. Schilling, Lehrbuch fiir Institutionem und Geschichte des romischen Privatrechts, lequel titre VI traite I)u droit de gage et d'hypothèque.

1 Gauis, 11,59. « Qui rem alicui flducise causa mancipio dederit, vel in iure cessent

60. Sed cum fiducia contruhilur, aut cum creditore pignoris iure, aut cum araico, quod tutius

nostrse re& apud eum essent ». - Isidore, Orig., V, 25. « Fiducia est, cum res aliqua suraendœ

niutuae pecunia? gratia vel maiicipatur vel in iure ccditur » . - Boethius, ad Cic. fopica, |. « Fiduciani

toute garantie possible, pourvu que la valeur de la chose fût assez considérable. Le débiteur, à la vérité, perdait la chose; mais on avait l'hatitude d'ajouter au transfert de propriété une convention particulière, fiducia, par laquelle le créancier s'engageait à remanciper ou à rétrocéder la chose dès que le débiteur aurait payé la dette pour siîreté de laquelle elle avait été donnée *. Ordinairement, on convenait aussi que le débiteur conserverait la possession et la jouissance de la chose *. De fait, l'effet de la cession était alors tout simplement de donner au créancier la revendication, sans lui attribuer les avantages matériels contenus dans le droit de propriété.

C'est dans ce sens que l'usage et la jurisprudence développèrent l'institution. Ainsi, quand le créancier avait la possession et l'usage de la chose, il ne jouissait des fruits, du travail de l'esclave, etc., qu'à la charge de diminuer la créance en proportion de sa jouissance. Ainsi encore, en cas de non-payement, le créancier ne pouvait garder la chose pour lui,: il devait la vendre et restituer l'excédant du prix de vente ; et afin de prévenir toute fraude, il lui était défendu d'acheter soit par lui-même, soit par personnes interposées, la chose donnée en gage '. Par contre, le débiteur pouvait céder son droit de fiducia et l'action qui y était attachée *. — Le payement de la dette ne faisait pas de plein droit retourner au débiteur le dinniuium de la chose aliénée; pour le lui faire recouvrer, il fallait remancipation ou rétrocession. Cependant, s'il avait possédé la chose pendant un an ^ il en redevenait propriétaire par usureceptio, quoique, d'après la rigueur du droit, il ne fût pas de bonne foi, sachant bien que, d'après le droit des Quirites, elle n'avait pas cessé d'appartenir à autrui ^ Cette usureceptio avait même lieu, sans que la dette eût été

vero accipit, cuiiunqiie res aliqua mancipatur, ut oam ruancipanti rernancipet... Hœc mancipatio lidiiciaria nominatur idcirco, quod reslitiiendi (ides interponitiir ». Voy. ci-dessus, § 35, note 7. — Une partie considérable d'une formule de pareille mancipatio fiduciaria nous a été conservée par une petite tablette de bronze, découverte en 1867 dans l'Andalousie, près de la ville de Bonanz-a, située sur l'embouchure du Guadalquivir, le Bœlis des anciens. L'inscription, qui date probablement du commencement de l'empire, se trouve dans Brjns, fontes, p. 151, et Giraud, Enchiridion, p. 6oo.

* Cela pouvait se faire soit gratuitement, precario, soit moyennant un loyei- que le débiteur payait au créancier. Gaius, II, 60 In fine.

* Paul, II, 15, 1-7.

* Sur Yactio fîduciœ, voy. ci-après, t. II, § 232. — Nous lisons dans Gaius, II, 220, que celui qui avait ainsi mancipé une chose conservait le droit de la léguer p^r prœceptionem. Cf. ci-après, t. m, §41i, n''2.

5 Pourquoi ce délai iVun an, même pour les immeubles? Les anciens ne donnent aucune raison pour expliquer cette anomalie, et la sagacité des interprètes modernes n'a guère réussi à résoudre la question.

6 Voy. ci-dessus, § 110, note 37, et Gaius, H, '6d. 60. « Adliiic etiam ex aliis causis sciens quisque rem alienam usucapit. .Nani qui rem aiicui liducia' causa mancipio dederit vel in iure cesserit, si eamdem ipse possederit, potest usucapere, anno scilicct, etsi soli sit; quae species usucapionis dicitur usureceptio, quia id, quod aliquando habuimus, recipimus per usucapio-

remboursée, pourvu, dans ce cas, que la possession n'eût pas été concédée par le créancier precario ou à titre de location \

Le second mode était plus simple encore que celui dont nous venons de parler, mais il élait loin d'avoir la même efficacité. Sans aliéner la chose, sans même concéder aucun droit sur elle, le débiteur se bornait à la remettre au créancier à titre de gage, pigno?'i deponere *. Il est probable que, dans l'origine, la remise, effectuée dans ces conditions, ne donnait au créancier d'autre garantie que celle qui résultait de l'impossibilité physique dans laquelle se trouvait le débiteur de disposer de la chose et du désir qu'il devait avoir de la recouvrer, on acquittant la dette ^ Mais on ne tarda pas à accorder au détenteur du pignus la protection que l'édit offrait à ceux qui tiennent une chose avec l'intention de l'avoir pour eux, en d'autres termes, on lui attribua la possession dans le sens légal du mot '", avec les avantages qui y sont attachés '*. Pour rendre la garantie encore plus efficace, les parties pouvaient convenir qu'il serait permis au créancier de vendre la chose en cas de non-payement et de se faire payer sur le prix *^ Cette clause finit même sans doute par être

neni. » 60. « Sed cuni fiducia contrahitur, aiit cum credilore pignoris iure, aiit ciim amico, qiiod tôtius nostrœ rcs apud eum essent (ci-dessus, § 33, note 8). Si quidem cura amico contracta sit tiducia, sane omniraodo competit usureceptio : si vero ciim creditore, soi u ta quidem pecunia omnimodo competit; nondum vero soluta ita demum competit, si neque conduxerit eam rom a creditore débiter, neque precario rogaverit ut eam rem possidere liceret, qiio casu lucrativa usucapio competit ». Une réminiscence de la distinction établie dans la dernière phrase de ce passage se trouve encore au Fr. \6, Y)., de obi. et act.U, 7, qui donne un écbantillon frappant de l'éfoiirderie des compilateurs du Digeste. — Gaius, III, 201.

■^ Gaius, 11, 60 in fine, à la note précédente. On admettait cette usucapio lucrativa probablement l'ar le motif que le créancier, qui laissait au débiteur la possessio pro siio de la chose engagée, pouvait être présumé avoir renoncé à son gage, présomption qui n'était point admissible quand il avait concédé la possession precario ou h titre de location.

s Isidore, Orig. V, 25. « Depositum est pignus commendatum ad terapus, quasi diu positum

Nam pignus est, quod datur propter rem credilam : qu» dum redditur, statim pignus aufertur

Pignus est enim, quod propter rem creditam ohligatur, cuius rei possessionem solam ad tempus consequitur creditor: ceterum dominium pênes dehitorem est ». - Padl, II, 4, rfe commodato, deposito pignore fiduciave. - Fr. 56, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 9, § 2, D., de pignor. net. 13, 7. - Fr. 258, § 2, D., de verb. signif. 50, 16 et passim.

9 Car, dans sa signification vulgaire et originaire, pjgnus veut dire tout simplement garantie et est synonyme de cautio, sponsio, arrtia.Voij., entre autres, Isidore, Orig. V, 25, et ci-après, t. Il, !; 259, note 2. Cependant dans le traité de fédération, conclu en 267 avec les Latins par .Sp. Cassius Viscellinus, le pignus est mentionné comme donnant une garantie légale, et la loi des .\1I Tables connaît la yignoris capio comme une voie d'exécution forcée. Voij. ci-dessus, § 43, n" 3, et Festus, v. Nancitor. in XII : nactus erit, prchenderit. Item m fœdere laliiio : Pecuniam quis

NANCITOR, HABETO et SI QUID PIGNORIS NAKCITOR, SIBI HABETO. »

'0 Nous avons indiqué ci-dessus, § 81, notes 19-20, les motifs qui ont fait introduire celte faveur.

" Notamment les actions possessoires et Vaccessio possessionis, très-importante pour l'interdit i'irubi Voij. ci-dessus, § 89, note 11, et Fr. 16, D., de usurpât ionibus 41, 3.-Fr. 14, § 3,D.,rfe diversis tempor. prwscr. 44, 3. - Fr. 13, § 12, D., de adqiiirenda poss. 41, 2.

'^ (iAirs, II, 64. (I ... Item creditor pignus ex pnctione (ulienare potest), quanivis eius ea rcs

sous-entendue alors qu'elle n'était pas stipulée expressément "; mais malgré l'avantage qu'elle donnait, elle ne créait aucun droit réel sur la chose, et si le créancier venait à en perdre la possession, il n'avait h sa disposition que le moyen, souvent insuffisant, des interdits possessoires. qu'il ne pouvait diriger que contre l'auteur de la dépossession '^

D'après ce que nous venons de dire, on conçoit que le transfert avec fiducia avait particulièrement lieu h l'égard des immeubles, parce que les choses immobilières ne peuvent pas facilement être soustraites à la revendication du créancier. Par contre, le pigmis s'appliquait de préférence aux choses mobilières, parce que, par rapport à ces choses, le créancier n'est suffisamment garanti qu'à la condition de les pouvoir tenir sous sa surveillance personnelle '^ Mais l'un et l'autre de ces modes présentaient de graves inconvénients. La mancipation avec fiducia mettait le débiteur à la merci du créancier ; le pignus, tout en privant le débiteur de l'usage de sa chose, ne donnait au créancier qu'une garantie de fait qui pouvait devenir illusoire quand il venait h perdre la possession.

Il était donc nécessaire de trouver un moyen légal qui, sans dépouiller le débiteur de sa propriété ni même de sa possession, donnât au créancier un droit efficace sur la chose qui devait servir de gage. Ce problème fut résolu par le droit honoraire à l'occasion de l'hypothèse suivante : le bailleur d'une ferme, prœdiwn rus^icMm, désirait naturellement être assuré du payement de son loyer. Or, le fermier, n'ayant pas d'immeubles, ne pouvait donner de fiducie convenable; il avait bien des meubles, savoir les esclaves, les bestiaux, les ustensiles aratoires et les autres objets mobiliers qu'il introduisait dans la ferme pour l'exploitation agricole, mais il ne pouvait les donner en gage, sans se mettre dans l'impossibilité de cultiver. Pour concilier les intérêts des deux parties dans les limites du possible, on se contentait donc d'une simple convention sans dessaisissement actuel. Le fermier s'engageait à payer exactement le loyer et à fournir de ce chef caution suffisante; puis on ajoutait la clause

non sit; sed hoc forsitan ideo videatur fieri, quod voluntate dehitoris intelligitur pignus alienari, qui olim paotus est, ut liceret creditori pignus vendere, si pecunia non solvatur ».

•■> Paul, II, 5, 1. « Créditer, si simpiiciter {c'est-à-dire, sine pactione) sibi pignus depositum distrahere velit, ter ante denuntiare debitori suo débet ut pignus Inat, ne a se distrahatur «. Voy. ci-après, § 161, notes li sqq. — Des traces de l'ancien droit se trouvent aux Fr. 6, § 8, D., connu, divid. 10, 3. - Fr. i. 8, § 4. o, D., depignnrat. aciione 15, 7. — Fr. 14, § 5, D., de divers, temp. prœscr. 44, 3. — Fr. 75 (75), D., de fiirtis 47, 2.

** Voy. ci-dessus, § 80, note 7.

»5 § 7, ]., de actiondms 4, 6. - Fr 9, § 2. Fr. 35, § I, D., de pifjnorut. ad. 15, 7. - Fr. 238, § 2, D., de verb. signif. 50, 16. « Pignus appellalum a ]:u(ino, quia res qua' pignor' dantur manu traduutur : unde etiam videri pote.st, verum esse, quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis lonstilui ». — Cependant rien n'empêchait de donner en liducie une chose mobilière (Paul, JI, 15, 2), et l'on rcnieUait fréquemment des immeubles a titre de pignus. Voy. ci-après, t. II, § 211,

suivante : donicum solulum erit aut ita satisdatum erit, quœ in fiindo illata erunt, pignori sunto : ne quid eornm de fundo deportato; si quid deportaverit, domini esto *®. Si le t'ermier exécutait fidèlement son engagement, cette clause se trouvait sans objet ; mais s'il ne payait ni ne fournissait la caution promise, ou s'il enlevait les meubles introduits dans la ferme, illata, le créancier était, par la convention, autorisé à saisir ces meubles. Cependant le droit civil ne lui offrait aucun moyen pour arriver à cette fin : force fut donc aux magistrats de combler cette lacune *^ A cet effet, le préteur Salvius *^ créa un interdit, qui permettait au créancier de s'emparer des illata, soit dans la ferme soit ailleurs, et le protégeait dans cette entreprise au moyen de la formule habituelle : quominus ea ducas, vim fieri VETO ''••. Cet interdit adipiscendœ possessiotiis ^" constituait sans doute un progrès réel, mais il laissait encore à délirer, d'abord parce qu'il ne donnait toujours que la simple garantie de fait résultant de la possession,

"5 Des formules de pareils engagements pour diverses causes se trouvent chez Caton, de rc rmtica, c. 146-149, dans les ternies suivants ou analogues : « .... Idibus solvito. Recte hsec dari fierique, satisque dari domino, aut cui iusserit, proniittito satisque dato arbitratu domini. Donicum solutum erit aut ita satisdalum erit, quae in fundo illata erunt {ou bien .■ pecus et familia, quae illic erit) pignçri sunto. Ne quid eorum de fundo deportato. Si quid deportaverit, domino esto... Si quid de iis rébus controversia erit, Roniœ iudicium fiât ».

*^ La clause finale : domini esto, combinée avec la clause précédente pignori sunto, autorisait certes le dominus à avoir les illata à titre de gage; mais comme ces clauses, a défaut de mancipation et de tradition, ne lui conféraient ni la propriété de ces objets ni aucun droit réel sur eux d'après le ius civile, il n'avait aucune action pour s'en emparer légalement quand ils avaient été déplacés. Le même besoin n'existait point au même degré dans les baux des maisons, où le bailleur n'avait qu'à fermer les portes pour retenir les illata, ce qu'on appelle percludere ou prœcludere. Fr. 9, D., in quibiis cousis tacite pignus contrahitur 20, 2. Le locataire y avait plutôt besoin d'être protégé contre des rétentions injustes : aussi créa-t-on à cet effet un interdit de migrando. Voy. ci-après, t. Il, § 216 in fine. — Ce qui se passait ainsi en matière de bail confirme particulièrement ce que nous dit ci-dessus, § 71, Observation, sur l'analogie qui existe entre les anciens interdits et les ordonnances sur référé de notre procédure moderne. Tous les jours, dans nos grands centres de population, le préteur de la ville, que nous appelons président du tribunal civil, rend sur référé des interdits Salviens et quasi-Salviens et des interdits de migrando.

*s Nous n'avons aucun renseignement sur ce préteur Salvius.

*9 II est, en effet, plus que probable que c'est sous cette forme prohibitoire (et non comme restitutoire) que se rendait l'interdit Salvien, comme l'a établi Rudorff (dans un intéressant article : ÏJber Pfandklagen, qui se trouve dans Zeitschrift fur gesch. R. W., tome XIII, n» IV, p. 210 sq.), en argumentant de la place que cet interdit occupe dans l'édit et chez les jurisconsultes Paul et Venuleius, ainsi que des Fr. 52, § 2, D., de adq. poss. 41, 2; Fr. 2, § 5, D., de interdictis 43, 1; Fr. 1, § 29, D., de aqua quotidiana et œstiva 43, 20 et L. 3, C, de pignoribus 8, 14. Aux arguments de Rudorff, on peut en ajouter uu, puisé dans la nature même des choses : c'est que l'interdit restitutoire suppose dans le chef du défendeur une obligation de restituer qui, dans notre hypothèse, pouvait fréquemment faire défaut, tandis que, certes, la convention autorisait le fermier à avoir la possession des illala, et que dès lors c'était un devoir pour le préteur de lui donner le moyen d'arriver ii la réalisation de ce droit, non sanctionné par le ius civile. Voy c'\-dess,\\$, § 71, note 1, et l'analogie de l'interdit d(^ liberis ducendis qui est, comme l'interdit Salvien, in rem concept um. Fr. ô, pr. I)., de liberis exhib. 45, 30. — Théophile ad Instit. IV, l.H, 3. - Fr. 1, pr. § 1, D., de Salviano interdicto 43, 33, et ci-après, § 167, i.

-" Voii. ci-a|)rès. § 167. i.

ensuite h cause des chances pénales de la procédure ■'. C'est pourquoi un autre préteur, Servius ", résolut d'introduire le rapport dont il s'agit dans le domaine du droit normal, en créant une in rem actio au moyen de laquelle le bailleur pourrait revendiquer les illata comme l'aurait fait un créancier fiduciaire ". Seulement, pour user de ce droit, il ne suffisait pas que les objets eussent été introduits dans la ferme, il fallait de plus prouver qu'à l'époque de l'engagement, ils avaient appartenu au fermier, in bonis coloni fuisse -^ : sans cette condition, en effet, le bailleur ne saurait prétendre à un droit réel , pareil droit ne pouvant être établi que par le maître de la chose *^ Par la création de Yactio Serviana, le bailleur d'un prœdium rusticum se trouvait donc, en vertu d'une simple convention de gage, dans une position aussi avantageuse que si les illata lui avaient été mancipés avec fiducie, sans que, pour atteindre ce but, le débiteur en eût été privé ni de droit, ni de fait. L'expérience ayant prouvé l'utilité du procédé, le principe de Yactio Serviana fut étendu à d'autres hypothèses, quasi Serviana actio, et finit par devenir général -^ Cette réforme s'opéra avec d'autant plus de facilité que le droit administratif de la république employait depuis longtemps et sans inconvénient un mode de garantie et d'exécution tout à fait analogue dans la subsignatio et obligatio prœdiorutn *'. Ainsi la simple convention de gage, que l'on s'habitua à désigner par le mot grec liypotheca '% remplaça insensible-

s» Ycy. ci-dessiis, § 71, notes 19 sqq. Ajoutons que l'interdit Salvien, élmni adipiscendœ possessionis, ne pouvait plus servir si le bailleur, après en avoir usé pour obtenir la possession, venait à la perdre dans la suite. Cf. Fr. 28, D., de pign. act. 15, 7. « Si creditor... amissa... possessione Serviana actione petierit... ». — L. 2, C, de prœt. pign. 8, 22.

-* 11 n'est guère probable que l'auteur de cette action soit le célèbre Servius Sulpicius, contemporain de Cicéron (ci-dessus, n" 159); car il résulte de Cïc, pro Mu rena, iO, que Sulpicius, comme préteur, n'était point chargé de l'administration générale de la justice, mais spécialement de la présidence de la quœstio peculatus.

*5 La formule de cette action était, comme dans toutes les actions prétoriennes, in factum concepta. Le préteur, en effet, ne pouvait dire : « si paret A» A" lus hypothec.^: esse >' (comme il disait dans l'action confessoire), par la raison très-simple qu'à l'époque où il créa l'action, il n'y avait pas de lUs hypothec.c : il posait donc la question en fait : « si paret rem ab eo, ci'ics in BONIS TUM FUIT, A" A» piGSORi OBLIGATAM ESSE, etc. Yoy. ci-après, § 166, note 17. Aussi l'action Servienne est-elle qualifiée de in fnclum actio, au Fr. 1 1 , § 1 , D. , «/r pignoribiis 20, 1 . Cf. ci-dessus, § 52, Observation.

«» Fr. 15, § 1, D., de pign. 20, l.-Fr. 25, D., de probat. 22, 5, et ci-après, § 166, i, a.

*5 C'est, en effet, un droit réel, qui se trouve créé par l'action Servienne; mais ce droit existe en dehors du ius civile, tiiilione prœtoris : aussi la formule est-elle in factum concepta, comme celles de Vactio vectignlis et de l'action de superficie. Voy. ci-après, § 166, note 17, et cidessus, § 1.^2, note 16; § U6, note 8 ; § 52, note 17.

-*"' Outre le double avantage de donner au créancier une garantie réelle aussi complète que celle de la mancipatio avec fiducie, et ce sans priver le débiteur ni de sa propriété ni même de sa possession, le nouveau système permettait encore de faire servir la nitme chose comme garantie pour plusieurs dettes. Yoy. ci-après, § 162.

" Yoy. ci-dessus, § 2^i, notes 10 et suivantes.

*8 Isidore, Orig. V, 25. « Hypotheca est, cum res aliqua commodatur sine dcposilione pignoris,

ment la mancipation avec fiducia et il est tout naturel qu'on ait accordé le même effet juridique à la convention, accompagnée ou suivie de la remise matérielle de la chose engagée, pignus proprement dit ^".

§ 154. Nature du droit de gage ou d'hypothèque.

Par suite de la création de l'action Servienne et de la généralisation du principe qui lui sert de base, la simple convention suffit dans le droit nouveau pour faire naître un ius in re \ en vertu duquel le créancier peut poursuivre, partout où il la trouve, la chose sur laquelle le droit est établi, afin de la vendre et de se faire payer sur le prix. Pour désigner ce droit, l'on se sert indistinctement des mots pignus et hypotheca. Dans un sens plus restreint, le mot pignus ne s'emploie, h la vérité, que lorsque le créancier a la possession de la chose donnée en garantie, tandis que Yhypotheca proprement dite ne suppose point cette possession. Mais celte différence n'influe en rien sur la nature du droit réel, qui est la même dans les deux cas \ Le rapport dans lequel se trouve la chose frappée du droit d'hypothèque est exprimé par les termes i^em obUgare ou obstringere, rem in obligationem deducere ou dare, rem pignori obligare ou dare ~\

Le pignus suppose, comme objet, une chose corporelle déterminée; il frappe cette chose, ainsi que ses accessions \ et il la suit partout, en

pacto vel cautione sola interveniente ». La première trace de ce' terme (ûttoGâs'.vj de iJTroTiôévat, rendu littéralement par le mot latin mipponere) se trouve dans un passage de Cieéron. D'après ce passage, qui fait partie d'une lettre adressée à Thermus, propréteur d'Asie, il parait que, suivant le droit de cette province, le créancier pouvait, en vertu d'une simple convention de gage, contraindre le débiteur à délaisser la chose engagée. Cic, ad familiares, XUI, 56. « Prffterea Philotes Alabandensis ÙTroQiîxa: Cluvio dédit. Hse commissœ sunt. Velira cures, ut aut de hypothecis decedat casque procuratoribus Cluvii tradat aut pecuniam solvat ».

-s II paraît que, déjà du temps du jurisconsulte Julien, le principe de l'action Servienne était appliqué d'une manière générale au pignus et à la simple convention de gage. Fr. 28, pr. D., de pignorat. actione 15, 7, et Fr. 21, § 1, D., de pignoribiis 20, 1. Cependant une constituUon d'Arcadius et Honorius fait encore mention de viancipatio et de pignoris atqiie fiduciœ obligatio. L. 9, Th. C, de inflrmandis his qiiœ sub tijrannis aut barbaris gesta sunt 13, 14.

* Fr. 30, D., de noxalibus actionibus 9, 4. — Fr. 19, pr. D., de damno infecta 39, 2.

- § 7, I., de actionibus 4, 6. « Inter pignus autem et hypothecam, quantum ad actionem hypothecariam attinet, nihil interest; nam de quare inter creditorem et debitorem convenerit, ut sit pro debito obligata, utraque hac appellatione continetur. Sed in aliis differentia est. Nam pignoris appellatione eam proprie rem contineri dicimus, quse simul etiam traditur creditori, maxime si mobilis sit ; at eam quse sine traditione, nuda conventione, tenetur proprie hypothecœ appellatione contineri dicimus ». — Fr. 3, § 1, D., de pignor. 20, 1. « Inter pignus autem et hypc thecam tantum nominis sonus diffcrt ».

^ § 5, 1., de legatis 2, 20. - Fr. H, § 3, D., de pignorat. actione 13, 7. - Fr. 30, § 1, D., de ejcept. rei iud. 44, 2. — L. 2, C, mandati 4, 33. — Fr. 53, § 1, D., de donationibus 59, 3. - Fr. 22, § 1, D., de iure psci 49, 14 et passim.

* Fr. 16, D., de servit utihus H,]. - Fr. 18, § 1. Fr. 21, D., de pignorat. act. 15, 7. -Fr. 16, pr. Fr. 29, § 2, D., de pignor ib us 20, 1. — Voy. aussi ci-après, § 159, notes 5-6 et § 168, n» 1.

quelques mains qu'elle passe ^ Ce sont Ih des conséquences naturelles du caractère réel du droit ^ — Cependant, comme le but pratique de l'institution est bien moins de soumettre le gage au pouvoir du créancier, que de lui donner une garantie dont l'efficacité se manifeste par la vente de la chose engagée, l'on a cru pouvoir l'étendre à toutes les choses susceptibles d'assurer pareille garantie, ces choses fussent-elles incorporelles. Dans ces extensions, l'hypothèque perd naturellement son caractère de droit réel ; néanmoins on applique aux diverses hypothèses qui se présentent, en tant que la nature particulière de chacune d'elles le permet, les règles qui dominent la matière. C'est ainsi que nous avons vu appliquer, dans les limites du possible, les principes de l'usufruit aux choses qui se consomment ou se détériorent par l'usage, bien que ces choses ne soient point susceptibles d'un véritable usufruit. H suffit ici d'indiquer sommairement ces extensions de l'hypothèque. Nous y reviendrons avec plus de détail au paragraphe suivant.

La loi considère le droit d'hypothèque et de gage comme indivisible, alors même que la créance pour sûreté de laquelle il est constitué serait divisible '. La raison en est qu'il est difficile, souvent même impossible, de faire subir h la chose hypothéquée une division proportionnée h la divisibilité de la créance. Mais rien ne s'oppose h ce que les parties dérogent à cette disposition légale, en déclarant l'hypothèque divisible si, dans un cas donné, l'impossibilité signalée ne se rencontre point ^

§ 155. Conditions requises pour leiistence du pignus.

Le droit de pignus suppose nécessairement : i° une dette pour sûreté de laquelle le droit est constitué; 2° une chose propre à être donnée en gage ou grevée d'hypothèque.

1° Une dette. Le pignus esi de sa nature un droit accessoire et ne peut exister qu'à la condition de garantir l'exécution d'un droit d'obligation appartenant à celui en faveur duquel il s'établit '. Il n'importe que l'obli-

5 § 7, I., (/e actionibus i, 6. - Fr. 17, D., de pignoribus 20, 1. — L. 2, C, xi iiniis ex pliiribus heredibus 8, 52 etpassim. Voy. ci-après, § 1G6, note 13.

c Voi/. ci-dessus, note 1.

' Fr. 65, D., de evictionibus 21,2. « ... propter indivisam pignoris causam... ». — La conséquence la plus importante de cette indivisibilité consiste en ce que le droit d'hypothèque, établi sur une ou plusieurs choses, continue de frapper cette chose ou ces choses in solidum, quand même la dette pour la siireté de laquelle il a été constitué serait éteinte en partie, comme nous le verrons ci-après, § 161 et § 168, n" 2. Cf. aussi Fr. 29, D., familiœ erciscundœ 10, 2.

8 Pourquoi, en donnant comme gage dix actions de la Banque Nationale pour sûreté d'une dette payable par cinquièmes, ne pourrions- nous stipuler qu'après le payement du premier cinquième, les deu.x premières actions seront libérées, et ainsi de suite?

1 L. 1. 2, C, si pignoris comenlioneni numeratio peciiniw seciila non fiierit 8, 55. -Cf. Fr. 9, § 1, U., de pignoralitia uctione 15, 7. — Fr. 5, pr. Fr. 55, D., de pignoiibus 20, 1.

galion ait ou non reçu la sanction civile : une obligation naturelle peut servir de base au droit de pignus *, pourvu que la loi ne la réprouve pas expressément ^ Il n'est pas nécessaire que l'obligation soit présente : elle peut être future ou conditionnelle *. Dans ce dernier cas, l'hypothèque n'existera, à la vérité, que si la ci'éance vient à naître * : mais alors elle aura un effet rétroactif au jour de sa constitution % à moins qu'il ne dépende de la volonté du futur créancier de faire naître ou de ne pas faire naître la créance que l'hypothèque est destinée à garantir \ Il n'est pas

« Fr. 5, D., de pignoribus 'iO, 1. « Res hypothecs dari posse sciendum est pro quacunque obligatione, .... et sive in prsesenti contractu, sive etiam praecedat. Sed et futur» obligationis noniine dari possunt, .... et vel pro civili obligatione, vel tantum naturali. Sed et in condicionali obligatione non alias obligantur, nisi conditio exstiterit ». - Fr. U, § 1, D., eodem. - Fr. 13, pr. D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 9, pr. § 3, D., ad Se. Maced. 14, 6. - Fr. 2, D., quœ res pignon dalœ obligari non possunt 20, 3. - Fr. 59, pr. D., ad Se. Trebell. 36, 1. - Fr. 101, § 1, D., rfe solitt. 46, 3. - L. 4. 22, C, de usuris 4, 52.

5 Fr. 129, § 1, D., de regulis iuris 50, 17. « Cum principalis causa non consistit, nec ea, quse sequunlur, locum habent ». - Fr. 11, § 3, in f. D., de pignorat. actione 13, 7. - Fr. 25, D., de pignoribus 20, 1. - L. 4. 22, C, de usuris 4, 32.

* Fr. 5, pr. in f. D., de pignoribus 20, 1, ci-dessus, note 2. Cf. Fr. 13, § 5, D., eodem, ciaprès, note 5. — Fr. 1. 4. 9. 11, pr. § 1, D., qui poliores in pignore habeantur 20, 4.

5 Fr. 5 in f. D., de pignoribus, ci-dessus, note 2. - Fr. 13, § 5, D., eodem 20, 1. « Si sub condicione debiti nomine obligata sit hypotheca, dicendum est ante condicionem non recte agi, cum nihil interum debeatur : sed, si sub condicione debiti condicio venerit, rursus agere poterit ».

•> Fr. 11 , § 1 , D., qui poliores in pignore 20,4. « . . . . Cum enim semel condicio exstitit proinde habetur, ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, sine condicione facta esset ». — Cf. ciaprès, t. II, §205, A,n»2.

7 Tel n'est pas le cas de l'hypothèque accordée au pupille et à la femn)e, ayant pour but de garantir la bonne administration de la tutelle et la restitution de la dot. 11 ne dépend pas, en effet, du pupille ou de la femme que le tuteur ou le mari devienne ou ne devienne pas débiteur. .\ussi l'hypothèque rétroagit-elle au moment où la tutelle a pris naissance, oii la dot a été constituée. Cf. ci-après, § 159, b, n»' 2. 3. Ce que nous venons de dire s'applique également au cas où nous nous faisons constituer une hypothèque pour sûreté d'un prêt d'argent à faire au constituant, pourvu que nous soyons juridiquement tenu de faire le prêt; et l'effet rétroactif est, dans ce cas, parfaitement légitime et rationnel. Car la justice et l'équité exigent que le créancier soit assuré de l'avantage, qui était pour lui une condicio sine qua non de l'engagement par lequel il s'est imposé l'obligation de donner son argent. Il n'en est pas de même si pareille obligation ne l'enchainait point au moment où il a donné l'argent. Dans ce cas, il ne saurait invoquer aucun motif pour fiiire rétroagir l'hypothèque, puisque, a ce moment, il était libre de prêter ou de ne pas prêter; bien au contraire, la rétroactivité pourrait avoir pour effet d'enlever à des créanciers antérieurs la prioiité qui leur était acquise et le législateur qui admettrait, dans cette hypothèse, l'effet rétroactif faciliterait des collusions frauduleuses. Ce sont ces considérations, logiques et équitables, qui se trouvent indiquées dans le Fr. 1, pr. D., qui poliores 20, 4. « . . . Cum ex causa

promissionis ad quantitatis exsolutionem conipellitur » et qui ont engagé la jurisprudence

moderne et le législateur belge (loi hypothécaire du 16 décembre 1851, art. 80) à accorder effet rétroactif à l'hypothèque constituée pour sûreté d'un crédit ouvert à concurrence d'une somme déterminée qu'on s'oblige à fournir. D'autres textes de nos sources donnent des solutions conformes, au moins en fait, par exemple : Fr. i,!)., quœ res pignori '29, ô ; Fr. 1, §1. Fr. 9.11. 12, § 2, D., qui poliores 20, 4. Mais la rédaction de quelques-unes de ces décisions est inexacte et illogique, en attribuant l'effet rétroactif à des raisons qui n'ont rien de concluant. Cela est surtout vrai des Fr. 4, D., quœ res pignori 20, 3 etFr. 9, § 1. Fr. 11, pr. D., qui poliores 20, 4, où Paul,

nécessaire que la dette à garantir soit celle du constituant : rien ne s'oppose à ce que nous grevions notre chose d'un pigniis pour la dette d'un autre ^

2" Une chose propre. Il faut d'abord que la chose soit dans le commerce et puisse être aliénée ^, puisque le droit de pigniis peut éventuellement donner lieu à une aliénation '°. Pour hypothéquer ou engager une chose, il faut en être propriétaire " et capable d'aliéner ^*. L'engagement de la chose d'autrui est nul, mais il peut devenir valable par le consentement ou par la ratification du propriétaire^'. On peut cependant engager la chose d'autrui pour le cas où l'on en deviendrait propriétaire **. Si, en

Africain et Gaius refusent la rétroactivité par la raison qu'il dépendait du débiteur que la condition fut ou non accomplie. Malgré l'autorité qui s'attache aux noms de ces trois jurisconsultes, il faut bien convenir que l'argument qu'ils donnent n'a aucun rapport avec la question et que, sans valeur dans la plupart des cas qui peuvent se présenter, il conduit parfois, comme dans l'hypothèse du crédit ouvert, à des résultats aussi iniques qu'illogiques. Pour bien saisir les décisions des Fr. 4, D., quœ res pignori 20, 5 et Fr. 1, § 1. Fr. 9, § 1. Fr. H, pr. D., qui potiores 20, 4, il faut, au reste, se rappeler qu'en droit romain la simple promesse de faire un prêt, quand elle n'est pas revêtue de la forme de la stipulation, n'entraîne point pour le promettant l'obligation (civile) de l'effectuer. Voy. ci-après, t. Il, § 233, note 5. Il en est autrement de la promesse, faite par stipulation, de donner une somme d'argent à titre de dot, hypothèse dont traite le Fr. 1, pr. D., qui potiores 20, 4.

8 Fr. 5, § 2, D., de pignoribus 20, 1.

9 On dit, à la vérité, aussi que le prisonnier de guerre racheté est engagé iure pignons à celui qui l'a racheté ; mais nous verrons, ci-après, que ce rapport est d'une nature toute particulière et n'implique point de droit d'hypothèque dont nous traitons ici. Cf. ci-après, t. 111, § 335, note 4 et § 359, note H.

*» Paul, V, 1, 1. - Fr. 1, § 2. Fr. 5. Fr. 9, § 1, D., quœ res pignori tel hi/pothecœ datœ obligari non possunt 20, 3. - L. 21, C, de SS. Ecclesiis 1,2. - L. 1, C, de patribus qui filios 4,45. - L. 6, C, de pignoribus 8, 14. -L. 3, C.,quœ res pignori 8, 17.- ^ov. 134, c. 7. —Au reste, il est indifférent que le créancier soit personnellement incapable d'acquérir la chose sur laquelle l'hypothèque doit être constituée. Fr. 24, D., de pignoribus 20, 1. « In quorum tinibus emere quis prohibetur, pignus accipere non prohibetur ».

»' Il n'est pas nécessaire d'être propriétaire pour le tout (ci-après, note 21); il suffit même d'être nu propriétaire. Fr. 18, § 1, D., de pignoribus 20, 1. Voy. ci-après, § 159, note 5 et tit. C, si aliéna res pignori data sit 8, 16, et surtout les L. 1. 6, C. eodem. — Kxen ne s'oppose, au reste, à ce que l'on engage des choses futures. Fr. 15, pr. D., depignor. 20, 1. -Fr. H, § 3, D., qui potiores 20, 4. Cf. ci-après, note 25 et § 159, notes 5. 6.

•'î Fr. 1, § 2. 4. Fr. 2, D., de rébus eorum qui sub lutela sunt 27, 9. — L. 22, C, de administr. tutorum 5, 37. - L. 2, C, de curât ore furiosi 5, 70.

15 La ratification rétroagit alors, sauf à l'égard des dispositions que le propriétaire a pu faire, avant d'avoir ratifié. Fr. 2. 20, pr. D., de pignoratitia acttone 13, 7. - Fr. 4, § 3, D., de in diem addictione 18, 2. - Fr. 16, § 1. Fr. 26, § 1, D., de pign. 20, 1. - Fr. 5, § 2, D., in quibus causis pignus tacite contrahitur 20, 2. - L. 2. 4. 6, C, si aliéna res pignori data sit 8, 16.- Cf. Fr. 9, § 1, D., quibus modis pignus solvitur 20, 6.

>* Fr. 16, § 7, D., de pignoribus 2, 1. Cette clause, qui est sous-entendue quand il s'agit d'une chose due au débiteur (Fr. 1, pr. verb. si non fuit D., de pignoribus 20, 1, ci-après, note 17; Fr. 5, § 1, D., qui potiores 20, 4), ne donne point a la convention hypothécaire un caractère conditionnel; elle constitue ce que les Romains appellent une condicio tacita quœ negotio inest. Aussi l'acquisition de la chose n'a-t-elle point d'effet rétroactif : l'hypothèque ne commence qu'au moment oii la chose entre dans le domaine du constituant. Fr. 7, § 1, U., qui potiores 20, 4. \oy. ci-dessus, § 36, note 1, et ci-après, § 156, note 13.

dehors des deux hypothèses mentionnées, quelqu'un engage une chose qui ne lui appartient pas, il n'y a certes pas de pignus *^ ; cependant l'on accorde au créancier de bonne foi une action hypothécaire utile '*, si le constituant vient à acquérir la propriété par la suite *', ou si le propriétaire de la chose devient héritier du constituant **. Cet avantage est assuré au créancier de bonne foi, quelle que soit la condition du constituant; mais si ce dernier avait, au moment de la constitution, la possession de bonne foi de la chose, la position du créancier est plus favorable encore. Dans ce cas, en effet, il jouit immédiatement d'une action hypothécaire utile, régie par les principes de l'action Publicienne *^ — Il va de soi que l'engagemeut de la chose du créancier, étant contraire à l'essence du droit d'hypothèque, est radicalement nul, et ne peut jamais devenir valable ^".

Lepignus, engendrant un ius in re, ne peut à la rigueur être établi que sur une chose corporelle. Cependant, comme nous l'avons vu au § 154, on a fini par appliquer ce mode de garantie même aux choses incorporelles, en un mot à toutes les choses et à tous les droits susceptibles d'être aliénés moyennant un prix d'argent. Ainsi le copropriétaire peut engager son droit indivis ** ; l'emphytéote et le superficiaire peuvent

15 11 va sans dire que le constituant lui-même ne peut se prévaloir de cette nullité. Fr. 21. § d, D., de pignoribus 20, 1.

16 Cet avantage n'est point accordé au créancier qui savait que la chose était à autrui. Cependant, s'il se trouve en possession de la chose, Papinien lui accorde le droit de rétention. Fr. 1, pr. D., de pignoribus 20, 1 (ci-après, note 17), où le mot diffîcilius équivaut à une négation, comme les mots non facile, difficile dans les passages suivants de Papinien : Fr. 24, D., depositi 16, 5, et Fr. 95, § 5, D., de solutionibus 46, 5. Cf. Fr. 8, D., de collatione bonorum 37, 6.

" Fr. 41, D., de pignorat. act. \7>, 7. « Rem alienam pignori dedisti, deinde dominus esse eius rei cœpisti ; datur utilis actio pignoratitia creditori... » - L. o, C, si aliéna res pignori data sit 8, 16. -Arg. Fr. i,pr. i)., de pignoribus 20, 1. « ... In speciem autem alienae rei collata conventione, si non fuit ei, qui pignus dabat, débita, postea debitori dominio quaesito, diffîcilius creditori, qui non ignoravit aiienum, utilts actio dabitur; sed facilior erit possidenti retentio ». Le Fr. 9, § 3, D., qui potiores 20, 4 est incompatible avec ces décisions. — 11 va sans dire, au reste, que les hypothèques, validées ainsi par une considération d'équité, seront toujours primées par celles que le véritable propriétaire a pu consentir.

*8 Paul, Fr. 41, verb. Non est idem D., de pignor. act. 13, 7, décide, pour ce cas, le contraire. Mais l'opinion affirmative de Modestin, Fr. 22, D., de pignoribus 20, 1, doit être préférée, comme étant plus équitable et seule conforme au principe de Vexceptio rei venditœ et traditœ. Yoy.Yr. 1, § 1, D., de exe. rei vend, et trad. 21, 5, et ci-dessus, § 120, notes 26. 53.

»9 Fr. 18, D., de pignoribus 20, 1. « Si ab eo, qui Publiciana uti potuit, quia dominium non habuit, pignori accepi, sic tuetur me per Servianam prsetor, quemadmodum debitorem per Publicianam ». - Fr. 21, () 1, D., eodem. - Fr. 14, D., qui potiores 20, 1. « Si non dominus duobus eamdem rem diversis temporibus pignoraverit, prior potior est : quamvis, si a diversis non dominis pignus accipiamus, possessor melior sit ». Cf. ci-après, § 166, note 34.

*o \oy. ci-après, t. II, § 199, note 6, et Fr. 29, D., de pignorat. act. 13. 7. - Fr. 50 in f. D., de except. rei iudicatœ 44, 2. - Fr. 45, pr. D., de reg. iur. 50, 17. o Neque pignus neque depositum, neque precarium neque emtio, neque locatio rei suae consistere potest ». - Cf. cependant ci-après, § 164, note 8 et 168, n» 5.

«1 Obligatio PR^DioRUM TiuiANi, I. « 2. M. Yirius Nepos professus est prœdia rustica item

hypothéquer leurs droits réels " ; l'usufruitier peut engager l'exercice de son usufruit et l'on admet même la création d'un droit d'usufruit à titre de gage ". Les servitudes prédiales, étant établies en faveur d'un fonds déterminé, ne peuvent certes être engagées sans ce fonds; mais, d'après un passage de Paul, il se peut que notre créancier obtienne de nous, à titre de gage, le droit d'exercer sur notre fonds les pouvoirs contenus dans une servitude rurale (pourvu qu'il ait un fonds idoine) et de vendre, après l'échéance de la dette, cette même servitude à un propriétaire voisin ^\

— Nous pouvons aussi engager ou hypothéquer un droit de pigmis qui nous compète, pignus pignori datum, ce qui donne à notre créancier le pouvoir de faire valoir le pignus en notre nom "^^

On a poussé plus loin encore l'extension en appliquant l'hypothèque à une classe de droits qui exclut toute idée de droit réel : on a admis l'engagement d'une obligation, pigmis nominis. La constitution de gage ou d'hypothèque sur une obligation donne le pouvoir de vendre la créance et de se faire payer sur le prix de vente, ou bien d'exiger l'exécution de l'obligation à la place du créancier originaire et de garder comme gage la chose qui faisait l'objet de l'obligation *". — Enfin, n'oublions pas que,

fuiuiuni Arsuiiiacum cuiu casis pro parte dimidia ettertia etduodecima et fundiim Messianura

Allelianuui pro parte quarta ». 9. « Siilpicia Priscilla professa est... obligare... saltum

sive lunduiu Rubacotium et Solicelo in solidum et saltuni Eborelianum pro parte dimidia ».

•iô. « Coloni Luceiises publiée professisunt saltus prœdiaque Bitunias pro indivise pro parte

tertia, quœ pars fuit C. AUii Nepotis... ». — Fr. 6, § 8-9, D., communi dividiindo 10, 2. - Fr. 3, § 2. Fr. 15, D., qui potiores 20, i. - Fr. '^fg-.*, D., quibus modis pignus solvilur 20, 6. - L. 2, C, communi dividundo 5, 57. — L. un. C, si communis res piçinori data sit 8, 22.

" Fr. 16, § 2, D., depignorat. ad. 13, 7. - Fr. 15, § 5. Fr. 51, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. la, D., qui potiores in pignore 20, -i.

*5 Fr. 11, § 2. Fr. 15, pr. D., de pignoribus 20, 1. Cf. Fr. 8, pr. D., quibus modis pignus solvitur 20, 6.

** Marcien, Fr. 11, § 5, D., de pignoribus 20, 1. « lura pra.'dioruni urbanorum pignori dari non possunt. Ideo nec convenire possunt ut hypolhecae sint ». Paul, Fr. 12, l)., eodem : « Sed an \\x, itineris, actus, aquaeductus pignoris conveiitio locum habeat, %idenduni esse Poraponius ait : ut talis pactio fiât, ut quamdiu pecunia soluta non sit, eis servitutibus credilor ulalur, scilicet si vicinum fundum habeat; et, si intra diem certuni pecunia soluta non sit, vendere cas vicino liceat. Quae sententia propter utilitateni contrahentiuni adniittenda est ».

— CeUe singulière disposition pourrait, à la rigueur, s'expliquer s'il était permis de considérer la pignoratio d'un droit de servitude uniquement comme l'octroi du mandat de vendre le démenibrement du droit de propriété qui coniprend les pouvoirs contenus dans la servitude ; mais la pactio, ut quamdiu pecunia soluta non sit eis servitutibus creditor utalur, y ajoute un élément qui rend, h notre avis, la décision de Paul incompatible avec la nature des servitudes prédiales. il est également impossible (quelque peine qu'on se soit donnée à cet effet) d'expliquer d'une manière satisfaisante la différence que ce passage établit entre les servilndes rurales et les servitudes urbaines.

25 Voir, pour les détails, ci-après, § 165.

*6 L'effet de l'engagement d'une créance est décrit dans les passages .suivants. Fr. 18, pr. U., depignorat. act. 15, 7. - Fr. 20, D., de pignoribus 20, 1. - L. 4, C, quœ res pignori 8, 17. - Les Fr. 15, § 8. 10, D., de re iudic. 42, 1, et L. 7, C, de heredit. tel act. vend, i, 39, traitent de la saisie d'une créance faite en exécution d'un jugement.

dans le Bas-Empire, les offices public^, militiœ, pouvaient être vendus et engagés -\

De ce qui précède, il résulte que presque tous les droits qui font partie de notre patrimoine peuvent devenir l'objet d'un pignus. Dès lors rien ne s'oppose à ce qu'on engage un ensemble de choses ou de droits, même un patrimoine entier "\ L'hypothèque qui frappe un patrimoine entier s'appelle hypothèque générale, en opposition à toute autre, appelée hypothèque spéciale, qu'elle comprenne une chose particulière ou plusieurs choses ou même une universalité autre qu'un patrimoine entier -^ L'hypothèque générale frappe tous les biens du débiteur, les biens présents et les biens à venir '", excepté ceux qu'il n'est pas vraisemblable qu'il etjt hypothéqués spécialement, par exemple, les objets nécessaires à la vie, ses habits et ceux de sa famille, etc.^'. Les choses dont le débiteur est propriétaire au moment de la constitution de l'hypothèque restent donc toujours grevées quand même elles passeraient en d'autres mains, car l'hypothèque est un droit inhérent à la chose '*. Les choses qui entrent par la suite dans le patrimoine, y compris les valeurs que peut produire la vente ou l'échange des biens présents, sont frappées de l'hypothèque au moment de leur entrée ".

Les mêmes règles doivent être appliquées aux autres universitates rerum. En effet, si j'ai constitué un droit d'hypothèque sur mon troupeau, il est évident que toutes les têtes qui composent le troupeau sont frappées d'hypothèque et qu'elles le resteront, en quelques mains qu'elles vien-

2' Nov. 53, c. 5.-Cf. L. 27, C, de pigtioribus 8,14.— Vo?/. ci-dessus, n<" 205. 209, et ci-après, t. II, § 209, A.

28 II n'en est pas moins vrai que la création des hypothèques générales a fait naître de grandes difficultés qui déparent le système romain et qui étaient inévitables, soit qu'on restreignît l'institution aux biens présents, hypothèse dans laquelle la preuve était d'une complication extrême, soit qu'on rétendit (comme les Romains l'ont fait) aux biens à venir, ce qui amène inévitablement des conflits. Tout fait supposer que cette création est due au génie fiscal de l'empire. Voy. ci-après, § 158, B, n» 1.

29 C'est du moins dans ce sens que nous devons employer ces termes, si nous voulons leur donner une valeur technique. L. 9, C, qiiœ res pignon 8, 17. Dans nos sources nous trouvons, pour désigner l'hypothèque générale, les termes suivants : Omnia bona quœ fiabet quœque habiturus est, obligare; universa bona generaliter pignori accipere, etc.

30 Originairement on avait l'habitude de convenir expressément que les biens futurs seraient frappés de l'hypothèque. Paul, V, 6, 16. - Fr. 15, § 1. Fr. 34, § 2, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 21, D., qui potiores in pign. 20, i. Mais Justinien déclare dans la L. 9, C, quœ respign. 8, 17, que la mention des biens à venir est inutile.

3* Paul, V, 6, 16. - Fr. 6-9, D., de pignoribus 20, 1. - L. 1, C, quœ res pignori 8, 17.

S2 Fr. 15, § 1, D., de pign. 20, 1. - Fr. 1, D., de dùtract. pign. 20, 5. - Fr. 47, pr. D.,de iure fisci 49, 14. - L. 8, in f. C, de secundis nnptiis 5, 9. - L. 2, C, de pign. 8, 14. - L. 17, C, de distract, pign. 8, 28. — L. 6, C, de privil. fisci 7, 75. —Exception en faveur de l'affranchissement d'un esclave fait sans intention frauduleuse. Fr. 29, pr. D., quiet a quibus manumissi 40, 9. - L. 2. 3, G., de serve pignori data 7-8. — Une disposition tout à fait particulière se trouve L. 11 in f. C, de remiss. pign. 8, 26.

" Fr. 1, pr. D., de pignoribus 20, 1.

nent à passer. De plus, la loi déclare expressément que les têtes nouvelles qui remplacent des animaux morts seront également soumises à l'engagement '*. Il n'y a qu'une exception à cette règle en faveur des universîtates qui supposent nécessairement des opérations continuelles d'achat et de vente, par exemple un magasin. Les objets qui sortent du magasin deviennent libres, ceux qui y entrent sont soumis à l'hypothèque; en d'autres termes, l'objet de l'hypothèque est Vu7iiversitas telle qu'elle se trouve au moment où le créancier veut poursuivre son droit ^^ C'est à tort que quelques auteurs étendent cette règle à toutes les universitates^^ .

COMMENT LE DROIT DE GAGE ET d'hYPOTHÉQUE s'éTABLIT.

§ 156. Par convejition et par disposition de dernière volonté.

On peut assurer à un créancier le payement de sa créance en lui léguant un droit de gage ou d'hypothèque sur une chose quelconque ou sur toute la succession '.

De même, on peut par convention constituer un pignus sur sa chose pour assurer le payement de sa dette ou de la dette d'un autre. A cet effet, aucune formalité n'est requise * : il suffit du consentement des parties ',

5* Fr. 15, pr. D., de pignoribiis 20, 1. «Grege pignori obligato, quaeposteanascunturtenentur. Sed et si prioribus capitibus decedentibus totus grex fuerit renovatus, pignori tenebitur ». Toutefois cette règle ne s'applique qu'aux universitates composées d'objets homogènes. Arg. Fr.26, § 2, D., eodem.

55 Fr. 54, D., de pignoribus 20, i. — Le Fr. 9, D., in quibits causis pignus tacite contrahitur 20, 2, n'offre aucune analogie avec le cas traité dans le Fr. 54, D., cité. L'affranchissement, dont il est question dans le Fr. 9, doit être considéré comme ayant été fait en fraude des droits du créancier. Voy. ci-dessus, note 52.

36 Cf. ci-dessus, § 50, notes 4 et 5.

♦ Ulpien, Fr. 26, pr. D., de pignorat. act. 15, 7. « Non est mirum, si ex quacunque causa magistratus in possessionem aliquem miserit, pignus constitui, cum testamento quoque pignus constitui posse, Imperator noster cum pâtre ssepissime rescripsit ». — L. 1, verb. Cum enim C, communia de legatis et fideicommissis 6, 45. — Voy., pour les détails, ci-après, t. III, § 452.

* 11 est probable que les Romains dressaient des actes écrits quand il s'agissait d'une hypothèque quelque peu importante, et nous possédons peut-être dans Vobligatio prœdioritm de Trajan un document de ce genre. Voy. ci-dessus, page H sq. et § loo, note 18. Il est possible encore que l'on ait eu l'habitude de placer des inscriptions sur l'immeuble hypothéqué, puisque cela se pratiquait même pour indiquer qu'un fonds était grevé de servitudes (ci-dessus, § 49, note 4 in fine); mais les textes que l'on cite à ce propos ne sont pas probants. Dans tous les cas, il est certain qu'aucune formalité n'était nécessaire pour donner efficacité à la convention de gage. Le système romain manquait ainsi de la publicité, élément essentiel de tout régime hypothécaire. Nous aurons à revenir, aux §§ 162-165, sur cette lacune de la législation romaine, qui a d'autant plus lieu de nous surprendre que les registres du cens et du cadastre pouvaient facilement servir de moyen de publicité, au moins pour les immeubles.

=> § 7, I., de actionibus 4, 6. - Fr. 17, § 2, D., de pactis 2, 14. - Fr. 1, pr. D., de pignorat. act. 15, 7. — Fr. 4, D., de pignoribus 20, 1. « Contrahitur hypotheca per pactum conventum ... nec ad rem pertinet, quibus tit verbis Et ideo, et sine scripturu si convenit ut hypotheca sitet

qui n'a pas même besoin d'être formulée d'une manière expresse *. Si le créancier veut avoir la garantie défait que donne le gage proprement dit, la tradition de la chose est nécessaire ° ; mais il importe de rappeler que, au point de vue du droit, le gage n'a aucun avantage sur la simple hypothèque ^ — Dans la législation de Justinien, l'acquisition du pignus peut se faire par mandataire ^

Pour l'établissement d'un droit de gage ou d'hypothèque, il faut naturellement la réunion des deux conditions exposées au paragraphe précédent. L'existence de ces deux éléments, jointe à l'acte de constitution, détermine l'époque à laquelle le droit commence à exister. Ainsi le pignus convenu pour une dette actuelle prend naissance au moment de la convention conclue *, pourvu que la chose soit propre à être grevée d'hypothèque'. Il en est de même de l'hypothèque consentie pour une dette à

probari poterit,res obligata erit, de qua conveniunt ». - Fr. 51, § 1 , D., eodem. — Fr. 4, D.,

de fide inslrumentorum 22, 4.

* Fr. 5, § 2, D., in qidbus cousis pignus tacite contrahitur 20, 2. — Fr. 3, § 2, D., qui potiores 20, 4. — L. 2, C, quœ res pignon 8, 17. « Cum constat pignus consensu contrahi : non dubitamus euni, qui emtiones agrorum suorum (c'est-a-dire les titres d'acquisition de ses immeubles) pignori deposuit, de ipsis agris obligandis cogitasse ». Cf. Fr. 20, D., de pign. 20, i. « ... Âccipiet cautiones ». — L. 9, C, eodem. C'est au même ordre d'idées qu'il faut rapporter la L. 5, C, locati 4, G3, en entendant les mots voluntate dominorum de l'engagement pris par le locataire envers le bailleur d'importer tels nieubies, lequel engagement vaut constitution d'hypothèque. Cf. ci-après, note 15 et § l.oB, note G.

5 Remarquons ici que la remise d'un gage peut se faire par traditio brevi manu et au moyen du constitut possessoire. \oij. ci-dessus, § 106, b.

6 Yoy. ci-dessus, § loi, note 2, et ci-après, § 160, note 8.

7 D'après Justinikn, L. 2, C, per quas personas mbis adquiritur 4, 27, il n'en était pas de même avant lui, et cette assertion est conforme a l'esprit de l'ancien droit (ci-dessus, § 96, notes 1-3, et ci-après, t. II, § 222, notes 2-5); bien que l'on ait tort d'invoquer à ce sujet les Fr. 11, § 6, D., depignorat. act. 15, 7, et L. 16, C, de pignoribus 8, 14, qui ne parlent point de l'action hypothécaire. — Cependant d'après le Fr. 21, pr. D., de pignoribus 20, 1, Ulpien aurait déjà proclamé la validité du pignus acquis per procuratorem. Faut-il admettre avec Rudorff que le jurisconsulte, dans ce passage, ait entendu parler d'une simple convention de gage, ayant uniquement pour but de conférer au propriétaire la possession et n'autorisant que l'interdit Salvien adipiscendœ possessionis (ci-dessus, § 155, note 19, combiné avec le § 85, note 20)? Cette hypothèse trouve, à la vérité, un certain appui dans la circonstance que le passage dont il s'agit est tiré du commentaire d'Ulpien « ad Edidum, libro LXXIII » où ce jurisconsulte traite de l'interdit Salvien, et dans la formule de Caton, de re rusiica, c. 146. «... domino aut cui iusserit... » (cidessus, § 1.53, note 16); mais elle paraît moins probable quand on tient compte de l'époque à laquelle vécut Ulpien. Nous pensons qu'il faut plutôt admettre une interpolation des rédacteurs du Digeste.

8 Fr. i, pr. Fr. 11, pr. D., qui potiores in p'.gnore 20, 4. — Même dans le vignus proprement dit, le ius in re commence au moment de la convention, bien que la tradition de la chose n'ait pas encore eu lieu. Fr. 12, § 10, D., qui potiores in pignore 20, 4. « Si priori hypotheca obligata sit, hihil vero de venditione convenerit, posterior vero de hypotheca vendenda convenerit, verius est, priorem potiorem esse. Nam et in pignore placet, si prior convenerit de pignore, licet posteriori res tradatur, adhuc potiorem esse priorem ». C'est dans ce sens qu'il faut entendre le Fr. 1, pr. D., depignorat. act. 15, 7.

3 Yoy. ci-dessus, § 155, notes 9-20.

terme, puisque le terme ne suspend pas l'existence du droit d'obligation"*. Si la dette est future ou conditionnelle, le droit d'hypothèque n'aura d'existence que si la dette elle-même vient à naître, mais il peut rétroagir au moment de la convention, conformément à ce qui a été dit ci-dessus ". Si les parties ont fait dépendre d'une condition l'existence de l'hypothèque même, il est évident que le créancier n'a point d'action en vertu de cette éventualité de droit; mais il peut, le cas échéant, exiger caution pour garantir son droit éventuel '% et la condition accomplie rétroagira en sa faveur, comme dans le cas où l'hypothèque est constituée pour sûreté d'une créance conditionnelle '^ On comprend difficilement la constitution d'une hypothèque qui, tout en étant établie pour sûreté d'une dette actuelle, ne doive prendre naissance qu'à un moment futur déterminé, ex die "; mais rien ne s'oppose à ce que les parties limitent l'existence d'une hypothèque de cette façon que le droit s'éteindra à une époque convenue d'avance, in diem '^.

§ 157. Par l'autorité judiciaire.

Nous avons h distinguer deux cas :

A) Le pignus prœtoriiim *. Nous avons indiqué ci-dessus, au § 70, les divers cas dans lesquels le préteur, pour vaincre le mauvais vouloir d'un débiteur récalcitrant ou pour garantir un droit actuel ou futur, usait du moyen extrême d'envoyer le créancier en possession, soit d'une chose déterminée, soit de tous les biens de la partie adverse, missio in posses-

'" Fr. 12, § 2. Fr. Ibi, D., qui potioirs in pignore habeantur 20, 4.

*• Yoy. ci-dessus, § l."Jo, notes (j. 7. 8.

" Fr. 15, § o, D., de pignoribns 20, 1. « Sed si praesens sit debitum, hypotheca vero sub condicione, et agatur ante condicionem hypothecaria, veriim quidem est, pecuiiiara solufam non esse, sed auferri hypothecara iniquuni est ; ideoque arbitrio iudicis cautiones interponendœ sunt : si condicio exstiterit, nec pecunia solvatur, restitui hypothecam si in rerura natura sit ». Yoy. aussi ci-après, t. Il, § 203, a.

'5 Cette proposition, consacrée par le Fr. 12, § 2, D., qui potiores 20, 4, résulte des principes généraux à exposer ci-après, t. II, § 203, b, et des décisions analogues que nous avons rapportées ci-dessus, § 133, notes -i et M. Il faut également rappeler l'observation faite à cette dernièie note, à propos du Fr. 7, § 1, D., qui potiores 20, 4, à savoir que l'efTot rétroactif est inhérent aux conditions pro|(renient dites, mais non pas aux clauses qui contiennent simplement ce que les Romains appellent condicio tacila quœ iiegotio inest. Cf. Fr. 11, § 2, D., qui potiores 20, 4.

'* Si cela se présentait, il faudrait plutôt présumer que l'intenliotî des parties a été de suspendre l'exercice de l'action tiypothécaire.

•5 Fr. 6, pr. D., quibus modis pignus solvitur 20, 6.

t Tit. C, de prœtorio pignore et ut in actionibus ddntorum missio prœlorii phjnoris prœcedal 8, 22. — Tit. C, si in causa iudtcati pignus captum sit 8, 23.

« Fr. 12, D., pro emtore 41,4. -Inscr. Tit. C, de prœtorio pignore 8, 22 et passlm.—Yx. iô D., de pignoraticia actione 15, 7.

sionem ^. Quand pareil envoi était valablement accordé dans le but que l'on qualifiait par excellence rei servandœ causa % il donnait à celui qui l'avait obtenu un droit de gage *. Il est douteux, pour l'ancien droit, s'il en résultait une in rem actio. Justinien s'est décidé pour l'affirmative ^, Au reste, le gage ne commence qu'à partir de la prise de possession ®. — Dans le droit nouveau, le pouvoir d'envoyer en possession est attribué à tous les juges ^

B) Le pignus in causa iudicati captum, espèce de saisie- exécution. La loi des Douze Tables avait, pour certains cas, introduit une legis actio, appelée pignoris capio, dont le but était d'obtenir le payement d'une dette par la saisie des effets du débiteur (§ 43, n° 5). Cette legis actio, qui se faisait extrajudiciairement, finit par tomber en désuétude; mais nous trouvons la saisie employée comme un moyen de contrainte par les magistrats de la république et des premiers temps de fempire *. Enfin Antonin le Pieux permit d'une manière générale d'exécuter les jugements au moyen de la saisie des biens meubles et immeubles du débiteur condamné, ainsi que de tous autres droits, faisant partie de son patrimoine'.

2 Fr. ,33, D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 5.

3 Voy., à ce sujet, ci-dessus, § 70, notes 44-49, et surtout la note 49, où se trouvent indiqués les cas d'envoi en possession qui confèrent un droit de gage. Tous ces cas appartiennent au droit prétorien, à l'exception du n» 2 (saisie de gages afin d'exécution d'un jugement, dont il sera parlé ci-après, notes 9 et suivantes).

* Fr. 18, § 6, D.,familiœ erciscundœ 10, 2. -Fr. 26, pr. D., depignorat. act. 15, 7. - Fr. 3, § 1, D., de rébus eorum qui sub tutela surit 27, 9. — Fr. H, § 1, D., ut in possess. legatorum servandorum causa esse liceat 56, 4. — Fr. 12, D., pro emtore 41, 4. - Fr. 2, pr. D., pro herede 41, 5. — L. 5. 5, C, ut in possessionem legatorum servand. causa mittatur 6, 34. — L. 2. 3, C, qui potiores 8, 18. — Tit. C, de prœtorio pignore 8, 22.

5 L. 2, C, de prœtorio pignore 8, 22. — Dans la L. 1, C, eodem, Justinien déclare que le pignus prœtorium peut aussi s'appliquer aux actiones quœ debitori competunt. La missio in omnia bona avait évidemment de tout temps produit cet effet.

6 Fr. 26, § 1, D., de pignorat. act. 13. 7. « Sciendum est, ubi iussu magistratus pignus constituitur, non alias constitui, nisi ventum fuerit in possessionem. - Fr. 3, § 1, D., de rébus eorum qui sub tutela sunt '2.1 . 9. — L. 3. 3, C.,îit in poss. légat. 6,M.— L. 2. '5, C, qui potiores 8, iS. — Il est cependant à remarquer que dans le gage prétorien la priorité ne donne pas toujours un droit de préférence. Fr. 3, § 5, D., ut in poss. légat. 36, 4. « Qui prior missus est legatarius in possessionem, non praefertur ei qui postea mittitur ; inter legatarios enim nuUum ordinem observaraus, sed siraul oranes aequaliter tuemur». -Fr. 11, § 1, D., eodem. — Fr. 12, pr. D., de rébus auctor. iud. 42. 5. Cf. ci-après, § 162, note 12 et t. II, § 300.

7 L. 1. 2, C, deprœt. pign. 8, 22. « Quicumque indices... Quod a iudicibus datur et praetorium nuncupatur ». Ces deux constitutions sont de Justinien.

s C\cmm,PMlipp., 1, 3; de oratore, III, 1. - Tite-Live, III, 38. - Tacite, Anw.XIII, 28. - § 3, 1., de satisdat. tut. 1, 24. - Fr. 1, § 3, D., de inspiciendo ventre 23, 4. - Fr. 9, § 6, D., ad legem Iuliam peculatus 48, 13. ^

9 Voy. ci-dessus, § 69, notes 8-10, et Fc. 3, § 1 in f. D., de rébus eorum qui sub tutela sunt ^^ *" 27, 9. - Fr. 15, D , de re iudicata 42, 1. « A Divo Pio rescriptum est magistratibus populi Romani, ut iudicum a se datorum vel arbitrorum sententiam exsequantur hi, qui eosdederunt... 2. In venditione itaque pignorum captorum facienda, primo quidem res incbiles animales pignori capi iubent, mox distrahi : quarum pretium si suffecerit, bene est... Quod si nulla moventia

Le gage qui résulte de pareille saisie, pignus in causa iudicati captiim, commence à partir du moment où la saisie a été effectuée ^". Nos sources contiennent des dispositions particulières sur la marche à suivre tant dans la saisie que dans la vente des objets saisis '*.

§ 158. Par disposition légale. Hypothèques tacites ou légales f.

Dans certains cas, la loi accorde une hypothèque au créancier sans qu'il ait besoin de se la faire consentir. Les Romains disent alors qu'elle s'établit tacitement, tacite contrahitur. Les modernes désignent ces cas par le nom d'hypothèques légales. Le droit prend naissance au moment où les conditions requises et les relations auxquelles la loi attache l'hypothèque se trouvent réunies *.

L'hypothèque légale peut frapper soit une ou plusieurs choses déterminées, soit tout le patrimoine du débiteur. La première trace d'une hypothèque spéciale, s'établissant sans convention, se trouve chez Neratius Priscus qui nous apprend que les objets mobiliers introduits dans une maison louée {invecta et illata) et les fruits produits par un prœdium rusticum sont censés frappés d'hypothèque, quasi id tacite convenerit ^.

sunt, a pignoribus soîi initium faciunt...; nam a pignoribus soli initium faciendum non est. Quod si nec quse soli sunt sufficiant, vel nulla sint soli pignora, tune pervenietur etiam ad iiira... 8. ... ut nomina iure pignoris capiant, si nihil aliud slt, quod capi possit... ». - Fr. 51, D., eodem. — L. i,C., de prœtorio pignore 8, 22. «... Non solura super raobilibus rébus et immobilibus et se moventibus, sed etiam super actionibus quse debitori competunt... ». — Tit. C, si in causa iudicati pignus captum sit 8, 25.

»o Fr. 10, D., qui potiores in pignore 20, 4. - Fr. 38. 61, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 26, § 1, D., de pignorat. act. 15, 7. — L. 1, C, si in causa iudicati 8, 23. — Cf. L. 2, C, qui potiores 8,18.

'• Les textes principaux sont : Fr. 13, D., dere iudicata 42, 1. — Tit. C.,si in causa iudicati pignus captum sit 8, 23. — L. 7. 8, C.,quœ res pignori 8, 17. — Yoy. aussi Fr. 9, pr. D., de minoribusA, 4. -Fr. 49, D., familiœ ercisc. 10, 2. - Fr. 30, D., de evict. 21, 2. - Fr. 51. 38, D., de except. rei iud. 42, 1. - L. 10, C, de bonis auctoritate iudicis possidendis 7. 72, et en général le Tit. C, de exsecutione rei iudicatœ 7, 33.

t Tit. D. , in quibus causia pignus vel hijpotheca tacite contrahitur 20, 2. — Tit. C. , eodem 8, 13. — Il y a dans cette matière plusieurs controverses qui ne manquent pas d'une certaine importance pratique, mais dont l'examen n'offre guère d'utilité pour la théorie du droit romain. On peut consulter, à cet égard : Voet, Comment, ad Pandectas, L. XX, tit. II. — Muhlenbruch, Doctrina Pandectarum, § 508-312. - Schilling, Lehrbuch, § 212-215 (§ 9. 10 de la traduction de Pellat.)

• Arg. Fr. 1, pr. D., qui potiores 20, 4. — L. 6, in f. C, de bonis quœ liberis 6, 61.

* Nebatius, Fr 4, D., h. t. Cf. Fr. 3, D., eodem. — Pompo.mus, Fr. 7, D., eodem. — Dans cette application l'hypothèque tacite ne présentait aucun inconvénient sérieux ; mais on n'en peut dire autant de l'extension que l'institution prit plus tard. C'est surtout aux hypotlièques tacites générales et aux privilèges qui en furent une suite presque nécessaire, que sont ducs les graves défectuosités qui déparent le régime hypothécaire romain et dont l'effet est d'autant plus dangereux que le législateur n'est point parvenu à y introduire la publicité, sans laquelle le droit d'hypothèque ne peut donner les garanties en vue desquelles il a été créé. Voy. ci-dessus, § 136, note 2, et ci-après, §§162. 163.

Quant aux hypothèques légales générales, elles apparaissent nombreuses depuis Sévère et Caracalla ^

A) Hypothèques spéciales. 1° La loi accorde une hypothèque aux bailleurs de prœdia rustica et urbana *, savoir au bailleur d'un prœdium rusikum sur les fruits de l'immeuble ^ au bailleur d'un prœdium urhanum sur les choses que le locataire a apportées pour s'en servir d'après le but de la location, invecia et illata ^ Ces hypothèques sont données pour sûreté des obligations qui résultent du louage ^ Elles commencent, pour les fruits, au jour où le fermier les a perçus, et pour les meubles du prœdiiwi urhanum, au moment où ils ont été introduits dans la maison ^ — 2° Les immeubles soumis à l'impôt foncier sont frappés d'hypothèque tacite pour les contributions arriérées ^ — 3° Celui qui a prêté de l'argent pour la reconstruction d'une maison a un droit d'hypothèque pour garantie du remboursement sur la maison, et même sur l'emplacement où la maison est bâtie, pignus insulœ '". — 4° Les pupilles ont une hypothèque tacite sur les choses achetées de leur argent par le tuteur ou par un tiers non autorisé ". — 5° Les légataires et les fidéicommissaires ont une hypothèque sur la part de la succession qui revient à la personne chargée d'acquitter le legs ou le fidéicommis ^*.

B) Hypothèques générales. La loi accorde une hypothèque générale : 1" Au fisc, au prince et à son épouse, pour toutes les dettes contractées envers eux, excepté pour celles résultant d'un délit *^ — 2" Aux

3 Voy. ci-après, notes 13 et 14.

* Sur la signification des termes : prœdia urbana et prœdia rustica, voy. Fr. 4, § 1, D., h. t.— Fr. U, § 3, D., de alimentis legatis ."54, I. - Fr. 211, D., de verb. signif. 50, 16. Cf. Fr. 198, D., eodem, et Fr. 91, § 5, D., de legatis lll (52).

5 Fr. 7, pr. D., h. t. - Fr. 24, § l..Fr. o5, D., locati 19, 2. - Cf. Fr. 61, § 8, D., de furtis 47, 2. — La L. 5, C, de locato et conducto 4, 65, mentionne les invecta et illata, mais il s'y agit d'une hypothèque conventionnelle. Voy. ci-dessus, § 156, note 4.

6 Fr. 4, pr. D., de pactis 2, 14. — Fr. 11, § 5, D., de pignorat. act. 15, 7. — Fr. 32, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 2. 3. 4. 6. 7, D., h. t. 20, 2. - Cf. Fr. 54, D., de damno infecta 59, 2. - Fr. 1, § 5, D., de migrando 45, 52. — Le Fr. 9, D., h. t., contient une disposition tout à fait exceptionnelle in favorem libertatis.

' Fr. 2, D., hoc titulo.

s Arg. Fr. 11, § 2, D., qui potiores in pignore 20, 4 (ci-dessus, § 156, note 15). - L. 5, C.,ft. t. Mais cf. Fr. 14, D., quibus modis pignus sohitur 20. 6.

9 Fr. 7, pr. D., de piiblicanis 59, 4. « Imperatores Antoninus et Verus rescripserunt... ». — Fr. 36, D., de iure fisci 49, 14. - Fr. 5, § 5, D., de censibus 50, 15. - L. 2, C, sine censui, 47.

*o Fr. 1, D., h. t. - Fr. 21, D., depign. act. 15, 7. - Cf. Fr. 24, § 1, D., de rébus auct. iud. possidendis 42, 5.

•• Fr. 5. 6. 7, pr. D., qui potiores in pignore 20, 4. — Fr. 5, pr. D., de rébus eorumqiii sub tutela sunt 27, 9. — L. 6, C, de servo pignori dalol,S. Voy. aussi ci-dessus, § 118, notes 11. 55.

12 JusTiNiEN, L. 1, C, communia de legatis 6, io. — Nov. 108,c. 2. Cf. ci-après, t. III, §§ 416.

»î Antoninus, L. 1. 2, C.,h.t. — Fr. 6, § 1. Fr. 46, § 5. Fr. 47, pr. D., de iure fisci i9, 14. - Fr. 5, § 2, D., de censibus 50, 15. — L. 1, C, si propter publicas pensitationes 4, 46. - L. 1.2,

pupilles et aux mineurs sur tous les biens de leurs tuteurs ou curateurs pour la gestion de la tutelle ou de la curatelle. Cette hypothèque prend naissance au moment où l'administration de ces derniers a commencé ou aurait dû commencer '\ Justinien a étendu ce bénéfice aux furieux qui se trouvent sous curatelle *^ — 3° A la femme orthodoxe pour la restitution de la dot, sur tous les biens du mari, y compris les choses dotales mêmes, ou sur les biens du beau-père quand c'est lui qui est obligé de restituer la dot '^ Elle a également une hypothèque générale pour sûreté des choses non dotales, parapherna, si elle en a confié l'administration au mari *', ainsi que pour l'exécution de la donatio propler mtptias '^. Ce droit, en ce qui concerne la restitution de la dot, commence au jour de la célébration du mariage, ou au moment où la dot est constituée, si elle ne l'a pas été avant le mariage '^ Il compète non-seulement Ji la femme, mais aussi à ses héritiers ^". — 4° Au mari, pour garantie de la dot qui doit lui être fournie, sur tous les biens de celui qui est obligé de la fournir *'. — 5" Aux enfants sur les biens de leur père ou de leur mère, pour garantie des droits qui leur compétent, du chef du second mariage de leurs parents, par rapport aux gains nuptiaux, lucra nuptialia ", ainsi que sur le patrimoine du père pour sûreté des biens qui leur sont venus de leur mère ou de leurs ascendants maternels, si le père en a l'administration ". — 6" A l'église sur les biens de l'emphytéote pour les détériorations du fonds emphytéotique ^\ — 7° Enfin si un époux a laissé un legs au conjoint survivant sous condition de ne pas se remarier, l'héri-

C, h. t — L. 2. 5, C, de privilegiis flsci 7, 73. - l,. 2, C, de servo pignori dato 7, 8. - Fr. 10, pr. D., de pactis 2, 14. « Fiscum quoqiie in his casibus, in quibus hypothecani non liabet... d. - Fr. 17, D., de iure fisci id. M. « In siirama sciendiim est, omnem (iscaliuni pœnariim petitionem creditoi'ibus postponi ». — .Ajoutez Fr. 37, ï).,eodem; L. un. C, pœnis ftscalibiis creditore^ prœferri 10, 7, et ci-après, § 165, n" 2.

*♦ CeUe hypothèque légale remonte peut-être jusqu'à Septinie Sévère (Arg. L. un. C, rem alienam gerenlibiis i, 55), tout au moins jusqu'à Constantin, L. iO,C.,de admiimlr. lulor. 5,57. — Voy., au reste, ci-après, t. III. § 5i7 in fine.

*5 L. 7, § o. 6., C, de curatore (uriosi 5, 70.

'•' § 29, 1., de actionihus -4, 6. - L. 50, C, de iure dotium 3, 12. - L. un, § 1, C, f/e rei uxoriœ actione 5, 15. Voy. ci-après, § 165, w 5; et t. III, § 512 in fine.

*' L. H, C, de pactis conventis o, 14.

** L. 29, C, de iure dotium ii, 12. -L. 12, § 2, C, qui potiores in pignore habcantur 8, 18.- Nov. 109, c. 1.

*9 Arg. Fr. 1, pr. D., qui potiores in pignore habeantur 20, 4.

*" Même à toute personne qui peut demander la restitution de la dot en vertu d'une disposition légale, et particulièrement au père de la femme. L. un. § 15, C, de rei uxoriœ actione 3, 13. — Mais cf. ci-après, § 165, note o.

*' L. un. § 1, C, de rei uxoriœ actione 3, 15.

" L. 6, § 2. L. 8, § 4, C, de secundis nuptiis 5, 9. Voy. ci-après, t. 111, § 521 in fine.

-' L. 8, § o, C, de secundis nuptiis a, 9. Voy. ci-après, t. III, § 522 in fine. - L. 6, § 4, C, de bonis quœ liberis 6, 61. Voy. ci-après, t. IH, § 551, c.

«1 Nov. 7, c. 5, § 2.

890 DES DROITS REELS. — § lo9.

lier à une hypothèque légale sur les biens du survivant pour assurer la restitution des choses léguées, au cas que celui-ci se remarierait ^^

EFFETS DU DROIT DE GAGE OU d'hYPOTHÈQUE.

§ 159. Observations générales.

Quel que soit l'objet du droit de gage ou d'hypothèque, que ce droit frappe une chose corporelle, un ius in re, une créance, ou enfin tout un patrimoine, toujours et dans toutes les hypothèses, il a pour but invariable de donner au créancier une garantie réelle qui se traduit, en dernière analyse, par la vente des choses ou des droits engagés. Mais, si la variété des objets est sans influence sur le but final de l'hypothèque, il n'en est pas de même des pouvoirs que le créancier peut être amené à exercer, et qui varient en raison de la diversité naturelle des objets grevés. Cependant, comme l'idée de la garantie réelle a été appliquée en premier lieu aux choses corporelles, cette manifestation de l'hypothèque est restée le prototype de l'institution, d'après lequel se sont modelées les autres applications en tant que le droit qui en faisait l'objet s'y prêtait. Nous nous bornerons donc à exposer les règles qui dominent cette hypothèse, et nous ferons connaître, aux endroits convenables, les nuances que peuvent présenter les autres applications * .

Le droit de gage ou d'hypothèque, établi sur une chose corporelle, constitue un ius in re, inhérent à la chose qui en est grevée et la suivant en quelque main qu'elle vienne à passer ^. Il affecte cette chose tout entière avec tous ses accessoires '", tant ceux qui peuvent s'y joindre et qu'on désigne de préférence par ce nom * que ceux qui sont le produit de la chose et qui s'appellent h'uits ^ A l'égard des fruits cependant, il importe de ne pas perdre de vue que jusqu'au moment où ils ont acquis

^5 Nov. 22, c. 44, § 2. 3. 8. 9.

1 Voy. ci-dessus, § 154, et ci-après, § 165, ainsi que § 166, notes 35-38.

2 Voy. ci-après, § 160, note 21 ; § 166, note 13; § 168, n»» 7 et 8.

3 Y compris les servitudes qui s'éteignent et font retour à la propriété. Fr. 18, § 1, D., de pignoratitia actione 15, 7.

* Fr. 16, D., de servitutibm 8, 1. - Fr. 18, § 1. Fr. 21, D., de pignor. act. 13, 7. - Fr. 16, pr. Fr. 29, § 2, D., de pignoribus 20, 1.

s \oy. ci-dessus, § loo, notes 11. 23 et Fr. 26, § 2. Fr. 29, § 1, D., de pignoribus 20, 1. - L. 1, C, de parfu pignoris 8,2o. — L. 3. G., in qiiibiis catisis pignus tacite contr. 8, lo. « Quamvis fructus..., etsi id aperte non sit expressum, et ipsi pignori credantur tacita pactione esse... ». Il est lai que Paul, II, 5, 2, dit : « Fœtus vel partus eius rei, quœ pignori data est, pignoris iure non tenetur, nisi hoc inter contrahentes convenerit ». — Quoi qu'il en soit, il n'est pas à méconnaître que cette disposition du droit romain, qui frappe tacitement les fruits, ne porte à la siireté des transactions journalières une atteinte analogue à celle qui résulte des hypotlièques générales. Voy. ci-dessus, § 158, note 2. 11 eût été plus prudent de restreindre l'hypottièque aux fruits existant au moment oii le créancier fait valoir son droit. Voy. ci-après, § 166, notes 19. 20.

DU GAGE ET DE L'HYPOTHÈQUE. — § lo9. 891

une existence individuelle, ils ne constitui nt que des choses futures et que, par conséquent, le droit d'hypothèque ne peut les frapper qu'en tant qu'ils sont la propriété du constituant au moment où ils se séparent de la chose qui les a produits ^

Le droit d'hypothèque est également inhérent à la créance pour sûreté de laquelle il est créé et se transmet avec elle, en tant qu'une créance est susceptible de transmission \ Il couvi^e la créance entière avec ses accessoires, et même les dépenses que le créancier a pu faire pour la conservation du gage *. Les accessoires comprennent les intérêts qu'une créance produit sans qu'il soit nécessaire d'en convenir, usurœ quœ officio iudicis contiîientur ^ Quant aux intérêts conventionnels, ils n'ont point, à proprement parler, le caractère d'accessoires : aussi ne sont-ils couverts par la garantie hypothécaire qu'autant que les parties ont eu l'intention de les y comprendre, ce qui se présume, à la vérité, quand, au moment de constituer l'hypothèque, elles savaient que l'obligation de les payer existait '". Il faut en dire autant de la peine conventionnelle promise en cas d'inexécution de l'obligation principale *'. — Nous avons dit que la garantie hypothécaire couvre la créance entière : le droit d'hypothèque subsiste, en effet, dans son intégralité, alors même que la créance viendrait à s'éteindre en partie, propter indivisam pignoris causam, comme disent les Romains **. Cependant cette indivisibilité, bien que constituant un effet naturel du droit, n'en est pas un élément essentiel : rien ne s'oppose à ce que les parties y dérogent par convention particulière, comme nous l'avons vu ci-dessus *^

La garantie hypothécaire se réalise par la vente de la chose engagée ou hypothéquée. Pour opérer la vente le créancier doit obtenir la possession

6 Fr. 29, § 1, D., de pignoribus 20, 1. « ... si dominium eorum ad eum pervenit, qui ohligavit, vel heredem eius : ceterum, si apud alium dominum pepereriiit (mancipia), non erunt obligata (quae ex his nata sunt) ». Cf. Fr. 1, § 2, D., eodem. — La disposition du Fr. 1, pr. D., de Salviano interdicio 43, 15, est fondée sur la nature particulière de l'interdit Salvien. Yoy. ci-après, § 167, note 9. Quant au Fr. 18, § 2, D., de pignor. actione 13, 7, il appartient à un autre ordre d'idées : il énonce tout simplement le principe que les charges (et par conséquent les hypothèques) suivent la chose vendue, comme le font les commoda, tels que le parltts anciUœ.

' \oy., pour la transmission héréditaire, ci-après, t. III, §§ 558.401, et pour la transmission par actes entre-vifs, t. II, §§ 187. 188, note 7 et Observation; 189, b, n» 1.

8 Fr. 29 in f. D., fcmiliœ erciscundœ 10, 2.-Fr. 8, § o,D., de pignor. act. 13, 7. -L. 6, C, de pignoribus 8, 14.

9 Voy. ci-après, t. II, § 182, notes 5-12, et Fr. 8, § 5, D., de pignor. act. 13, 7.

»o Fr. 8, § o. Fr. 11, § 5, D., de pignor. act. 15, 7. - Fr. 15, § 6, D., de pignoribus 20, l. - Fr. 18, D., qui potiores 20, 4. - L. 4. 22, C, de usuris 4, 52.

" Fr. 15, § 6, D., de pignoribus 20, 1, à combiner avec L. 22, C, de usuris 22, 1.

«* Fr. 8, § 2. Fr. 9, § 3. Fr. 11, § 4, D., de pignor. act. 13, 7. - Fr. 19, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 63, D., de evictionibus 21, 2. - L. 6. 16, C, de distract, pign. 8, 28. - L. 2, C, debiforem venditionem pignoris impedire non posse 8, 29. - I-. 1. C, de luitione pignor. 8, 51. — L. 1. 2, C, si unus ex pluribus heredibus 8, 52. — \oy. ci-après, § 108, n" 2.

*3 Yoy. ci-dessus, § 134, notes 7, 8.

de la chose (à moins qu'il ne l'ait déjà obtenue antérieurement par voie légale), et il peut à cet effet se servir d'une in rem actio, appelée Serviana ou hypothecaria ^\ La vente régulièrement faite et exécutée a naturellement pour effet de priver le maître de son droit de propriété; mais jusqu'au moment où elle a été effectuée, ce droit subsiste, bien que restreint sous certains rapports.

Tels sont les effets généraux du droit de gage ou d'hypothèque. Mais la réalisation de ces effets peut donner lieu à des complications diverses, surtout quand la même chose est grevée de plusieurs hypothèques h la fois. Pour simplifier notre exposé, nous examinerons successivement : 1" quels sont les droits que le propriétaire conserve sur la chose hypothéquée (§ 160); â" quels sont, en général, les droits que la constitution d'hypothèque confère au créancier (§ 161); 3" d'après quelles règles plusieurs créanciers hypothécaires exercent leurs droits respectifs (§§ 162-165).

§ 160. Droits du propriétaire de la chose.

Le maître de la chose hypothéquée ou engagée en demeure le propriétaire tant que le créancier n'a pas procédé à la vente. En conséquence, il conserve le droit de posséder la chose, d'en user et d'en tirer les fruits \ de la revendiquer contre tous ^, d'en disposer comme bon lui semble ^ particulièrement de l'aliéner et de la grever d'autres hypothèques * et de servitudes % en tant naturellement que les dispositions qu'il prend ne lèsent point les droits acquis au créancier hypothécaire ^ Toutefois, ces manifestations du droit de propriété peuvent être limitées ou même entièrement suspendues. Notamment, 1° le constituant peut s'engager à ne

'* Voy. ci-après, § 166.

* Fr. 2, § 9, D., de religiosis H, 7. - Fr. 22, § 2. Fr. 35, § 1, !)., depignorat. act. 13, 7. - Fr. 12, pr. D., de distractione pignorum 20, S. - L. 9, C, de pignoratitia actione 4, 24. - Fr. 21, § 'i,D.,depignoribus 20, 1. « Quidquid pignori conimodi sive incomraodi fortuito accessit, id ad debitorem pertinet ». Cf. Fr. 22, § 1, D., de noxalibus actionibus 9, 4. — Vuy. aussi ciaprès, notes 13 sqq.

- Soit parla revendication proprement dite, soit par la Publicienne (Fr. 56, D., de adqiiir. poss. 41, 2), même contre le créancier hypotliécaire, h moins que celui-ci n'ait le droit de tenir la chose au moment de l'action intentée. Fr. 40, pr. D., de pignorat. act. 13, 7. - Fr. 203, D., de regulis iuris 50, 17. -L. 10, C, depignorat. act. 4, 2i. -L. 9, C, de pignoribm, 8, 14. \oy. cidessus, § 120, note 8.

5 .4) Yoy. ci-dessus, note \. — B) Pour les dispositions a cause de mort, voy. ci-après, t. III, §427.

* \oy., pour ces deux espèces de dispositions, I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

5 Fr. 203, D., de reg. iuris 50, 17. - Arg. L. 15, C, de pignoribus 8, 14.

6 Voy. I'Observation ajoutée au présent paragraphe et Fr. 2, § 9. Fr. 3,D., de religiosis 11,7.- Fr. 21, D., qiiœ in fraudem crediiorim 42, 8. - L. 15, C, de pignoribus 8, 14.

point aliéner la chose '. Cet engagement est même de droit quand l'iiypothèque frappe un objet mobilier individuellement déterminé : le propriétaire ne peut aliéner la chose mobilière, spécialement engagée ou hypothéquée, sous peine d'être traité comme voleur *. — 2" Le créancier peut être investi de la possession de la chose aifectée à la garantie ; dans ce cas, il y a gage ou pigniis proprement dit '. Le gage, comme nous l'avons déjà vu, ne donne aucun droit supérieur à la simple hypothèque *" ; le créancier n'obtient par là qu'une plus grande sûreté de fait , qui se manifeste par la garde de la chose et par l'emploi des interdits retinendœet recuperandœ possessionis *'. Si celui qui constitue le gage se trouve n'avoir que la bo7iœ fidei possessio de la chose engagée, il continuera l'usucapion malgré la possession du créancier. On peut donc dire qu'au fond ce dernier, tout en possédant dans son intérêt, prête, comme le déposant et le commodataire, son ministère à la possession d'autrui, ministerium prœstat alienœ possessioni **. — 3° Le constituant peut aussi

' Voy. ci-après, t. Il, § 249, n» 6. Il est peu probable que ce soit k cet ordre d'idées que se rapporte le Fr. 7, § 2, D., de distract, pign. 20, o, qui traite plutôt du pacte par lequel le créancier s'interdit la \ente du gage. \oy. ci-après, § 161, note 16. Dans tous les cas, il faudrait lire à la dernière ligne du Fr. cité : « Nullam esse pactionem [ou conventioneni), ut venditioni stetur », comme le faisaient déjà les glossateurs. De Savigxy, Geschichte des R. R. im Miltelaller, t. III, p. 726, n» 65 de la 2"^^ édition.

8 10, I., de oblig. ex delicto i, i. - Fr. 22, pr. D., de pignorat. act. 15, 7. - Fr. 19, § 6. Fr. 66 (68), pr. l).,de furtis 47, 2. - L. 6, C, de usiicnp. pro emtore 7, 26. Cf. L. 4, C, deservo pignori dato mauiimisso 7, 8. — L'aliénation même est cependant valable et transfère la propriété k l'acquéreur. Fr. 56, D., de noxalibus act. 9, 4. - L. 12, C, de distract, pign. 8, 28. Cf. L. 6, C , de servo pignori dato manumisso 7, 8.

9 Voy. ci-dessus, § 81, notes 19. 20; §§ 155. 154, et les passages cités ci-après, aux notes a. 12.

»o Yoy. ci-dessus, § 154, notes 1. 2, et ci-après, § 162, note 6.

«* Voy. ci-dessus, § 81, notes 19. 20,et Fr. 1, § 15, D., de adquir. poss.W, •2.-Fr.l6,D., de usurpât. 41, 3. - Fr. 1, § 9, D., unde li 45, 16. - Fr. 6, § 4, D., de precario 43, 26. Cf.Fr! 15 § 2, D., qui satisdare cogantur 2, 8. - Fr. 9, § 2. Fr. 22, § 2. Fr. 35, § 1. - Fr. 37. 40, § 2 D., de pignorat. actione 13, 7. - Fr. 37, pr. D., de adq. rer. dom. 41, 1. - Fr. 56. 40, pr D de adq.poss. 41,2.- Fr. il, D., de precario 43, 26 - Fr. 14. § 3, \).,de diversis temporal, prœscr. 44, 3. — C'est k tort qu'on prend à la lettre la proposition incorrecte de Iavolesus. Fr. 16, D. de usurp. 41, 5. « Qui pignori dédit, ad usucapionem tantum possidet : quod ad reliquas omnes causas pertinet, qui accepii, possidet. . » (Cf. Fr. 1, § 15, D., eodem. « ... ad unam tantum causam...). » lavolenus aurait eu raison s'il avait dit que la loi attribue exclusivement au créancier gagiste l'an/çMe effet juridique que la possession produit; mais les reliquœ omnes causœ n'on[ rien de sérieux. A moins que des conventions particulières, expresses ou tacites, ne dérogent aux effets naturels du pignus, le créancier gagiste ne jouit ni ne pàtit d'aucune des conséqueiices juridiques auxquelles la possession peut donner naissance, comme cause concomitante ou accidentelle Voy. ci-après, notes 12. 15-17 et § 161, notes 2-6. Cf. Fr. 22, § \,]).,de noxalibus actionibus 9, 4, et ci-dessus, § 118, notes 21-22.

*« Fr. 13, § 1 , D. . rfe Publiciana actione 6, 2. - Fr. 22, § 2. Fr. 29, ]).,de pignor. act. 13, 7.- Fr. 57, D., de adq. rerum dom. 41, 1. - Fr. 1, § 15. Fr. 36. 37, D., de adq. poss. 41, 2. - Fr. 15, pr. D., de usurpât. 41, 3. « Pignori rem acceptam non usucapinius quia pro ALiENo'possi-

demus ». -Fr. 16, D.,eorfm. « Qui pignori dédit, ad usucapionem tantum possidet; quod ad

reliquas omnes causas pertinet, qui accepit, possidet, adeo ut adiici possit et possessio' «ius qui

consentir à ce que le créancier, en échange de l'usage de son capital (en d'autres termes, comme compensation des intérêts), ait la faculté d'user de la chose engagée et d'en tirer les fruits ''. Pareille convention qu'on appelle antichrèse (de àvrl et ;)^paop.at, xpmBtxi) et qui, au reste, peut également intervenir entre créancier et débiteur sans concession d'hypothèque **, est parfaitement licite, pourvu qu'elle ne couvre point un pacte usuraire *^ Parties peuvent aussi convenir que le créancier ne gardera les fruits pour lui que jusqu'à concurrence du taux légal de l'intérêt et que l'excédant, s'il y en a, sera rendu au constituant ou imputé sur le capital *^ En ces termes, l'antichrèse a lieu même sans convention expresse, quand une chose qui porte des fruits est donnée en gage pour la sûreté d'un capital non productif d'intérêts, gratuita pecunia *^

Les droits du constituant, tels que nous les avons exposés ci-dessus, subsistent tant que la vente de la chose engagée ou hypothéquée n'a pas été effectuée en vertu du droit d'hypothèque. La vente valablement faite a naturellement pour effet d'éteindre la propriété dans le chef du constituant, sauf le droit qu'il a de se faire rendre compte du prix de vente, comme nous le verrons au paragraphe suivant. Si, avant la vente, la chose vient à être libérée de l'hypothèque, le constituant reprend l'intégralité de son droit de propriété qu'il peut dès lors faire valoir sans restriction. En outre, il se peut que le créancier, s'il a eu la chose en son pouvoir, ait contracté, envers le constituant des obligations que celui-ci poursuivra, suivant les circonstances, par l'action personnelle résultant

pignori dédit ». - Fr. 33, § i, D., eodem. « Qui pignori rem dat usucapit, quamdiu res apud creditorem est; si creditor eius possessionem alii tradiderit, interpellabitur usucapio. Et quantum ad usucapionem attinet, similis est et, qui quid deposuit vel commodavit ; quos palam est, desinere usucapere, si commodata vel deposita res alii tradita fuerit ab eo qui commodatum vel depositum accepit ». — Fr. 53, § 5, D., eodem. — L. 7, § 2, C, de prœscr. xxx vel xl annorum 7, 39. « ... (creditorem) utpote imaginem debitoris obtinentem eique {scil. debitori, i. e. pour le débiteur) possidentem... ».

13 Fr. 59, D., de pignorat. act. 13, 7. — Fr. H, § 1, D., depignoribus 20, 1. — Cf. Fr. 33, D., de pignorat. act. 13, 7. — L. 1-4, C, de usuris 4, 32. — Comme le créancier-gagiste jouissant de l'antichrèse a la possession de la chose engagée, il faut bien admettre qu'il acquiert la propriété des fruits par la simple séparation. Cf. ci-dessus, § 108, note 15.

** L. 6, C, quod cum eo 4, 26. - L. 14, C, de iisuris 4, 32. Il n'est pas à supposer que le Fr. 11, § 1, D., de pignoribus 20, 1, traite d'une antichrèse sans hypothèque; car il est plus que probable que la in factum actio, mentionnée dans la dernière partie de ce passage, doit s'entendre de l'action Servienne.

»5 L. 26, § 1, C, de usuris 4, 32. Mais la circonstance que la valeur des fruits dépasse le taux légal de l'intérêt ne suffit pas pour imprimer au pacte d'antichrèse un caractère usuraire. L. 17, C, eodem, « ... propter incertum fructuum proventum... ». — L. 14, C, eodem. « ... Licet enim uberiore sorte potuerit contrahi locatio (domus) : non ideo tamen illicitum fcenus esse contractum, sed vilius conducta habitatio videtur ».

»6 Fr. 1, § 3, D., de pignoribus 20, 1. - Nov. 120, c. 1. — Cette intention se présumera dans le doute, Voy. ci-après, § 161, note 6.

i'' Fr. 8, D., de pignoribus 20, 1.

du contrat de gage, actio pignoratitia ou par une in factiim actio **. Observation. Nous avons dit, dans le paragraphe qui précède, que le propriétaire de la chose engagée ou hypothéquée conserve le droit de l'aliéner et de la grever d'autres hypothèques. Cette proposition est exacte *% sauf deux exceptions, dont l'une a été indiquée ci-dessus, note 8, et dont l'autre se rapporte aux affranchissements d'esclaves '". Il va sans dire que l'aliénation transmet à l'acquéreur la chose telle qu'elle est, c'est-à-dire, grevée des hypothèques existantes, citm sua causa *\ et que la constitution d'une hypothèque ne porte aucune atteinte aux hypothèques antérieures ". Gela est de droit; mais, pour concilier en fait les intérêts opposés et pour prévenir les fraudes, la loi impose à ceux qui veulent aliéner ou établir des hypothèques nouvelles le devoir de déclarer celles qui existent déjà -'\ Le fait de manquer sciemment et méchamment à ce devoir constitue l'un des délits que les Romains comprennent, avec d'autres espèces de tromperie, sous le nom de stellionatus, et expose le coupable, s'il en résulte un préjudice pour l'acquéreur ou pour le nouveau créancier, à une poursuite criminelle -\

§ 161. Droits du créancier. — En général.

Le droit essentiel que l'hypothèque confère au créancier est celui de faire vendre la chose grevée et de se faire payer sur le prix. Jusqu'à ce qu'il y ait lieu d'exercer ce droit *, l'hypothèque n'autorise par elle-même aucune manifestation de pouvoirs sur la chose ^ Notamment, il n'est point permis au créancier d'en user ni d'en disposer d'aucune manière, et s'il le fait indûment, son usurpation peut prendre le caractère d'un délit, furtum usus ^ Et il en est ainsi même, dans l'hypothèse du pignus

J8 Voy. ci-après, § 161, notes 57. 58, et t. II, § 242, a.

<9 Fr. 205, D., de regulis iuris 50, 17.- Nov. 112, c. 1, et ci-après, note 21.

2t> Fr. 5, D., de manumissionibus 40, 1. - Fr. 4. 27, § 1, D., qui et a qiiibus manumissi liberi non fiunt 40, 9. - L. 5. 4, C, de servo pignon dato manumisso 7, 8.

«» Fr. 18, § 2, D., depignorat. act. 15, 7. - L. 15, C, de pignoribus 8, 14. -L. 10, C, de remissione pignoris 8, 26. -L. 12, C, de distract, pignorum 8, 28. - L. 4, C, de evictionibus 8^ 45. Nous avons signalé une exception ci-dessus, § 155, note 55. Voy. aussi ci-après, § 168, n» 4, b et n° 8.

" Voy. ci-après, §§ 162. 165. 164.

«5 Fr. 15, § 2, D., de pignoribus 20, 1. « Qui res suas iam obligaverint et alii secundo obligant creditori, ut effugiant pericuium quod soient pati qui sœpius easdem res obligant, prœdicere

soient » — Fr. 16, § 1, D., de pignorat. act. 15, 6. k ... Perinde si rem alienam, vel alii

pignoratam, \el in publicum obligataiu (pignori) dédit... n. - Fr. 56, § 1, \).,eodem.-Fv. 5,§ 1, D., stellionatus 47, 20. - L. 1. 2. 4, C, de crimine stellionatus 9, 54.

** Nous traiterons avec détail, ci-après, § 242, Observation, du crimen stellionatus, dont le nom dérive, d'après les anciens, de stellio, espèce de lézard, réputé venimeu.x,

» Voy. ci-après, § 166, notes 11. 12.

* C'est par ce motif que le droit d'hypothèque n'est pas susceptible de quasi-possession. Voy. cidessus, § 82, note 4 ; § 155, notes 1-5, et ci-après, § 108 in fine.

s § 6, 1., d<J obligat. ex deticto 4, 1. - Fr. 5i, pr. I)., de furtis 47, 2.

proprement dit. Le créancier gagiste peut, à la vérité disposer, h certains égards, de la chose engagée ; notamment quand cette chose est destinée à donner des fruits naturels ou civils, il lui fera produire ces fruits ^ Mais c'est moins à titre de droit ^ que pour accomplir le devoir de la conserver et de l'administrer en bon père de famille qu'il prend ces dispositions ^ : aussi doit-il rendre compte de l'émolument qu'il en a pu retirer '. — Inutile d'ajouter que cet état de choses peut subir des modifications par des conventions particulières. Nous renvoyons à cet égard aux détails qui ont été donnés dans le paragraphe précédent.

Nous avons dit que l'hypothèque, jusqu'au moment où il échoit de la réaliser par la vente du gage, ne donne lieu à aucune manifestation de pouvoirs sur la* chose hypothéquée. Cependant, comme la concession du droit a pour but d'autoriser éventuellement le créancier à disposer de la chose en maître, il a paru conséquent de lui accorder, en attendan/ qu'il ait le droit d'agir ainsi, la possibilité de veiller à la conservation ai son ius in re, en employant des moyens analogues à ceux que la loi a créés pour la protection du propriétaire. Ainsi, il peut intenter iitiliter les actions négatoire, confessoire, finium regundorum et communi dividitndo * ; il est autorisé h faire dénonciation de nouvel œuvre, à deman der la cautio damni wfecti et à user de l'interdit quod vi aut clam "; il a également qualité d'agir du chef de vol et de damnum iniuria datum *", le tout, naturellement, dans la mesure de son intérêt. Enfin, quand il y a lieu de procéder à la vente, et qu'il ne se trouve pas avoir la chose en son pouvoir ^*, il peut en obtenir la possession au moyen d'une reven-

* A cet effet, il peut donner a bail la chose engagée, même au propriétaire. Fr. 25, D., de pignoribiis 20, 1. - Fr. 5o, § i. Fr. 57, D., de pignorat. act. 15, 7. - Fr. 57, D , de adq. poss. A\, 2. Cf. ci-après, t. II, § 216, note 5.

s A moins qu'il n'ait obtenu la concession de l'antichrèse. Ci-dessus, § 160, n» 5.

c Voy. ci-après, t. il, § 2i2.

' Et par suite imputer sur le capital ou restituer au propriétaire le reliquat qui peut rester, après déduction des charges qu'il a dii acquitter (L. 6, C, de pignoribiis 8, 14), des frais qu'il a dû faire pour la production des fruits, ainsi que des intérêts de !a créance. Paul, II, 15, 2. - Fr. 22, § 2, D., de plgn. act. 13, 7. — Fr. 5, § 21, D., tit in possessionem légat. 56, i. — L. 1. 2. 5. 12, C. de pignorat. act. 4, 24. - L. 9, C, de pignoribiis 8, 14. - L. 2, C, de partii pignoris 8, 25. - L. 1, C, de distractione pigtiorum 8, 28. Cf. ci-dessus, § 160, note 17.

s A) Fr. 16, D., de servit utihus 8, 1. - Fr. 9, D., de operis novi nunt. 59, 1. — Fr. 1, § o, D., de remissionibus 45, 25. - Cf. ci-dessus, § 156, note 7. — B) Fr. 4, § 9, D., finium regundorum 10, 2. - Fr. 7, § 6, D., communi dividundo 10, 5. - Cf. ci-après, t. II, § 278.

9 Fr. 9, D., de operis novi nunt. 59, 1. - Fr. 11. 19, pr. D., de damna infecta 59, 2. - Fr. M, § U, D., quod vi aut clam 45, 24. - Fr. 1, § 4. 5, D., de remissionibus 45. 25. - Cf. ci-après, t. II, § 285.

10 Fr. 12, § 2, D., de condict. furtiva 15, 1 ; Fr. 15, pr. Fr. 87, D., de furtis 47, 2, et ciaprès, t. Il, § 269. - Fr. 17, pr. Fr. 30, § 1, D., ad legem Aquiliam 9, 2, et ci-après, t. II, § 271.

>• S'il trouve à vendre sans qu'il ait la chose en son pouvoir, rien ne s'oppose à ce qu'il use de son droit, en employant les moyens convenables pour arriver à l'exécution de la vente. Fr. 15, D., de disiract. pign. 20, 5. - L. 14, C., eodem 8, 28. Cf. Fr. 12, D., de diversis tempor. prœscr. 44, 5, et ci-après, note 29.

dication utile qui, d'après le nom de son créateur, est appelée Serviana et quasi Serviana actio, ou bien hypothecaria actio, et dont nous traiterons avec plus de détail au § 166. — En dehors du droit de faire vendre afin d'obtenir payement de la créance pour sûreté de laquelle l'hypothèque a été constituée, un rescrit de Gordien autorise le créancier •c\ retenir, après l'extinction de cette créance, la chose engagée ou hypothéquée qui se trouve en sa possession, s'il est, en outre, créancier d'une autre somme à laquelle le gage n'a point été affecté '^ Il va sans dire que ce droit de rétention ne peut s'exercer au préjudice d'autres hypothèques dont la chose serait grevée '^

Le droit de faire vendre la chose engagée ou hypothéquée est, dans le droit nouveau *\ de l'essence du gage et de l'hypothèque '^ Le créancier ne peut en être privé '% et si les parties ont fait une convention qui lui en interdit l'exercice, elle ne sortira point ses effets ^'. Mais la vente de la chose constitue également, pour le débiteur, une garantie qui ne peut lui être enlevée. Déjà, dans la fiducia et dans l'ancien pigiius, le créancier ne pouvait garder pour lui la chose mancipée ou engagée ; il était obligé de la vendre et de rendre compte de l'excédant du prix de vente '\ Cependant les parties pouvaient convenir que le débiteur serait déchu du droit d'exiger la restitution, s'il ne payait pas dans un temps déterminé'''. Pareille convention pénale était appelée lex commissoria, parce qu'elle menaçait le débiteur de la déchéance de son droit, commis-

** L. 1, C, etiam ob chirographariam pecuniam pigntis teneri passe 8, 27. — Le terme chirographaria pecunia désigne toute créance non garantie par hypothèque, alors même qu'elle ne serait pas constatée par un titre écrit. Cf. ci-après, t. II, § 500.

»3 L. I, in f. C, citée.

** Fr. 4, D., de pignorat. act. 15, 7. - Vv. 12, § 10, D., qui potiores 20, 4. - Fr. 15, D., de distract, pign. 20, 5. Cf. ci-dessus, § 155, notes 12. iô.

15 Fr. 8, § 5, D., de pignorat. act. 15, 7. - Fr. 8, D., de distract, pignorum 20, 5. - L. 6. U, C, eodem 8, 28. — Le pigmis prœtoriiim, cependant, ne donne pas toujours le droit de vente. Fr. 21, § 2 in f., D., ex qiiib. causis maiores i, 6. - Fr. 7, § 1. 2. 9. 10. 11. 12, D., quibus ex causis in poss. eatur 42, 4. - Fr. o, D., de rébus aitct. iiid. possid. 42, o. - L. 6, C, eodeinl, 72.

'6 Mais le droit de vente peut, par la volonté des parties, être soumis à des moditications. Fr. o. 8, § 5. o, D., de pignorat. act. 15, 7. - Fr. 4, D., de distract, pign. 20, 5. - Fr. 3, D., quibus modis pignus soliitur 20, 6. - L. 4, C, de pignorat. act. 4, 24. - L. 5, § 1, C. de iiire domina impetrando 8, 54. \oy. aussi ci-après, note 27.

>' Pail, II, 15, 5. - Fr. 4, D., de pignorat. act. 15, 7. - Tit. C, debitorem venditioneni pignoris impedire non passe 8, 29. Voy. aussi le Fr. 7, § 2, D., de distract, pign. 20, o, oii trèsprobablement il faut lire au commencement : « Si pactum sit a debitare ne liceat creditari hypothecam vendere vel pignus », au lieu de : « si pactum sit a creditore ne liceat debitori rel. )>,et dans tous les cas bien certainement vei's la tin : « nullam esse pactionem (ou convcntionem), ut venditioni stetur )),au lieu de : « nullam esse venditionem ut pactioni stetur ». Voy. ci-dessus, § 160, note 7, et ci-après, t. H, § 249, n» 6. — La convention : ne pignus distrahalur, n'est pourtant pas absolument sans efTet. Voir ci-après, note 27.

'8 Paul, li, 15. 4. o. — \ay. ci-dessus, § 155, et ci-après, t. Il, § 2i2, a.

•9 CicÉRON, pro Flacco,'2[; ad familiares XIll, 56. - Paul, 11, 15. - Fr. 81, pr. D., de contrahenda emtiane 18, 1.

sum -". Une ordonnance de Constantin défendit sévèrement tout pacte qui permettrait au créancier de garder pour lui la chose engagée ou hypothéquée en cas de non-payement, pacte qu'on désigne encore dans le droit nouveau par le nom de lex commissoria ^'-La défense de Constantin est absolue : rien ne s'oppose cependant à ce que le débiteur permette au créancier d'acquérir en cas de non-payement la chose engagée, en payant la valeur à estimer au moment de l'échéance de la dette ^'K

La vente de la chose engagée ou hypothéquée ne peut avoir lieu avant l'échéance de la dette assurée ". Avant de procéder à la vente, le créancier doit sommer le débiteur ou obtenir un jugement contre lui, et dénoncer au constituant qu'il a Tintention de faire vendre ■\ Après cette notification, il doit encore, sauf convention contraire, attendre deux ans^^ Passé ce délai, il peut vendre comme il veut, de la main à la main ou par l'autorité publique ^^ Si cependant les parties étaient convenues ne pigmis distrahatiir , il est tenu de faire trois significations et d'attendre ensuite deux ans avant de procéder h la vente ^'. — Pour le cas qu'il ne se trouvât point d'acheteur convenable, l'ancien droit contenait diverses dispositions que Justinien a fondues ensemble, en statuant que le créan-

20 C'est ainsi qu'on dit : pœnam committere, multam committere, sHpulationem committere « encourir une peine, une amende, une peine conventionnelle, etc. ». Fr. 6, pr. D.,de condicion. et demonstr. 56, 1. - Fr. 14, § 1, D., de novat. 46, 2. — Rubr. Tit. C, de contrah.et conunill. stipulât. 8, 38. Voij. ci-dessus, § 116, XI, et ci-après, t. II, § 249, n» 5 et § 238,

-* L. 5, C, de pactis pignorum et de lege commissoria in pignoribus rescindenda 8, ôo. Cf. ciaprès, t. Il, 242, A et § 249, n» 5.

^- Fr. 16, § 9, D., de pignoribus 20, 1. « Potest ita fieri pignoris datio hypothecœve, ut si intra certum tempus non sil soluta pecunia, iure enitoris possideat rem, iusto pretio tune œstimandam : hoc enim casu videtur quodammodo condicionalis esse venditio, et ita Divus Severus et Antoninus rescripserunt ». Cf. L. 15, C, de pignoribus 8, 14.

23 Fr. 4, D., de distract, pignorum 20, 5. - L. 5. 6. 7. 8. 14. 16, C, eodem 8, 28. - Cf. Fr. 8, § 3, D., de pignor. act. 13, 7, et ci-après, note 2o. Voij. aussi ci-après, § 166, note 11. Il suffit, au reste, qu'une partie de la dette soit exigible, et il n'est pas nécessaire que la dette soit liquide. Fr. 1, pr. D., de litigiosis 44, 6. - L. 1, C, eodem 8, 37. Cf. L. 5, C, de distractione pignorum 8, 28.

«* L. 4, C, de distract, ptgn. 8, 28. — Dans l'ancien droit, il fallait même trois dénonciations. Paul, II, 5, 1. - L. 10, C, de pignor. 8, 14. Cf. ci-après, note 27.

25 L. 8, C, de distract, pignorum 8, 28. - L. 5, § 1, C, de iure dominii impetrando 8, 34. Dans le gage judiciaire, la vente peut se faire deux mois après la saisie. Fr. 52, D., de re iudicata 42, 1, ci-dessus, § 137, notes 9-11. — Après l'expiration de ces délais, le créancier est libre de choisir le moment qu'il veut. Fr. 6, pr. D., de pignorat. act. 15, 7. - Fr. 13, § 3, D., de re iudicata 42, 1.

26 L. 4. 9, C, de distract, pignorum 8, 28. Le créancier ne peut se rendre acquéreur ni par lui-raèrae, ni par personnes interposées. Paul, II, 15, 4. - Fr. 40, pr. D., de pignorat. act. 15, 7. - L. 10, C, de distract, pign. 8, 28. Voy. cependant ci-dessus, note 22, etFr. 54, D., de pignorat. act. 15, 7, ainsi que L. 2, C, si in causa iudicali 8, 25. Le constituant ne peut pas davantage acheter la chose, cum rei suœ nulla emtio sit. Fr. 40, pr. D., de pignorat. act. 15, 7.— Les hypothèques du lise et le pignus iudiciale doivent être vendus par l'autorité publique. L. 16, C, de rescind. vendit. 4, 44. — ïit. C, si in causa iudicati 8, 25.

■»' Fr. 4 in f. Fr. 3, D., de pignoratitia actione 15, 7. Cf. ci-dessus, note 24.

cier peut, après une nouvelle sommation, s'adresser au prince et demander que la propriété de la chose engagée ou hypothéquée lui soit attribuée moyennant une juste estimation à faire en justice. Le débiteur conserve pendant deux ans la faculté de reprendre la chose, en remboursant l'estimation payée par le créancier ". — Ensuite de la vente, le créancier est tenu de faire à l'acheteur tradition de la chose vendue ^\ et cette tradition, faite en vertu de l'autorisation préalablement donnée par le constituant du droit d'hypothèque, a pour effet de transférer la propriété, ou au moins la possession propre à fusucapion, au cas que le constituant ne fût pas propriétaire '^\ L'acheteur est à l'abri des prétentions qui pourront être élevées sur la chose par suite d'hypothèques dont elle a pu être grevée postérieurement à celle en vertu de laquelle la vente s'est faite ". Quant à d'autres réclamations concernant la chose vendue, garantie en est due à l'acquéreur, en tant que ces réclamations sont fondées sur des causes existant dans le chef du créancier ou provenant d'un défaut inhérent à son droit d'hypothèque^'. Mais le créancier ne doit aucune garantie ni du chef d'éviction, ni en ce qui concerne les défauts rédhibiloires ", par la raison qu'il n'a pas vendu la chose comme sienne, mais comme lui ayant été hypothéquée par le constituant ^^; bien qu'il

*s Tit. et sr.rtout L. 5. C. de iure dominii impetraudo 8, ôi. — Des dispositions particulières existent par rapport au pigniis in causa iiidicati. Fr. io, § 3, D., de re iudicuta 42, I. — L. 5, C, de exseciilione rei iiidicatœ 7. oô. - L. 2. 5, C, xt in causa iudicati 8. 23.

-3 Fr. 13, D., de dislractione piyiiorum 20, o. « (".roditor qui iure suo piijnus distraliit. ius suiim fédère débet : et, si pipus possidet, tradere utique possessioneni ». Cf. d-riessus, note 1 1.

5" Gaius, II, 64. - § 1, I., quilius alienare licef rel non 2, 8. - Fr. 29, D., familiœ ercisc. 10, 2. - Fr. 4, D., de pifinorat. act. 13, 7. - Fr. 15, D., de distract, pign. 20, 3. - Fr. 46, D., de adq. rer. dom. 41, 1. — L. lu. 18, C, de distract, pign. 8, 28. — L. 2, C, si antiquior créditer pignus vendiderit 8, 20.

'' \oy. ci-après, § 168, n» 7. — Le débiteur perd par la vente tout droit à la chose, comme s'il avait vendu lui-même. Fr. 29, D., familiœ ercisc. 10, 2. — Fr. 8, § 7. 8, D., quibus modis pignus solvitur 20, 6. - L. 2, C, si antiquior creditor pignus vendiderit 8, 20. Le créancier peut cependant, en vendant, réserver au débiteur le droit de raclieter la chose dans un temps donné, droit que ce derniei' fera alors valoir au moyen d'une action utile. Fr. 15, pr. D., de pignorat. act. 13, 7. - Fr. 7, § 1, \).,de disiract. pign. '20, 3. Cf. Fr. 39, § 1, D., manduti 17, 1. - Fr. 3, § I. Fr. 6, D., de distract, pign. 20, 3. ci-après, t. II, § 206, note 19.

" Fr. 8, § 1. Fr. 22, § 4, l)., de pignorat. ffcM3,7.-Fr. 39, § 4, \).,mundati 17, l.-Fr. Il, § 6, D., emti 19, 1. - L. 1. 2, C, creditorem erictionem non debere 8, 46. — C'est pouiquoi le créancier qui voudrait dans la suite revendiquer la chose comme ayant été sa propriété, est passible de Yexceptio rei venditœ et traditir. Yoy. ci-dessus, § 120, note 29.

33 A moins qu'il ne s'y soit engagé spécialement, auquel cas il sera naturellement tenu envers l'acheteur, sauf à prendre son recours contre le con.stituant au moyen d'une actio pignoratitia ulilis (ci-après, note 41), ou bien en retenant l'oxiéuant du prix (ci-après, note 40). Fr. 22, § 4, I)., de pignor. act. 13, 7. Cf. Fr. 12, § I, D., de distractione pign. 20, 3.

■'* Fr. 11, § 6, D-, einli 19, 1, combiné avec Fr. 39, § 4, 1)., mandati 17, 1. - Fr. 10, D., de distractione pignorum 20, 3. — Fr. 58, D., de evirtionibus 21, 2. - L. 1. 2, C, creditorem eviclionem pignons non debere 8, 46. Cf. Fr. 68, pr. U., de evictionibus 21, 2. — Mais le créancier n'en est pas moins passible de Yexceplio rei tendiliv et iradiiœ. Voij. la note 52 /// fine.

000 DES DROITS RÉELS. — § 16i.

soit tenu de céder les actions qui peuvent lui compéter pour ces raisons contre le constituant '^ Ces effets découlent naturellement de la vente de la chose hypothéquée toutes les fois que les formalités prescrites par la loi ont été observées, alors même que le créancier vendeur aurait agi de mauvaise foi. Cette circonstance ne peut donner lieu qu'à une action personnelle contre le coupable '^. — Quant aux relations entre le créancier et le débiteur, elles sont régies par les principes du mandat; car le créancier, tout en agissant dans son propre intérêt, ne procède à la vente qu'en vertu de l'autorisation qui lui a été donnée par la constitution du gage. Aussi est-il tenu des soins d'un bon père de famille dans la conservation et dans l'administration de la chose, ainsi que dans l'exécution loyale de la vente ". La vente régulièrement faite a pour effet d'éteindre le droit d'hypothèque dans la personne du créancier et de faire perdre la propriété au constituant '^Le créancier se fait payer sur le prix : si l'argent qui en provient ne suffit pas pour acquitter la dette, le droit de pigmis n'en est pas moins éteint; mais l'obligation personnelle du débiteur continue de subsister ^^ S'il y a un excédant {hyperocha, superfluum), le créancier vendeur doit en rendre compte au constituant, à moins qu'il n'y ait encore d'autres créanciers hypothécaires ; car, dans ce cas, c'est à eux que l'excédant revient ^°. Sous tous ces rapports, il y a analogie parfaite entre le gagiste proprement dit et le créancier hypothécaire à partir du moment où ce dernier a obtenu la remise de la chose, bien que, dans l'hypothèse du gage, l'action donnée au débiteur porte le nom du contrat intervenu entre parties, actio pignoraticia, tandis que la simple hypothèque donne lieu à une in factum actio, créée à l'instar de l'action pignoratice *'.

35 Fr. 12, § 1. Fr. 15, D., de dhtractione pignorum 20, o. - Fr. 58. 7i, § 1, D., de erictiouibtis 21, 2, et ci-ai)ri'S, t. H, § 242, b.

3"^ L. 7, G., de distract, pign. 8, 28. — Tit. C, si vendito pignore agafiir 8, 50. — En cas de fraude de la part de l'acheteur, la vente peut être résiliée. L. 1.5. i, C, eodem. — La vente failc avant l'échéance de lu dette est mille el ne produit point d'effet à l'égard du débiteur. L. 5. 8, C, de distracl. pign. 8, 28.

5" Fr. 22, g -i, D., de pigiwr. act. \ô, 7. — Cf. Fr. 12, § 1, D., de distract, pigiioruin 20, 5, et ci-après, t. H, § 212.

5s Yotj. ci-dessus, note 51, et ci-après, § 1G8, n» 7.

SJ Fr. 9, D., de distract, pign. 20, 5. - Fr. 28, D., de rebtis creditis 12, 1. - L. 8, C, si certum petatur i, 2. — L. 10, C, de obligat. et actionibiis i, 10. — L. 3. 5. 9, C, de distract, pign. 8, 28.

*" Paul, II, 13, 1. — Fr. 12, § o. Fr. 20, D., quipotiores in pign. 20, 4. - Fr. 7. Fr. 21, § 2. Fr. 3o, pr. Fr. 43, D., de pignorat. act. 13, 7. — Fr. 73. 101, § 1, D., (/e solutionibiis |6, 5. — L. î). 20, C, de distract, pign. 8, 28. — L. 5, C, si vendito pignore agaturS, 30.

*' Vog. ci-après, t. II, § 242 in fine. — Si le créancier est insolvable et que l'acheteur ait eu connai.ssancc des irrégularités commises à l'occasion de la vente, le constituant peut même prendre son recours contre ce dernier, et obtenir la restitution de la chose en ofl'rant de rendre le [irix. L. \. 2. 4, C, si vendito pignore agutur 8, 50.

§ 162. Concours de plmieurs créanciers f.

Jusqu'ici nous avons traité du gage et de l'hypothèque en général; il nous reste à parler du cas où la même chose est frappée de plusieurs hypothèques différentes '. En principe, cette hypothèse est on ne peut plus simple. Il est évident, en effet, que le droit absolu de la première hypothèque n'a pu être restreint ni modifié par aucune concession postérieure, faite sans le concours du créancier, et que, par conséquent, celui-ci doit être libre d'exercer dans toute leur étendue les pouvoirs que l'hypothèque renferme, sans que les droits que le constituant a pu accorder plus tard puissent y faire obstacle. Mais quelque incontestable que soit ce principe en droit, il donne lieu, dans son application, à des difficuhés extrêmes, par la raison que la législation romaine ne connaît aucun moyen décisif d'assurer aux actes juridiques une date certaine vis-à-vis des tiers. Il est vrai que, vers le milieu du cinquième siècle de l'ère chrétienne, l'empereur Léon essaya de combla* cette lacune * ; mais sa tentative était essentiellement insuffisante % surtout en présence des hypothèques générales et des hypothèques tacites, qui avaient déjà faussé l'institution et dont l'influence se trouve être rendue plus pernicieuse encore à la suite de divers privilèges, arbitrairement créés par les empereurs sous prétexte d'équité et d'utilité. Aussi, malgré la rigueur avec laquelle la jurisprudence a développé, au point de vue des principes, l'idée du droit réel qui sert de base à l'institution, le système hypothécaire des Romains se présente dans la pratique comme essentiellement défectueux et hérissé de difficultés et de conflits sans solution rationnelle et équitable.

C'est pour ce motif que nous nous bornerons, dans cette matière, à exposer très-succinctement les dispositions légales que nous ne saurions passer sous silence sans laisser des lacunes essentielles. A cet effet, nous tracerons rapidement le principe qui domine le concours de plusieurs hypothèques ; nous ferons ensuite connaître les dérogations auxquelles les règles qui découlent de ce principe sont soumises dans leur application; enfin nous décrirons la situation qui est faite au créancier préféré et nous indiquerons les moyens que la loi off're aux autres créanciers à

-J- Tit. D., qui potiores in pignore vel hi/potheca habeantur, et de his fini in priorum creditonm locum siiccediint 20, i. - Tit. C, qui potiores in pignore habeantur 8, 18.

' Inutile de faire observer que iiows n'entendons point parler du cas où les difïcM-entes hypothèques ont pour objet des parties diiïérentes (divises ou indivises) de la même chose : dans ce cas, il n'y a ni concours, ni conflit, mais plusieurs hypothèques, ayant chacune pour objet une chose parfaitement distincte. Fr. 10 in f., D , de pignoribus '20, 1.

- Dans le droit primitif, cette lacune n'existait pas : ni la mancipcitio, ni le pignus n'admettaient des engagejnents successifs.

3 Voy. ci-après, note 13.

l'effet de prévenir ou de faire disparaître les inconvénients qui résultent de leur position inférieure.

Le principe qui domine la matière et qui découle de la nature même des droits réels, ainsi que nous l'avons indiqué ci-dessus, est qu'en cas de concours de plusieurs droits de cette nature, le plus ancien prime tous les autres d'une création plus récente \ Il s'ensuit :

1'' Si la même chose est frappée de plusieurs hypothèques qui ont pris naissance à la même époque °, aucune n'est préférable à l'autre : en conséquence, les créanciers auxquels ces hypothèques appartiennent " sont égaux et exercent leurs droits ensemble au prorata de leurs créances \ h moins que des conventions particulières avenues entre eux ne s'y opposent ^ Cependant, si l'un d'eux se trouve avoir la possession exclusive de la chose hypothéquée, il doit être préféré : telle est du moins la décision irrationnelle ^ d'un fragment du Digeste attribué à Ulpien *".

* Voij. ci-dessus, § 7, note 5 ; § 8, note 7. Cf. § 12-2, note 28.

^ Fr. 16, § 8, D., de pHinorilms 20, 1. « eodem die «. - Cf. Fr. 8, D., de ferih 2, 12, et cidessus, § 58, note 1.

^ Sans qu'il y ait lieu de distinguer entre hypothèque spéciale et hypothèque générale, entre simple hypothèque et gage, etc. Fr. 2. 7, §-!, D.,/i. /.- L. 6. C, ^o</.- Cf.Fr. 12, § 10, D., eodem.

'• Fr. 20,' § l,D.,f/é' pignorat. act. 15, 7. « Si pluribus siniul res pignori detur, sequalis omnium causa est ». - Fr. 16, § 8, D., de pign. 20, 1. « Si duo paritcr de hypotheca paciscantur, iu quantum quisque obligatam hypothecam habeat, utrum pro quantitate débits, an pro partibus dimidiis, quaeritur : et magis est, ut pro quantitate debiti pignus habeant obligatum.... ». -Fr. 7, D., Ji. /. « 1. Si tibi, qitœ hahilurus siim, obligaverim et Titio specialiter fundum, si in domïnium meum pervenerit, mox dominium eius adquisiero : putat Marcellus, concurrere utrumque eredilorem in pignore... ». -Cf. Fr. 7, § 6, ]).,com»iimi dividimdo 10, 5. — Quid si l'un des créanciers, égaux en droit, use seul du droit de vente? 11 est d'abord évident que la vente est valable et que l'acheteur qui a acquis de bonne foi ne peut être inquiété par les autres créanciers. Cf. ci-dessus, § 161, note 56, et ci-après, § 166, note 28. Mais le créancier qui a procédé à la vente est-il comptable du prix reçu vis-à-vis des autres créanciers ? .4 priori non, à moins que cette obligation ne résulte de rapports de conmiunauté ou d'autres rapports existant entre parties ou qu'il n'ait agi dolo. Fr. 129, pr. D., de regulis iiiris 30, 17. « Nihil dolo créditer facit qui suuni recipit ». Arg. Fr. 10. 16, § 8, D., de pigiionbus 20, 1. - L. 1. C, si unus ej: pluribus heredibus 8, 52. Cf. ci-après, t. 11, § 186 in fine, et § 500, notes 52. 55.

s Fr. 10. 16, § 8, D., de pignoribiis 20, 1.

« Nous disons irrationnelle. Rien, en effet, ne saurait motiver la préférence qui, dans ce cas, est accordée au possesseur par le Fr. 10, D., transcrit à la note suivante. Si, dans la revendication, le demandeur qui ne prouve pas son droit de propriété succombe, sans que le défendeur ait aucune preuve à fournir, cela résulte inévitablement des principes qui régissent la théorie de la preuve, et c'est a tort que l'on a voulu y voir un avantage de la possession. Yoy. cidessus, § 120, note 2. Que, dans la Publicienne, le demandeur doive céder devant le possesseur contre lequel il ne justilie pas d'un droit supérieur, c'est une conséquence naturelle du caractère exclusif du droit de propriété, et dans ce cas, l'on peut dire avec raison que, en fait, meiior est causa possidenlis. Voij. ci-dessus, § 122, note 28; Fr. U, D.,quipotiores 20,i, et ci-après, § 166, notes 5i sq. Mais, dans l'hypothèse qui nous occupe ici, il y a un demandeur qui a prouvé qu'il a autant de droit que le défendeur ; dès lors, le droit d'hypothèque n'étant point exclusif, la position des deux prétendants est égale, et il n'ya aucune raison qui puisse faire fléchir le droit légitime du demandeur devant le fait purement accidentel de la possession.

"J Fr. 10, D.. de pignnribus 20, 1. « Si dei)itor res suas dnobus simul pignori obligaverit, ita

2° Si les hypothèques ont pris naissance à des époques différentes, c'est la plus ancienne qui l'emporte : prior temjwre, potior iure ".

Ces règles sont soumises aux exceptions suivantes : ^4) Le créancier qui a obtenu l'envoi en possession rei servandœ causa n'est pas préféré à d'autres créanciers, qui obtiennent par la suite pareil envoi pour la même cause**. — B) D'après une constitution de l'empereur Léon, l'hypothèque constituée par un acte public ou par un un acte quasi public, c'est-à-dire, fait en présence de trois témoins irréprochables et muni de leurs signatures, obtient la préférence sur toute autre hypothèque consentie sans l'observation de ces formalités ''\ Entre plusieurs hypothèques publiques ou quasi publiques, la plus ancienne l'emporte naturellement. — C) Enfin, dans certains cas exceptionnels, la nature de la créance ou la qualité du créancier Mi accorder à une hypothèque la préférence sur d'autres, même antérieures en date. Parmi ces privilèges, dont aucun, que nous sachions, ne remonte au delà des Sévère, le plus ancien et le seul que Ton puisse justifier par des considérations d'équité doit son origine à l'autorité des jurisconsultes ; les autres sont le produit de la législation impériale.

§ 463. Des hypothèques privilégiées f.

1° Le créancier dont l'argent a servi soit à acquérir la chose, soit à la conserver ou à l'améliorer, a un droit de préférence sur cette chose. Le motif, parfaitement équitable, qui a fait accorder ce privilège au créan-

ut utrique in solidum obligatae essent, singuli in soliduni adversus extraneos Serviana utentur; inter ipsos auteni si qusestio nioveatur, possidentis meliorem esse conditioneni. Dabitur enim possidenti haec exceptio, si non convenit, ut eadein res niihi qiioque pignori esset... ». Faisons observer que ce fragment, attribué a lipien, est la reproduction presque littérale d'un passage de Julien, Fr. 1, § 1, D., rfe Salviano inlerdicto 45, 55, qui donne cette solution à propos de l'interdit Salvien. oii elle est parfaitement motivée, comme nous verrons ci-après, § 167, note 18. CeUe circonstance nous autorise ii supposer que la décision d'Ulpien, transcrite au Fr. 10, \).,dté, se rapportait originairement aussi à l'interdit Salvien et qu'elle ne doit la malencontreuse place où elle se trouve au Digeste, qu'à l'étourderie des compilateurs. Cf. M. Machelaru, Théorie des interdits, p. 147.

'« Fr. 5, pr. Fr.8. 18, b.,/i./.-L. ± 4. 6. 7. 8. L. 1-2, § [,C.,eodem8, \S.-Nov.9l,c.\.~ Ld même règle s'appli(|ue aux cas où le droit du créancier, sans être un véritable droit d'hypothèque, jouit pourtant d'une protection relative d'après les principes de l'action Publicienne et de Vexceplio rei venditœ et Iraditœ. Mais, dans cette application, la règle est naturellement soumise à quelques modifications que nous avons déjà eu l'oci^sion d'indiquer ci-dessus, § loa, notes 15-19, et sur lesquelles nous aurons à revenir ci-après, § 166, notes 54. 5r>.

** Fr. 5, § 2. 15, D., ut in possessionem leyatorum 56, i. — Fi'. 13, § 13, D., de dqmno infecta 59, 2. — Fr. 12, pr. D., de rébus aucloritate iudicis possidendis 42, 3. — L. 10, pr. C, eodem 7, 72. - Cf. L. 3, C, ut in poss. légat. 6, 34. - L. 2, G., /*. t. 8, 18.

*' L. H, C.,h. t. 8, 18. Cf. ci-dessus, §68, note 17. Cette loi de l'empereur Léon a donné lieu à de grandes controverses dont nous croyons inutile de nous occuper, i)ar la raison qu'elles ne présentent aucun intérêt théorique.

t Titt. I)., qui potiores in pignore vel lii/pothecii habeantur 20, 4; C, eodem 8, 18, ainsi que

cier postérieur est indiqué par Ulpien dans les termes suivants : Huins eyiim pecunia salvam fecit totius pignoris causam '. Mais pour que celte faveur puisse être réclamée, il faut nécessairement a) que le créancier se soit fait constituer une hypothèque au moment du prêt, h moins que sa créance n'entraîne de plein droit une hypothèque légale, b) que l'argent ait été employé dans l'intérêt de la chose, et que ce but ait été atteint, in rem versum *.

2" Le fisc a une hypothèque privilégiée pour les impôts arriérés et pour les dettes des intendants militaires, appelés j^/mf^ji/i \ L'hypothèque légale du fisc pour d'autres obligations est également privilégiée, mais elle ne prime que les créanciers qui ne sont pas antérieurs en date; les créanciers antérieurs l'emportent sur le fisc *.

3° L'hypothèque de la femme et de ses descendants, pour la restitution de sa dot, est également privilégiée. Les héritiers de la femme qui ne sont pas descendants ont bien une hypothèque légale, mais point de privilège ^.

les diverses constitutions impériales qui seroui mentionnées dans le cours du paragraphe. — Pour les nombreuses controverses en cette matière qui, au reste, sont sans aucune valeur théorique, on peut consulter : Voet, Comment, ad Pandeclas, lib. XX, tit. IV. — Muhle.nbrlt.h, Doctrina Pandectariim, § 520. - M. Schilling, Lehrbiich, § 221 (§ 18 de la traduction de Pellat).

» Papimen, .Fr. 5, § 1, D., quipoliores 20, -4. - L'lpiex, Fr. o, D., eodem. « Interdum posterior potior est priori : utputa,si in rem istara conservandam impensum est, quod sequens credidtt : veluti si navis luit ohligata, et ad armandam eam rem vel reticiendatn ego credidero ». — Fr. 6, pr. D., eodem. « Huius enim pecunia salvam fecit totius pignoris causam. Quod poterit -quis adraittere, et si in cibaria nautarum luei'it credilum, sine quibus navis salva pervenire non potcrat ». - Fr. 7, pr. Fr. 21, § 1, D., eodem. — C'est par le même motif qu'un privilège est accordé ii celui qui a prêté de l'argent pour l'acquisition d'une chose, pourvu qu'il se soit fait consentir une hypothèque (L. 7. C, qui potiores 8, 18. — L. 17, C, de pign. 8, 1-4. — Nov. 97, c. 5. i. - Sou. lôG, c. 5); et qu'il faut préférer le vendeur, qui se réserve un droit d'hypothèque sur la chose vendue pour sûreté du prix de vente dont il fait crédit, aux créanciers qui peuvent avoir une hypothèque générale antérieure, et qui, sans cette préférence, seraient égaux.. 4rg. Fr. 2, ])., de rébus eorum qui sub tulela 27, 9, et L. 7, C, qui potiores 8, 18. Voy. ci-après, t. II, § 2i9, n" î).

=* Fr. 5, D., qui potiores 20, 4. « ... Si in rem istam conservandam impe)Wtm est, quod sequens credidit ». — L. 7, C, eodem 8, 18. « Eum, cuius pecunia prœdium comparatum probatur, quod ei pignori esse specialiter obligatum statim conveiiit, omnibus anteferri, iuris auctoritate declaratur ».

■' Antomnus, L. 1 , C.,sipropter publicas pensitationes i, 46. - Dioclet. et Maxim. L. 3, C, de primipilo 12, 65.

* C'est ainsi que s'expliquent les Fr. 28, D., de iure fisci 49, 14. « Si qui mihi obligaverit quae habet habiturusque esset cum lisco contraxerit, sciendum est in re poslea adquisita, fl.'icum potiorem esse debere, Papinianura respondisse : quod et constitutum est. Prîevenit enim causam pignoris tiscus ». - Fr. 22, § 1, D., eodem. « Sed si ante alii res obligatae sunt iure pignoris, non débet procurator (fisci) ius creditorum lœdere rel. ». — Fr. 8, D., qui potiores 20, 4. « Si pignus specialiter respublica acceperit, dicendum est, prœferri eam fisco debere, si postea fisco debilor obligatus est : quia et privati prsferuntur ». Cf. Fr. 21, pr. D., eodem, et L.2, C, de privUcçiiis fisci 7, 75.

5 § 29, 1., de aciionibus 4, 6. - L. 50, C, de iure dotium o, 12. - L. 12, § I, C, qui potiores 8. 18. - Nov. 61, c. 1. - Nov. 9), cl.- Nor. 97, c 2 5.

DU GAGE ET DE L'HYPOTHÈQUE. — § 164. 90o

Les personnes qui se trouvent dans l'une des relations privilégiées que nous venons d'indiquer peuvent faire valoir leur hypothèque, nonobstant l'existence d'autres créanciers, même antérieurs en date; mais il peut se faire qu'entre les privilégiés mêmes il y ait conflit de droits. Les constitutions des empereurs qui règlent cette matière font naître des controverses inextricables. Toutes choses égales, il paraît qu'il faut placer : 1° au premier rang le fisc pour les impôts et les dettes des primipiU ^ ; 2° deux cas particuliers de in rem versio en faveur de Vargentarius qui a prêté de l'argent pour l'acquisition de la chose en ayant soin de se faire constituer une hypothèque par écrit, et en faveur de celui qui, en prêtant de l'argent pour l'acquisition d'un office, militia, s'est réservé expressément la préférence ' ; 3" la femme et ses descendants ; 4" en général les divers cas de m rem versio; o" enfin, en dernier lieu, le fisc pour ses créances ordinaires. Si, dans l'une de ces cinq classes, plusieurs créanciers concourent, il faut examiner s'il y a lieu d'accorder la préférence à l'un d'eux, à cause de la priorité ou de la publicité de son titre; dans le cas contraire, ils concourent tous au prorata de leurs créances - .

§ 164. Des droits du créancier préféré et de la succession dans ces droits accordée aux créanciers postérieurs f.

Toute hypothèque confère au créancier à qui elle appartient le droit d'intenter les actions hypothécaires contre tout détenteur de la chose, et de faire vendre cette chose afin d'obtenir le payement de la créance garantie. Ce droit, étant un droit réel, compète au créancier hypothécaire envers et contre tous; mais quand il y a conflit entre plusieurs créanciers hypothécaires, il ne peut être exercé dans toute son étendue que par le créancier qui se trouve être le premier dans l'ordre. Bien que vis-à-vis des tiers tous, même les derniers, aient le droit de revendiquer le gage et de le vendre, les dispositions que des créanciers postérieurs ont pu se permettre sont comme non avenues à l'égard du créancier préféré ' . Celui-ci a seul le droit d'intenter efficacement les actions hypothécaires même contre tous autres créanciers-; lui seul peut faire vendre, quand et comme il le juge convenable, la chose hypothéquée % et la vente, ré-

6 Nov. 97, c. 2. - Xov. 109, cl.- Cf. L. 2, C, de privitegiis fisci 7, 73. ' Nov. 97, c. 4. — Nov. 156, c. 5.

s L. 12, § 1 in f. C, qinpotiores 8. 18. - Arg. Nov. 91, c. 1.

7 Tit. D., qui poliores in pifjiiore vel hijpotlieca habeantur et de his qui in priorum creditorum locum succedunt 20, i. - ïitt. C, qui poliores 8, 18; de lus qui in priorum credilorum locum succedunt 8, 19.

« Fr. 1, D., de disiract. pignorum 20, 5. - L. 8, C, h. t. 8, 18. - L. 1, C, credilorem evictionem pignoris non debere 8, 15. — Voy. aussi ci-après, § 1G6, notes 14. 28. - Kl". 12, pr. D., hoc lilulo.

'• \ col éiiiird, les autres cn^anciers ne peuvent exercer aucune pres.sjon sur lui : il est le niiiître

gulièrement faite par lui, a pour effet de mettre fin à toutes les hypothèques quelconques dont la chose peut se trouver grevée \ Quant au prix de vente, il sert en premier lieu à couvrir la créance préférée avec ses accessoires, pourvu que ces accessoires soient compris dans la garantie hypothécaire. Il en est ainsi, alors même que le prix serait absoi-bé en totalité par le seul créancier favorisé, sauf, naturellement, à charge par lui de rendre compte de l'emploi du prix et d'abandonner l'excédant, s'il y en a, aux créanciers postérieurs, qui se feront ensuite payer dans l'ordre légal ^ C'est donc à cet espoir de profiter éventuellement de l'excédant qui peut rester après le payement intégral du premier créancier, que se réduisent régulièrement, en fait, les avantages assurés aux créanciers hypothécaires qui se trouvent primés par d'autres hypothèques.

Les créanciers postérieurs peuvent cependant améliorer leur position en se faisant subroger dans les droits d'un créancier antérieur quelconque, même du plus privilégié. Rien ne s'oppose à ce que la subrogation se fasse du consentement du créancier antérieur, qui cède à un autre sa créance et l'hypothèque y attachée ^ ; mais, dans certains cas, pareille succession hypothécaire a même lieu sans l'intervention du créancier antérieur : i" Le débiteur qui emprunte une somme, à l'effet de payer une dette hypothécaire, peut subroger le nouveau créancier dans les droits de l'ancien, sans que celui-ci intervienne dans l'acte et sans que les autres créanciers puissent s'y opposer ^ — 2" La subrogation a lieu au profit de l'acquéreur d'une chose hypothéquée, qui emploie le prix de son acquisition au payement des créanciers auxquels la chose était affectée, ou de l'un d'eux. Ce n'est que par une fiction que l'on accorde, dans ce cas, un droit de pignus au propriétaire même de la chose; le but de cette fiction est de lui assurer la possession tranquille de son acquisition, en empêchant les autres créanciers de faire vendre la chose acquise de ses deniers ^. — 3° Si un créancier remplace l'obligation pour laquelle

absolu de choisir le moment qui lui parait opportun pour procéder à la vente. Fr. 6, pr. D., de pignorat. ad. 15, 7. -Fr. 12,pr.D.,/i. /. 20,1.-Fr. i..5, pr. Y).,(le distract.pign. 20, 5. - L. 7, C, de obi. et act. i, 10. - L. 8, C. h. t. 8, 18.- L. C, si antiqiiior credilor 8, 20. - L. 1, C, creditorem eiictionein pignoris non debere 8, 43. — Il y a une exception en laveur du fisc. Fr. 1, § 21, verb. Et si quideni D., de inre fisci 49, 14.

* L. 6. 7, C, de obi. et uct. 4, 10. - L. 6, C, h. t. 8, 18. - L. 1, C, si antiquior credilor. H, 20. — Cf. Fr. 3, pr. D., qiiibiis modis pign. solv. 20, 6, et ci-après, § 168, n» 7.

5 Fr. 13, § 2, D., de pignoribiis 20, 1. - Fr. 9, § 1. Fr. 12, S o. Fr. 20, D., h. t. -Fr. 24, §2. h., de obi. et act. 44, 7.-L. \0,C.,eodemi,iO.-L.ù,C.,b. t. 8,18. -L.6,C.,/i. /.8,19.- Cf. L. 5, § 4, C, de iure dominii iinpetrando 8, 34.

•^ Yoij. ci-après, t. II, § 189, note 8. A cet ordre d'idées appartient le pignus pignori datiim, dont il sera parlé ci-après, § 16.").

" Fr. 5, D., qiKP res pignori 20, 5. - Fr. 12, § 8. 9, D., /(. t. - L. 1, C, eodem 8, 18.

s Fr. 17, D., h. t. — Fr. 3, § 1. Fr. 6, D., de dislractione pignorum 20, o. - L. 3, C, h. t. 8, 19. - Cf. Fr. 2. S, § 1, D., de dislr. pign. 20, 5. - Fr. 59, § 1, D., mandati 17, 1 ; Fr. 32, pr. D., de negotiis gratis 5, 3. — Fr. 39, pr. D., ad Se. Trebell. 56, 1. — Fr. 50, § 1, D., de exe. rei iiidicalœ ii, 2.

une hypothèque est constituée par une créance nouvelle, cette dernière devrait, à la rigueur, venir après toutes les autres créances hypothécaires déjà existantes; mais les parties peuvent convenir que la nouvelle dette remplacera l'ancienne sous tous les rapports, même pour la priorité du droit d'hypothèque ^ — 4° Enfin, un créancier hypothécaire quelconque peut forcer tout autre créancier hypothécaire à lui céder son droit et son rang, moyennant payement de sa créance et de tous les accessoires '^ Cette subrogation a lieu exclusivement pour la somme payée par le créancier postérieur : elle n'agit point en faveur de ses autres créances ". On désigne ce droit, qui est accordé de la manière la plus étendue à tous les créanciers hypothécaires entre eux ^% par le nom de ius oft'erendœ pecuniœ, lus offerencti '^. L'avantage qui en résulte pour le créancier subrogé est principalement de pouvoir se mettre en possession de la chose, et d'empêcher ainsi toute aliénation qui serait contraire à ses intérêts **. Le ius offerendi diffère des moyens précédents, en ce qu'il ne peut être exercé que par les créanciers qui ont une hypothèque sur la chose ^^ On a cependant permis à la caution de se faire subroger dans les droits du créancier hypothécaire qui la contraint à payer pour le débiteur '^

§ 165. Du pigmis piynori datum.

Il est un cas particulier dans lequel le créancier, fût-il même au premier rang, ne peut procéder à la vente de la chose engagée : c'est le cas du pignus pignori datum. A. la rigueur, nous ne pouvons engager une chose sur laquelle nous n'avons nous-même qu'un droit de gage ou d'hypothèque, mais nous pouvons céder à un autre la faculté d'exercer en notre

*• Dans ce cas, le créancier se succède pour ainsi dire à lui-même. Fr. 1 1, § 1 , D., de pignorat. (uiione 15, 7.-Fr. 5, pr. Fr. 12, §5. Fr. 21, pr. U.,/(. /. -Fr. 50,§2, D.,rfc«OTff//o«/&Hs 46,2.- Voy. aussi ci-après, § 168, n» 5.

'« Paul, II, 15, 8. - Fr. 5, §1- t"''- "^0, D., h. t. - L. 22, C, de pignoribiis 8, 14. « Secundus créditer oITerendo priori delûtuni, confirmât sibi pignus; et a debitore sortem eiusque tantuui usuras, quai fuissent prœstandae, non etiam usurarura usuras accipere potest ». — L. 1. S,C.,/i. t. 8, 18. — L. un. in f. C, etiam ob chirograph. 8, 27. — Pour que le second créancier soit subrogé aux droits du premier, il n'est pas même besoin de cession formelle : la subrogation a lieu de plein droit à la suite du payement. Fr. 16, M., h. l.-L. 5, C, ft./. Cf. ci-après, t. II, § 188. note 7 et§ 189, B, 1.

" Fr. 12. § 6. Fr. 16, D., //. /. — Fr. .^. pr. D., de distraclione pignorum 20, 5.

'=! Paul, II, 15, 8. - Fr. 11, § 4. Fr. 12, S; (i. Fr. 16, D., h. t.- Fr. 5, § 1. Fr. 5, § 1. 2, D., de distract, pign. 20, 5. - L. 10, C. h. t. 8, 18. - L. 2, C, h. t. 8, 19. - L. 1, C, si antiqiiior creditor 8, 20. - 11 est même accordé contre la caution qui a acquis la chose hypothéquée en [layant pour le débiteur. Fr. 2. Fr. rs, § 1, 1)., de distr. pign. 20, rj.

•' Fr. 2, pr. D., de distraclione pignorum 20, ;i.

»* Fr. 5, pr. D., de distract, pign. 20, 5. - L. 22, C, de pigiioribiis 8, 14. - L. 1. .o, C.,/<. /. 8, 18. - L. 5, C, si antiquior creditor. 8, 20.

«5 L. \0, C, hoc titulo S, 18.

«G L. 2, C, de fidciussoribKis 8, 41.

nom les pouvoirs contenus dans notre droit. Si cette cession se fait dans l'intention d'assurer au cessionnaire le payement d'une créance, on dit qu'il y a pignus pignori datum \ Un exemple fera comprendre les résultats quelque peu compliqués de cette opération. Pierre m'a donné sa maison en gage pour sûreté d'une créance que j'ai à sa charge. Je deviens ii mon tour débiteur de Paul, à qui j'accorde un droit de gage sur la maison que Pierre m'a hypothéquée. Ce double engagement aura pour effet de me dessaisir du droit de faire vendre la maison de Pierre, tant que je reste débiteur de Paul. Le droit de vente compète uniquement à Paul, et il pourra le faire valoir au moyen d'une action hypothécaire utile, pourvu, bien entendu, que la dette de Pierre soit exigible ^ Si Paul vend la chose, il pourra se faire payer sur le prix de vente, mais seulement jusqu'à concurrence de ce que Pierre me doit; s'il y a un excédant, il doit le restituer à Pierre. Le droit de gage s'éteindra non-seulement quand j'aurai payé ce que je dois à Paul, mais encore dans le cas où Pierre s'acquitte envers moi '\ Cependant si l'objet que Pierre me donne en acquit de sa dette est un corps certain et déterminé, il sera frappé d'hypothèque en faveur de Paul *.

DES ACTIONS RELATIVES AU GAGE ET A l'hYPOTHÈQUE.

§ 166. Des actions servant à protéger le droit d'hypothèque f.

L L'action destinée à faire valoir le droit réel d'hypothèque, c'està-dire l'hypothèque établie sur une chose corporelle, est l'action Servienne, créée primitivement en faveur du bailleur d'un fouds rural et étendue par la suite comme utilis ou quasi Serviana à tous les autres cas d'hypothèque ^ Ainsi généralisée, l'action mérite et reçoit le nom d'ac/io

' Yoij., sur cette matière, Tit. C, si pigiuis pignori datum sit 8, 21. - Fr. 10, § 2, D., (k pignorat. act. 13, 7. — Fr. 13, § 2, D., de pigitoribKS 20, 1. Cf. Fr. Il, § 5, 1)., de diiersis lemporaiibtis pr œ script ion ibus 11, 3.

'■i Fr. 13, § 2, D., de pignoribus 20, 1. « ... Quatei>us titraque pecunia debentur, pigmis seoiindo crcditori teiietur, et taiu exceptio qiiam actio utilis ei danda est. — L. 1, C, si pignus pignori datum sit 8, 21. «... Scilicet ut sequenti creditori utilis actio detur, tamdiuque eum is, qui ius repraescntat, tueatur, quamdiu in causa pignoris nianet eius qui dédit... ».

3 L. 2, C, si pignus pignori datum sit 8, 21.

* Fr. 15, § 2, D., de pignoribus 20, 1. « ... Si vero corpus is dcbuerit et solverit, pignoris loco futurum apud secundum creditorem ».

t Rappelons que, en dehors des actions ayant directement et uniquement pour but de faire valoir le droit d'hypothé(|ue, le créancier hypothécaire, pour veiller a la conservation de son droit, peut employer divers moyens que la loi a créés pour la protection du propriétaire en dehors de la revendication, que notamment il peut intenter utiliter les actions en partage, les actions confessoire et négatoire, ainsi que Yactio legis Aquiliœ, qu'il peut également user des divers moyens qui ont pour but de protéger les rapports de voisinage. CA'. ci-dessus, § 161, notes 8-10.

' Yoij. ci-dessus, § l.'}3, notes 22 et suivantes.

liypotliecaria-. Elle est aussi, dans nos sources, appelée pignoratitia actio ^ ; mais nous éviterons de lui donner ce nom pour ne pas la confondre avec l'action personnelle qui résulte du contrat de gage en ftneur et à la charge des deux parties, et qui peut exister, abstraction faite de tout droit réel ^

L'action hypothécaire est donc l'action réelle par laquelle le créancier fait valoir le lus in re qu'il a sur la chose hypothéquée ou engagée et qui l'autorise à disposer de la chose en maître, en tant que cela est nécessaire pour sauvegarder sa créance. Le créancier qui a recours à ce moyen de droit entend donc exercer le pouvoir le plus énergique parmi les pouvoirs compris dans le droit de propriété, et l'action même apparaît comme une espèce de revendication de la chose hypothéquée, poursuivie en vertu d'une délégation du propriétaire ".

il) L'action hypothécaire appartient à tout créancier hypothécaire " qui se trouve dans les conditions nécessaires pour l'exercice de son droit. — Le demandeur doit donc prouver en premier lieu l'existence de son hypothèque. Cette preuve comprend naturellement les trois éléments suivants : 1° l'existence de la dette pour sûreté de laquelle le pigmis a été constitué ^; 2' le droit de propriété de celui qui a constitué le pignus *; 3" l'établissement du pignus par l'un des trois modes indiqués ci-dessus'*. — En second lieu, le demandeur doit prouver la lésion, nécessaire pour faire naître la poursuite, ce qui comprend deux éléments, savoir : 1" la possession ou au moins la détention de la chose dans le chef du défendeur '"; 2° l'exigibilité de la créance garantie par l'hypothèque ". Dans

- § 7. 51, I., de actionibus i, 6. - Fr. •2d. D., familiœ erciscandœ 10, 2. — Fr. ô, § 5, D., ad exhibcndum 10,4. — Fr. 57, D., de lefjalis I (50). -Fr. 4, § 50, D., de doli malt except. 44, 4.

5 Fr. 7, § 12, D., communi d'nidundo 10, 5. — Fr. 5, § ô, D., ad exliibendum 10, 4. — Fr. 9, pr. D., qiiibtis inodis pign. solv. 20, 6. - Fr. H, § 10. Fr. 30, § 1, D., de exe. rei iudicatœ 44, 2.

* Yoy. ci-après, t. II, § 242.

5 Aussi est-elle appelée rindicafio pignoris, pignoris persecutio. Fr. 16, § 5, D., de pigiioribus 20, i ; L. 10, C, depignorat. act. 4, 24. - Fr. 14, pr. Fr. 27. 29, § 2, D., de pigiioribus 20, i ; Fr. 44, § 5, D., de usitrpalionibus 41, 5. — Le Fr. 16, D., de servitidibus 8, 1, dit : « ipsius fundi (et sem/H//s) utilis petitio ». — Cf. ci-après, notes 24 et 57.

6 Mais voy. ci-après, notes 14 et 28.

' L. 10, C, de pignorat. act. 4, 24. — L. 1, C, si pignoris conveutionem niimeralio peciiiiiœ seciila non fuerit 8, 55. — CI". Fr. 15, § 1, D., ad Se. Velleianiim 16, 1. - Fr. 16, § 4, D., de pignorihus 20, 1. — Fr. 15, § 1, D., de except. rei iudicatœ 44, 2.

s Fr. 5, pr. Fr. lo, § 1, D., de pignoribus 20, 1. — Fr. 25, D., de probalionibus 22, 5. — Mais voy. les développements que nous avons donnés ci-dessus, § iù'6, notes 11-19, et ce que nous dirons ci-après, aux notes 52-55.

9 Fr. 25, D., de probalionibus 22, 5. - Cf. Fr. 15, § 1, P., de pignoribus 20, I. - L. 10, verb. Ut auteni C., de pignorat. act. 4, 24. — L. 17, C, de pignoribus 8, 14. — L. 1, C, si pignoris conveutionem numeratio pecuniœ secuta non fuerit 8, 55.

"> Yoy. ci-après, notes 15. 15.

•' Fr. 4, D., de distract, pignorum 20, 5. — Fr. 5, § 1, D. . qnibus modis pign. solu. 20, 6. — I,. 10, C, de pignoribus 8, 14.

certains cas cependant Faction hypothécaire est admise comme mesure conservatoire, même avant le jour de l'échéance '^

J5) L'action peut être intentée contre quiconque empêche le créancier hypothécaire de faij'e valoir son droit dans l'étendue que la loi lui garantit; en d'autres termes, contre tout possesseur ou détenteur de la chose hypothéquée '^ 11 va sans dire cependant que dans le cas où le défendeur tient la chose en vertu d'un droit supérieur à celui du demandeur, la poursuite ne saurait aboutir '\ — L'action hypothécaire peut également être intentée contre celui qui, par son dol, a cessé de posséder '^

G) En ce qui concerne le but et l'effet à atteindre, l'action hypothécaire est en tout analogue à la revendication, avec ce tempérament que l'effet ne se produit en faveur du demandeur que dans les limites de son droit et de son intérêt. Le fondement de l'action étant établi et constaté *% le juge devra donc condamner le défendeur, à moins que celui-ci n'évite la condamnation, comme cela est loisible dans toutes les actions arbitraires, en faisant cesser la lésion dont le demandeur poursuit la réparation '^ A cet effet, le défendeur a le choix entre deux moyens : 1° restituer la chose ** avec les fruits frappés de l'hypothèque en tant qu'ils existent chez le défendeur ^^ et de plus, les fruits que celui-ci a perçus

'- Fr. iô, § 3. Fr. 14, D., de piqnonlnis 20, \. 11 est probable que le passage d'Ulpien qui (lime le Fr. 1-i, D., cilé, se rapportait primitivement à rinterdit Salvien. Voy. ci-aprcs, § 167, ote 18, 11» 1.

'3 § 1. 7. 51, 1., de actionibus i, (3. - Fr. 16, § 5. Fr. 17, D., de pignoribus 20, 1.

•* 1%. ci-après, note 28.

«3 Fr. 16, § 3, D., de pignoribus 20, 1.

*6 L'action Servienne, n'étant pas in iiis concept a, ne con;portait pas de pronuntiatio proprement dite, comme la revendication et les actions confessoire et négatoire {voy. la note suivante, et ci-dessus, § 153, notes 25. 23) ; mais la sentence contenait une constatation du droit du demandeur, formant chose jugée en sa faveur. Fr. 16, § 5, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 12, pr. D., qui poHores 20, 4.

<^ § 51, I., rfe actionibus A, 6.-Fr. 16, § 5 Fr. 21, § ù,T)., de pignoribus '20, \. Cf. ci-dessus, § 156, note H et § 119, notes 1-9. — La formule de l'action hypothécaire était probablement conçue à peu près en ces tei'mes : Si paret, eam kem q. d. a. ab eo, cuius in bonis tum fuit,

OB PECUNIAM DEBITAM A" A" PIGNORI 0BLIGATÂM ESSE PKO PECUNIA EAMQUE PECb'NIAM SOLUTAM NON

ESSE NEQUE EO NOMINE SATISFACTUM ESSE, NEQUE PER A'" A™ STARE QUOMINUS SOLVATUR SATISVE FIAT; NISI ARBITRATU TUO EAM REM N* N^ A" A" RESTITUAT (AUT SOLVAT), QUANTI EA RES ERIT, K™ N™ A» A» CONDEMNA. SI N. P. A.

"* La restitution implique tout simplement la remise matérielle de la chose. Fr. 66, pr. D., de emtionibus%\,'±. « ... Serviana... etsi in rem actio est, nudam tamen possessionem avocat... )) — Si le défendeur, sans faute de sa part, se trouve dans l'impossibilité d'opérer la restitution dans le moment actuel, il est admis à fournir caution se restituturum. Fr. 16, § 5, D., de pignoribus 20, 1, et ci-dessus, § 119, note 15.

'9 \oy. ci-dessus, § 159, notes 5. 6, et particulièrement Fr. 1, § 2. Fr. 29, § I, D., rf^» pignoribus 20, 1. - Fr. 16, § 4-, D., eodein. « Interdum etiam de fructibus arbitrari débet iudex, ut, quo lis inchoata sit, ex eo ex tempore etiam fructibus condeninet. Quid enim, si minoris sit prefium quain debetur? Nam de antecedentibus fructibus nibil potest proniiiitiare, nisi eœslent et res non sujficit ». Telle est la leçon du manusci'it rie Florence; la Vulgatc lit « nisi exslent res ».

depuis la litis contestatio *" ; ou bien 2° acquitter intégralement la dette hypothéquée avec les accessoires ^'. — Si le défendeur désintéresse ainsi le créancier (ou bien si, par cas fortuit, il se trouve dans l'impossibilité de restituer la chose), il sera absous ". Dans le cas contraire, il sera condamné à payer une somme d'argent, représentant la valeur de l'intérêt du demandeur [ici quod interest, œstimatio litis), d'après une évaluation à faire suivant les règles admises dans les actions arbitraires ". Quand la valeur de la chose hypothéquée est inférieure au montant de la créance, le défendeur, comme tel, n'est naturellement tenu que de l'estimation de la chose. Dans le cas contraire, l'intérêt du demandeur sera représenté, en général, par la valeur de la créance et des accessoires. Aussi la condamnation ne doit-elle jamais dépasser ce chiffre quand elle est prononcée à charge du débiteur même. Il en est autrement quand l'action est dirigée contre un tiers possesseur n'ayant pas pour auteur la personne qui a constitué l'hypothèque. Dans ce cas, en effet, le créancier, tout en agissant pour lui-même, fait en même temps valoir le droit du constituant et il devient de ce chef comptable envers lui : la condamnation comprendra dès lors la valeur entière de la chose, absolument comme s'il s'agissait d'une action en revendication exercée par le propriétaire ■*.

D) L'action hypothécaire étant une vindicatio pignoris, le défendeur peut faire valoir, en tant que les circonstances le permettent, les mêmes exceptions qui peuvent être opposées h la revendication ^^ La prœscriptio temporalis est cependant, dans cette matière, soumise à des règles spéciales que nous exposerons ci-après, au§ 168, n° 6. Nous nous bornons ici à dire que le délai de la prescription extinctive de l'action hypothécaire, tout en étant de trente ans en faveur des tiers possesseurs de la

■■!o Fr. 16, § -i, D., de pigiioribus, transcrit à la note précédente. — Le possesseur de mauvaise foi est évidemment, comme dans la revendication, tenu de tous les fruits. Yoij. ci-dessus, § 119, note 29.

2» Fr. 16, § 5. 6, D., de pifjnonbm -20, 1. - Fr. 1 1, § i, D., qui potiores 20, i. - Fr. 2. 12, § I, D., quibiis modis pignus solvitiir 20, 6. - L. 19, C, de iisiiris i, 52. - L. 2, C, si uiuis ex pluribiis heredibiis 8, 52. - Cf. ci-après, note 24.

-^ Fr. 16, § 5, D., de pignoribus 20, 1.

2s C'est-à-dire, que le demandeur doit établir l'existence et le quantum du préjudice par le.*; moyens ordinaires de preuve, à moins que le défendeur ne soit coupable de dol ou de contumacia, auquel cas le demandeur est admis au ius iurandum in litem. Cf. ci-dessus, § 119, notes 8. 22, et Fr. 16, § 5, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 12, § I, D., qui potiores 20, 4.

** Fr. 21, § 5, D.,de pignoribus 20, 1. « Si res pignorata non restituatur, lis adversus possessorem erit aestimanda : sed utique aliter adversus ipsum debitorem, aliter adversus quemvis possessorem. Nam adversus debitorem non pluris, quam quaiili débet, quia non plinis interest; adversus ceteros possessores etiam pluris. Et quod amplius debito consecutus créditer fucril, restituere débet creditori pi^noratiria actione >-.

ï5 Notamment Yexceptio rei venditœ et truditœ par analogie (li-dessn^, § lo;j, note IS); le ius retentionis a l'effet d'être indemnisé des impenses faites sur la chose. Fr. 29, § 2, D., de pignoribus 20, I. - Fr. 44, § 1, D., f/c dnmno infecta 51), 2.

chose hypothéquée ■\ est porté à quarante ans quand l'action est dirigée contre le débiteur même ou contre ses héritiers -'. — En dehors des moyens de défense, communs à toutes les actions revendicatoires, la nature particulière du droit d'hypothèque peut fournir au défendeur les exceptions suivantes : 1° L'exception fondée sur un droit d'hypothèque supérieur ou égal à celui du demandeur, ou bien sur ce que le défendeur a acquis la chose en suite d'une vente valablement faite par un créancier hypothécaire autorisé ^^. — 2'^ Exceptio ordinis ou excussionis iiersoiialis* . Dans l'ancien droit, le créancier pouvait librement et efficacement faire valoir son ius in re contre tout possesseur de la chose hypothéquée, sans avoir besoin de faire auparavant aucune autre tentative judiciaire d'obtenir le payement de ce qui lui était dû ■^^ Mais, d'après une novelle de Justinien, le tiers possesseur, poursuivi par l'action hypothécaire, peut forcer le demandeur créancier h discuter d'abord personnellement le débiteur et ses cautions avant de recourir à la revendication du gage ^". — 3" Un autre moyen de défense, qu'on a l'habitude d'appeler exceptio excussionis realis *, a lieu quand le débiteur a accordé au créancier une hypothèque générale, et, en outre, pour la même dette, une hypothèque spéciale. Si, dans ce cas, le créancier veut faire valoir son hypothèque générale, le défendeur peut exiger qu'il s'en tienne d'abord à la chose spécialement engagée, et qu'il ne discute les autres biens soumis à l'hypothèque générale que si le gage spécial se trouve insuffisant ^'. — 4" Le défendeur, possesseur de bonne foi, qui doit répondre à l'action hypothécaire, peut

-6 L. un. Th. C, de aciionibus ccrto tempore finieudis 4, 14. — L. i, I. C, de prœscr. xxx tel XL annorum 7, 59.

" D'après la L. un. Th. C, cAtée, le débiteur et ses héritiers ne pouvaient jamais se prévaloir de la prescription; Justinien a moditié ceUe xiisposition en leur accordant la prescription de quarante ans. L. 3. 7, pr. C, de prœscr. xxx tel xl annorim 7, 59. — Il va de soi que le délai de la prescription extinctive de l'action hypothécaire ne commence à courir que du moment où cette action est née. Voy. ci-dessus, notes 10. U, et § 59, notes 2. 3. 15.

2s A)Fr. 12, pr. D., qui potiores 20, i. « Creditor, qui prior hypothecam accepit, sive possideat eani etalius vindicet hypothecaria actione, exceptio priori utilis est si kon jiihi aste pignori inpoTHFx.f vE KOMiNE RES siT OBLiGÂTA : sivo alio possidcHte, prior creditor vindicet hypotliecaria actione, et ille excipiat si non convenit ut sibi res sit obligata, hic in modum supra relatura replicabit. .. » - Fr. 12, § 7. Fr. 14, D., eodcm. — B) Voy. ci-après, § 168, n" 7.

•■î» L. 14, C, de obi. et ad. 4, 10. - L. 14. 24, C, de piguoribus 8, 14. — Cf. Fr. 19, D., qui potiores 20, 4. - Fr. 47, pr. D., de iure fisri 49, 14. - L. 1,0., de couveniendis fisci debitoribus 10,2.

50 Novelle 4, c. 2. — Cette loi décide aussi que dans les cas où des hypothèques ont été données et par le débiteur et par sa caution, le possesseur du gage accordé par la caution peut exiger que le créancier discute d'abord le gage constitué par le débiteur principal.

5' Cette faveur est accordée dans un cas particulier par un rescrit de Sévère et Caracalla, L. 2, C, de pignoribus 8, 14. - Dioci.étien e( Maximien, L. 9, C.,de distract, pign. 8, 28, l'admettent d'une manière générale (question fort controversée au reste), en partant évidemment de l'idée que la constitution d'une hypothèque spéciale à coté d'une hypothèque de tous les biens serait un acte vide de sens, k moins de supi)oscr que les parties n'aient entendu faire implicitement la convention qui se trouve en termes exprcs au Fr. 2, L)., qui potiores 20, K

contraindre le demandeur à lui céder, jusqu'à due concurrence, ses droits et actions contre le débiteur '^

L'action hypothécaire est accordée comme Publicienne à celui qui, sans prouver que la personne qui a constitué l'hypothèque était propriétaire, justifie au moins d'une possession ex iusta causa dans le chef de cette personne '''\ Nous pouvons, à cet égard, renvoyer à ce que nous avons dit ci-dessus, en traitant de la constitution du gage et de l'hypothèque ^\ tout en rappelant que, dans le cas où les deux parties tiennent, l'une et l'autre, leur droit d'un possesseur de bonne foi, il y a lieu d'appliquer la distinction admise pour la même hypothèse dans l'action Publicienne destinée à revendiquer une chose corporelle ^^

II. Nous ne nous sommes occupé jusqu'ici que du cas où le droit qu'il s'agit de faire valoir est établi sur une chose corporelle. Mais l'hypothèque peut aussi avoir pour objet une chose incorporelle, soit un ius in re, soit un droit d'obligation. Quant à la première de ces deux espèces, nos sources, tout en proclamant que le droit d'hypothèque établi sur une servitude, sur une emphytéose, sur une superficie ou sur un gage (pignus pignori datum) est protégé par la loi ^% ne donnent aucun renseignement précis sur la nature des actions accordées à cet effet. Étant ainsi réduit aux hypothèses, nous pourrions hésiter entre deux voies : attribuei' au créancier comme utiles les actions attachées au droit donné en hypothèque, ou bien lui accorder une action utile conçue et rédigée d'après le modèle de l'action Servienne. En faveur du premier procédé, l'on pourrait se prévaloir de ce que l'action hypothécaire ordinaire n'est au fond qu'une utilis vindicatio, c'est-à-dire une application utile de l'action atta-

'''- Fr. 19, D., qui potiores 20, A. Cf. Fr. 37, D., de legatis I (50). - Fr. 52, § 5, D., de donalionibus inter viriim et lixorem 2i, 1, et ci-après, t. II, § 188, notes 1. 12. — Si le tiers possesseur, ayant désintéressé le demandeur par le payement de la dette, est dans la suite poursuivi par le débiteur au moyen de la revendication, il pourra, à titre d'impenses nécessaires, exiger le remhoursemenl de la somme payée. Fr. 63, pr. D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 29, L)., familiœ ercisc. 10, 2. - Fr. 28, D., de pignorat. act. 13, 7, et ci-dessus, § 120, note 15.

53 Fr. 18, D., de pignoribus 20, 1. — Fr. 21, § 1, D., eodem. « .... Iulianus ait ». — Fr. li, D., qui potiores in pignore habeantur 20, 4.

■'* Voy. ci-dessus, § 135, note 19.

33 Voy. ci-dessus, § 122, note 28, et Paul, Fr. 14, D., qui potiores 20, 4. « Si non dominus duobus eamdem rem diversis temporibus pignoravci'it,prior potior est: quamvis, si a diversis non dominis pignus accipiamus, possessor melior sit ». Les solutions que donne ce texte sont irréprochables par la raison que, dans les deux hypothèses, le droit du demandeur et celui du défendeur sont exclusifs l'un de l'autre. Mais la décision devrait être différente « si non dominus duobus eamdem rem eodem tempore pignoraverit ». Voy. ci-dessus, § 102, notes 6-9.

36 Usufruit et autres SERvrruDEs. Voy. ci-dessus, § 133, notes 22-23, et particulièrement Fr. 11, § 2, D., de pignoribus 20, 1. « ... Et scribit Papinianus.... tuendum creditorem... Nam el cum emtorem ususfructus tuetur Prsotor, cur non et creditorem tuebitur? » — Emphytéose et SUPERFICIE. Voy. ci-dessus, § 133, note 22, et particulièrement Fr. 13, § 3, D., de pignoribus 20, 1. - Pignus picnori datum. Voy. ci-dessus, § 163, et particulièrement les Fr. 13, 8 2, D., de pignoribus 20, 1 et L. 1, C, sf pignus pignori datum sit 8, 24, cités ti la note 2 dudit paragraphe, i 38

chée au droit de propriété " ; mais il paraît bien difficile d'approprier h notre hypothèse les formules des actions contessoire, vectigale, etc. Par contre, la formule de l'action Servienne s'y prête, on ne peut plus aisément : il suffît, à cet effet, de remplacer la mention de la chose corporelle, qua de ogitur, par la mention de la servitude, de l'emphytéose, de la superficie, ou du gage qui sont l'objet de l'hypothèque qu'il s'agit de faire valoir '^. — Quant au pignus nominis, il ne saurait évidemment pas servir de base à une action réelle, mais il nous donne le droit d'exiger le payement de la créance engagée au moyen de l'action qui y est attachée et que nous poursuivrons au nom du créancier, comme s'il nous en avait fait cession, utilis actio quasi ex iure cessio '^.

§ 167. De l'interàit Salvien et des actions possessoires accordées au créancier gagiste.

I. De l'interdit Salvien f. Cet interdit est le premier essai fait pour donner efficacité réelle à la simple convention de gage. Il avait été créé, comme nous l'avons vu ci-dessus*, en faveur du bailleur d'un fonds rural à qui le fermier avait, pour sûreté du loyer, engagé les objets mobiliers qui seraient introduits dans la ferme, invecta et illata, sans en transférer toutefois ni la propriété, ni même la possession. La création de l'action Scivienne dut avoir pour effet de restreindre sensiblement fusage de l'interdit Salvien ^ : aussi ne trouvons-nous dans la législation de Justinien

3" Voy. ci-dessus, note 5. — On pourrait aussi être tenté d'invoquer l'analogie du pignus nominis, ci-après, note 59 ; mais cet argument serait peu concluant. •'8 Au lieu de dire : « Si paret eam rem » (ci-dessus, note 17), on n'avait qu'à mettre : « eum

l'SUJIFRUCTUM, EUM FUNDUM VECTIGALEM OU SUPERFICIARIUM, ID PIGNUS AB EO, CUIUS IN BONIS. TUM FUIT, PIGNORIS IURE A" A" OBLIGATUM ESSE NISI ARBITHATU TUO N^ N^ A" A" RESTITUAT AUT PECUNIAM

SOLVAT, QUANTI EA REs ERiT ct reliqiia, comme ci-dessus, note 17.

39 Fr. 18, pr. D., de pignorat. act. 15, 7. - Fr. 15, § 10, D., de re iudicata 42, 1. - L. 7, C, de hereditate vel nctione vendita i, 59. - L. 4, C, qtiœ res pignon 8, 17, et ci-après, t. Il, § 188. — Rappelons que nous pouvons aussi, sans agir contre le débiteur, vendre la créance engagée à un tiers qui, dans ce cas, aura le droit de poursuivre le payement ex iure cessa ou quasi ex iure cessa. Voy. ci-dessus, § 15.t in fine.

t Gaius, IV, Ul. - Paul, V, 6, 16. - § 5, L, de interdictis 4, 15. - Fr. 2. § 5, D., de interdictis 45, 1. - Tit. D., de Salviano interdicta 45, 55. - Tit. C, de precaria et Salviano interdiclo 8, 9. — Des détails intéressants sur l'interdit Salvien se trouvent dans deux ouvrages que nous avons déjà eu l'occasion de citer : Rudorff, Uber Pfandklagen dans Zeitschrift fur geschiclitliche Rechtswissenschaft , t. XIII, n" 4, et M. Maoi/elard, Des interdits en droit romain, pages 106 et suivantes.

• Voy. ci-dessus, § 155, notes 17-21, et Gaius, IV, 147. - § 5, I., de interdictis 4,15. - Fr. 2, D., h. t. 45, 55.

•■î Voy. ci-dessus, § 155, notes 20-28. L'interdit présentait cependant toujours une certaine iililité,d'aliord à cause du caractère plus expéditif de la procédure (§ 71, note 27), et de la preuve moins étendue (ci-après, notes 7. 10); ensuite, parce qu'il pouvait, le cas échéant, mieux servir comme mesure purement conservatoire. Yoy. ci-après, note 18.

que trois passages qui s'en occupent % ce qui n'empêche pas que la matière soit devenue parmi les interprètes modernes le sujet de controverses fort compliquées.

L'interdit Salvien, tout en étant adipiscendœ possessionis, était bien certainement conçu dans la forme prohibitoire : quominus ducas vim fieri VETO \ 11 avait été créé, comme nous l'avons dit, en faveur du bailleur rural à l'effet de le mettre à même de se saisir des objets mobiliers de la ferme qui étaient destinés à servir de gage pour assurer le payement du loyer. Le demandeur n'avait donc à prouver que les deux ftiits suivants : 1" la convention de gage °; 2° le fait de Yinvectio ou illatio à l'égard des meubles réclamés **. Particulièrement il n'avait point à prouver que les invecta et illata appartenaient en propre au fermier ". — L'interdit était, d'après le témoignage formel de Julien et de Théophile, donné contre tout possesseur de la chose *,et il faut convenir que, sans cette extension, il n'aurait été que d'une utilité fort restreinte ^; cependant une constitution de Gordien semble ne l'accorder que contre le débiteur du

s Deux fragments de Julien et dXlpien dans le titre du Digeste, et un rescrit de Gordien, L. 1, C, h. t.

* Voy. ci-dessus, § loô, note 19. — Rudorff, /. /., pages ^209-219, propose la rédaction suivante de l'édit de Salvien : « Si is homo q.d. a. est ex his rébus, de quibus ister te et condu-

CTOREM CONVENIT LT, QVJE IN EOM FUNDUM Q. D. A. INDUCTA ILLATA IBIQUE NATA FACTAVE ESSENT, EA PIGNORI TIBI PRO MERCEDE EIUS FUSDI ESSENT, NEQUE EA MERCES TIBI SOLL'TA EOVE NOMINE SATISFACTUM EST, AUT PER TE NON STAT QLOMINUS SOLVATUR, ITA QUOMINUS EUM (HOMINEM) DUCAS, VIM FIERI VETO ».

5 Gaius, IV, 147. - § 5, !.. deinterdictis 4, 13, et Théophile ad h. I. - Cf. Fr. 4, pr. D., in quibus causis 20, 2. A l'égard des fruits du fonds et de omnia qnœ ibi nata sunt, il ne fallait point de convention expresse, bien que, dans l'origine, elle fut sans doute usitée. Voy. Caton, de re rust. 146, cité ci-dessus au §135, note 16; Fr.7,pr. D., m quitus causis 20, 2;Fr. 61, ^8, J)., de (unis 47, 2, et ci-dessus, § 139, notes 3 et 6.

6 Théophile ad § 5, 1., cité. - Fr. 1, D., h. t. « Si colonus in fundo pignoris noniine duxerit... 1... intulerit... 2... induxerit... ». - Fr. 2, D., eodem. « ... pignora invecta... » Cf. Fr. 7, § 1, D., in quibus causis 20, 2 ; Fr. 11, § 2, D., qui potiores 20, 4. — A l'égard des fruits et de omnia quœ ibi nata sunt, il ne fallait naturellement ni invectio ni illatio; il sutlisait de prouver que Un nata erant.

' Cela résulte de la nature de ce moyen de droit et surabondamment de la combinaison des passages suivants : Gaius, IV, 147. - § 3 in f. I., de interdictis 4, 13. - Fr. 1, § 3, D., de migrando 43, 52, avec le § 7, 1., de actionibus 4, 6. « Serviana... autem experilur quis de rébus coloni quae pignoris iure... ei tenentur » et les passages cités ci-dessus, § 166, note 8. — Voy. encore ci après, notes 12-14.

s Fr. 1, pr. § 1, D., h. t. - Théophile ad § 3, I., de interdictis 4, 13.

9 C'est, en effet, surtout pour reprendre les objets déplacés et soustraits à son pouvoir que le bailleur avait besoin de l'interdit Salvien ; et c'est parce que ce déplacement s'était opéré en fraude de ses droits et que la nature des objets soustraits rendait probable la connivence du tiers possesseur,que le préteur avait conçu cet interdit in rc/w.Cf. ce qui sera dit à propos de Vinlerdictum fraudatorium, ci-après, t. il, § 500. C'est sans doute pour le même motif que le Fr. 1, pr. D., //. /. admet l'interdit, même pour l'enfant de Vancilla in fundum indiicta, né chez l'acheteur de la mère. Cf. ci-dessus, § 139, note 6. — C'est par des considérations analogues que le Code Napoléon, art. 2102, accorde, pendant un certain délai, au bailleur le droit de revendiquer, partout oii il les trouve, les meubles qui garnissaient sa maison ou sa ferme, lorsqu'ils ont été déplacés sans son consentement.

loyer *". — Le but de l'interdit était de procurer au demandeur la possession des objets engagés et déplacés **. Mais la sentence prononcée à cette occasion ne statuait point sur le droit réel du demandeur *^ Notamment le défendeur, condamné à laisser suivre les objets réclamés, pouvait, au cas qu'il eût une hypothèque supérieure ou égale à celle du demandeur '% se servir de l'action Servienne pour faire triompher définitivement son droit ^\ — En fait d'exceptions particulières à l'interdit Salvien, on ne saurait guère imaginer que celle que le défendeur fonderait sur ce qu'il possède lui-même en vertu d'une cause qui l'autoriserait à se servir du môme interdit. Dans ce cas, en effet, le demandeur n'ayant justifié d'aucune raison plausible à l'effet de changer le statu quo, la possession du défendeur doit l'emporter : melior est causa possidentis '^.

De cet exposé il résulte que l'interdit Salvien différait de l'action Servienne particulièrement sous deux rapports. 1" Quant aux conditions requises, le demandeur dans l'action Servienne doit justifier du droit de propriété de son auteur, tandis que, dans l'interdit Salvien, il suffit de prouver la convention de gage et le fait de Vinvectio ou illatio ^^ 2° Quant aux effets, le jugement de l'action hypothécaire statue sur l'existence et le rang du droit d'hypothèque, et il amène, à ce point de vue, un résultat déliniiif entre parties, tandis que le jugement qui intervient en suite de l'interdit Salvien n'a d'autre effet que d'assurer la possession à la partie victorieuse *' et constitue plutôt un mesure conservatoire '^

«0 L. 1, C, h. t. 8, 9. — RuDORFF, /. /..cherche, au moyen d'une interprétation plus ingénieuse que concluante, à donner un autre sens ii cette loi malencontreuse de l'empereur Gordien.

" Yoy. ci-dessus, notes 1. 9, et ci-après, notes 15-15.

»- Cela résulte de l'ensemble de notre exposé et tout particulièrement de la solution d'Ulpien, dont il sera parlé dans la note U, et qui décide de la manière la plus formelle qu'à l'égard du droit d'hypothèque, le jugement de l'interdit Salvien n'a point force de chose jugée. Cf. Fr. H. § 3, D., de exe. rei iud. 44, 2.

' 5 11 faut en dire autant du défendeur condamné qui est propriétaire des choses réclamé.s, pourvu, bien entendu, qu'elles aient été introduites dans la ferme sans son consentement.

** Ulpien, Fr. 2, D., h. t. « In Salviano interdicto, si in fundum communem duorum pignora sunt ab aliquo invecta, possessor vineet : et erit eis descendendum ad Servianum iudicium ».

'ï Julien, Fr. 1, § \. 2, D., h. t. « 1. Si colonus res in fundum duorum pignoris nomine intulerit, ita ut utrique in solidum obligatœ essent, slnguli adversus extraneos Salviano interdicto rccte experientur; inter ipsos vero si reddatur hoc interdlctum, possidentis condicio melior erit (cf. ci-dessus, § 162, note 9). At si id actum fuerit, ut pro partibus res obligaretur, utilis actio et adversus extraneos, et inter ipsos dari debebit, per quam dimidias partes possessionis singuli appréhendant ». 2. « Idem servari conveniet, et si colonus rem, quam cum alio communem habebat, pignoris nomine induxerit, scilicet ut pro parte dimidia pignoris persecutio detur ». — La fin du § 1<"" et le § 2 de ce fragment prouvent, soit dit en passant, la fausseté de l'opinion assez répandue d'après laquelle l'interdit Salvien ne serait admissible qu'à l'égard d'une chose engagée en totalité, et non à raison de celle qui ne serait engagée que partiellement au demandeur. Cf. RuDORFF, /. /. — M. Machelard, l. /., pages 135 sqq.

'« Yoy. ci-dessus, notes 6 et 7.

'" Xoij. ci-dessus, notes 12 et 14.

'S C'est ce qui explique: 1» que l'interdit Salvien est recevable, alors même que la dette

En dehors de ces points, relativement certains, l'interdit Salvien présente diverses questions douteuses et controversées. L'usage de l'interdit est-il, même dans le droit nouveau, restreint au bailleur d'un fonds rural et aux objets introduits par le fermier? ou bien le principe de l'action a-t-il été, comme celui de la Servienne, étendu et généralisé de façon qu'il faille accorder un interdit utile ou quasi-Salvien à tout créancier hypothécaire et à l'égard de toutes choses '^? L'interdit est-il in rem, ou bien ne peut-il, dans le droit nouveau, être intenté que contre le débiteur même, comme le semble dire la constitution de Gordien ■"? Ces questions et bien d'autres encore ne sont, dans l'état actuel des sources, susceptibles d'aucune solution précise, mais heureusement aussi elles n'ont aucune importance au point de vue théorique.

II. Le créancier gagiste, ayant la possession de la chose engagée, peut se servir des interdits ordinaires retinendœ et recuperandœ possessionis *'. — Le créancier hypothécaire n'a ni la possession matérielle de la chose, ni la quasi-possession de son droit; par conséquent, il n'a aucune action possessoire. Aussi n'en a-t-il pas besoin, car l'exercice de son droit a pour etfet de l'éteindre.

COMMENT s'éteint LE DROIT DE GAGE OU d'hYPOTHÈQUE f.

Les modes généraux d'extinction, communs à tous les droits, s'appliquent naturellement aussi au droit de gage ou d'hypothèque*. Nous n'avons donc à nous occuper ici que des cas qui présentent quelque intérêt particulier ". — Il paraît inutile d'insister sur ce que l'extinction du

n'est point encore exigible, décision que les compilateurs du Digeste ont étendue à l'action hypothccuire. Voy. les deux passages d'ULPiES, libro LXXIII ad EtUctum, Fr. 14, pr. D., de. pignoribits 20, 1 ; Fr. 1, § 4, D., de migrando 43, 52, et ci-dessus, § 106, note 12. — 2" Que dans l'interdit Salvien, in pari causa melior est condicio possideiitis. Jllien, Fr. 1, § 1, D., li. t.' ci-dessus, note lo. Cette décision, parfaitement admissible quand il s'agit d'une mesure conservatoire, est contraire à toute justice quand on l'applique a une contestatiun dans laquelle le juge est appelé a statuer définitivement sur l'existence d'un droit. Voy. ci-dessus. § 1G2, notes 8. 9, et § 166, notes 14 et 28.

'9 En laveur de l'opinion qui admet la généralisation, l'on invoque, avec un;; grande apparence déraison, Paul, V, 6, 16. On argumente aussi, mais d'une manière peu concluante, des Fr. 2, §3, D., de interdictis 4, lo; L. 3, C, de pign. 8, 14; L. 1, C, de parlii pignoris 8, 55. Enfin, la \j. i, C, h. t., peut être entendue dans le même sens, si l'on traduit les mots « conductorem debitoremve » de la manière suivante : « contre un feimier ou autre débiteur ». Mais cette interprétation est vivement contestée. Voy. M. Machelard, /. /., pages 111 et suivantes.

-0 Voy. ci-dessus, notes 9. 10.

-» Voy. ci-dessus, § 160, note 11.

t Tit. D., quitus uunlis pifinus vel hypotheca solvttur 20, 6. - Tit. C, de remissione pignoris 8, 26. - Tit. C, de luitione pignoris 8, 31.

' .\insi le gage constitué a terme s'éteint par l'expiration du terme. Fr. 6, pr. D., //. /.

- Encore croyons-nous faire chose utile, en reléguant iii dans une not« trois causes d'extinction

droit de pignus n'exerce par elle-même aucune influence sur l'existence de la dette pour sûreté de laquelle il a été constitué '.

1" L'hypothèque s'éteint d'abord par la perte de la chose engagée ou hypothéquée *. Un simple changement de la chose n'opère pas l'extinction du droit. Ainsi, quand la maison s'écroule, l'hypothèque continue de frapper le sol et par conséquent aussi la maison qui pourrait y être construite par la suite ^.

2" L'extinction de la dette pour sûreté de laquelle le droit d'hypothèque a été constitué entraîne l'extinction de ce droit ^ Quelques passages du Digeste, notamment un fragment du jurisconsulte Marcien % semblent apporter à cette règle, qui est une conséquence naturelle du caractère accessoire du gage, des restrictions importantes, en n'admettant la cessation de l'hypothèque que si soluta est pecunia aut creditori salisfactum est ^. Aussi a-t-on voulu conclure de ces passages que le droit d'hypothèque continuerait de subsister quand l'extinction de la dette aurait été produite sans le concours de la volonté du créancier et sans qu'il ait trouvé satisfaction. — Cette proposition, incompatible avec les principes généraux, est loin d'être consacrée dans nos sources. Il est certes indubitable que nous ne pouvons plus prétendre à un droit d'hypothèque quand la prestation garantie ou une autre prestation que nous reconnais-

qui appartiennent exclusivement au droit positif romain : ^4) Fr. 24, § 3, D., de pign. act. 13, 7. « ... Si prostituit ancillam (creditor) vel aiiud improbatum facere coegit, ilico pignus ancillae solvitur. — B) Ld Fr. 15, § 25, D., de damno infecta 59, 2, punit de la perte de son droit de gage le créancier qui reste en défaut de fournir la catitio damni infecH du chef du bâtiment sur lequel il a hypothèque. Voy. ci-après, t. II, § 285, i. — C) L'aliénation d'une chose faite par le fisc, l'empereur ou l'impératrice a pour effet d'éteindre toutes les hypothèques dont cette chose est frappée, § H, I.. de usucapionïbus 2, 6. — L. 2. 3, C, de quadriennii prœscr. 7, 37. Cf. cidessus, § 106, note 2.

5 L. 1 in f. C, si adversiis creditorem 7, 36. - L. 25, C, de pignoribus 8, 14. - L. 9, C, de pignorat. act. 4, 24. «... Consequens est, secundum ius perpetuuni pignoribus debitori pereuntibus... personalem actionem debiti resposcendi causa integram te habere ». Cette considération est surtout importante pour le cas où le créancier renoncerait à son droit d'hypothèque. \oy. ciaprès, n» 4, et Fr. 3, D., de pactis 2, 14.

* Fr. 8, pr. D., h. t. - Fr. 18, § 5, D., de pignorat. act. 13, 7. Cf. ci-dessus, § 123, i. — Ce que nous disons ici de la perte des choses corporelles s'applique naturellement aussi aux choses incorporelles, en tant qu'elles sont susceptibles de perte ou d'extinction. Voy. ci-après, n" 5.

s Fr. 21 , D., de pignorat. act. 13, 7. - Fr. 16, § 2. Fr. 29, § 2. Fr. 35, D., de pignoribus 20, 1 . Cf. Fr. 13, pr. D., eodem.

•5 Fr. 43, D., de solutionibus 46, 3. - Fr. 6, pr. D., h. t. « Item liberatur pignus... si qna ratione obligatio eius finiat ». — Cf. Fr. 13, D., eodem, ci-après, note 17.

' Marcikn, Fr. 13, § 4, D., de pignoribus 20, 1. « Etiam si creditor iudicatum debitorem fecerit, hypotheca manet obligata, quia suas conditiones habet hypothecaria actio, id est si soluta est pecunia, aut satisfactum est, quibus cessantibus tenet. . » — Fr. 9, § 3, D., de pignorat. actione 13, 7. - Fr. 5, § 2. 3. Fr. 6, pr. D., h. t.

8 Que faut-il entendre par solutuin et satisfactum? Solutum. Fr. 1 1, § 5, D., de pignorat. act. 13, 7 ; Fr. 49, D., de solutionibus 46, 3. - Satisfactum, Fr. 9, § 3, D., de pignorat. act. 13, 7; Fr. 5, § 2. 3. Fr. 6, D., h. t.

sons satisfactoire nous a été dûment faite ^, ou bien quand c'est par notre faute que n'avons point reçu la prestation ^". Mais il en sera nécessairement de même toutes les fois que l'exécution de l'obligation garantie est devenue impossible par un événement fortuit dont le débiteur n'est en aucune façon responsable *', ou que la dette vient à cesser par une cause quelconque, du nombre de celles qui ont pour effet d'éteindre ipso iure les droits d'obligation '-, même sans le concours de la volonté du créancier, notamment par la confusion proprement dite '^ Le passage de Marcien se rapporte à la novation qui s'opère par le jugement et par la litis contestatio, deux hypothèses dans lesquelles la créance est, à la vérité, éteinte d'après la lettre de la loi, mais se reproduit, au moment même de l'extinction, sous une forme nouvelle ^\ Dans ces cas et dans d'autres cas analogues *% on aurait, d'une manière inique, sacrifié le fond ii la forme, si l'on avait privé de la garantie hypothécaire, qui couvrait la créance primitive, le nouveau rapport obligatoire qui remplace cette créance h tous égards**'. A plus forte raison, l'hypothèque doit-elle continuer quand une créance est frappée d'inefficacité civile par une exception qui laisse subsister l'élément naturel de l'obligation*'. Parmi les espèces qui appartiennent à cet ordre d'idées, nous signalons particulièrement la disposition légale qui permet au créancier de diriger l'action hypothécaire contre

9 SOLUTIO, IN SOLUTUM DATIO, OFFRES RÉELLES SUIVIES DE CONSIGNATION. Fl'. 11, § O, D., </e

pignorat. act. 13, 7. — Fr. 49, D., de solufioiiibiis 46, 5. — L. 19, G., de nsiiris 4, 5:2, et ci-après, t. II, §§ -288-290. — Novation. Fr. H, pr. D., de pignorat. act. 13, 7. - Fr. 18, D., de novationibiis 46, 2, et ci-après, t. II, § 294. — Compensation. L. 12, G., de compeiisatioiiibus 4, 51, et ci-après, t. II, § 292. — L'acceptilation aussi constitue une satisfactio, bien que ce mode de libération puisse se produire sans que le créancier reçoive aucune prestation. Fr. 11, § 2, D., de pignorat. act. 13, 7. — Fr. 49, D., de solutionibus 46, 3, et ci-après, t. II, § 295.

»o Fr. 20, § 2, D., de pignorat. ad. 15, 7. - Fr. 11, § 4, D., qui potiores 20, 4. - Fr. 6, § 1, D., h. t. 20, 6. — L. 19, G., de usuris 4, 52. — L. 5, G., de luitione pignoris 8, 51.

'• Voy. ci-après, t. U, § 287, note 7.

•2 Le Fr. 11, § 2, D., de pignorat. act. 13, 7, semble mettre sur la même ligne Vacccptilatio et le simple pflc/i//H ne petalitr, bien que ce dernier n'éteigne pas la dette, mais donne simplement une exception contre l'action en exécution. Il est vrai que l'on peut considérer ce pacte comme impliquant renonciation au droit d'hypothèque. Voy. ci-après, note 25.

*3 G'est-a-diro, la réunion dans la même personne des deux qualités de créancier et de débiteur. Voy. ci-après, t. Il, § 297, initio.

'* Voy. ci-dessus, § 54, notes 6 sqq. et § 69, note S.

«s Fr. 15, § 1. Fr. 14, D., ad Se. Velleiamm 16, 1. Voy. ci-après, t. II, § 265. - Fr. 59, pr. D., ad Se. Trebell. 56, 1. - Fr. 38, § o. Fr. 93, pr. § 2, D., de solutionibus 46, 3.

«6 Voy. ci-dessus, § 54, note 12, et ci-après, t. II, § 294 in fine.

^ Fr. 14, § 1, D., de pignoribus 20, 1. « Ex quibus causis naturalis obligatio consistit, pignus perseverare constat ». — L. 2, G., de luitione pignoris 8, 51. « Intelligere debes, vincula pignoris durare, personali actione submota ». Voy. ci-dessus, § 155, note 2, et ci-après, t. II, § 195, notes 9. 20. 21 ; § 298, notes 7 sqq. — II est à remarquer que le Fr. 15, D., h. t., déclare qu'un jugement injuste, qui proclame la non-existence de la dette, a pour efiet d'éteindre le gage, tandis que les Fr. 28. 60, D., de condict. indebiti 12, 6, admettent que l'élément naturel de l'obligation continue de subsister malgré un jugement absolutoire injuste. Voy. ci-après, t. II, S 298, note 16.

le débiteur et ses héritiers, même dix ans après que l'action personnelle contre eux a été éteinte par la prescription trentenaire **. Mais quand l'obligation est soumise à une exception qui la rend inefficace à tous égards, même au point de vue du lien naturel, il est incontestable que cette inefficacité frappe également l'hypothèque qui a pu être constituée pour sûreté de cette obligation '^ — De quelque manière, au reste, que la dette garantie ait été frappée d'extinction, il faut qu'elle soit éteinte entièrement, y compris les accessoires, pour que le gage soit libéré. L'extinction partielle de la dette n'influe point sur l'existence de l'hypothèque, qui continue de subsister pour le reste, à cause de sa nature indivisible, propter indivisam pignoris causam ^°.

3° La confusion dans la même personne des qualités de créancier hypothécaire et de propriétaire de la chose hypothéquée amène naturellement l'extinction du droit de pigmis, personne ne pouvant avoir un ius iu re sur sa propre chose^'. Cependant nous avons vu que, par des motifs d'équité, on admet quelques exceptions à cette règle fondée dans la nature des choses en accordant, dans certains cas, un droit d'hypothèque, pour ainsi dire fictif, à l'acquéreur de la chose hypothéquée ^^

4" Le créancier peut renoncer à son droit d'hypothèque. La renonciation peut être expresse ou tacite ^'\ — On présume que le créancier renonce h son droit de gage ou d'hypothèque, a) s'il restitue au débiteur la chose engagée ou ses titres d'hypothèque ^*,ft) s'il permet au débiteur de vendre

"* L. 7, § 1. 2, C, de prœscr. xxx vel XL annorum 7, 59, et ci-après, t. 11, § 298, note 7.

'9 Voy. ci-après, t. II, § 193, Observation, n» 5 et in fine; §§ 202. 205; § 287, note 2.

'■^0 Voy. ci-dessus, § 154, notes 7. 8; § 1S9, notes 12. 15, et Fr. 8, § 2, o. Fr. 9, § 5. Fr. H, !; 3. 4, D., de pignorat. act. 15, 7. - Fr. 15, § 6. Fr. 19, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 18, D., qui potiores 20, i. - Fr. 85, § 6 in f. D., de verborum obi. 45, 1. - L. 4. 22, C, de usuris 4, 52. - L. 6, C, de pignoribus 8, 14. - L. 6. 16, C, de distract, pignorum 8, 28. - L. 2, C, debitorem vendltionem pignoris impedire non posse 8, 29. Si le débiteur, ayant donné un ou plusieurs gages, laisse plusieurs héritiers et que l'un d'eux paye §a quote-part de la dette, les gages n'en subsistent pas moins en entier. Fr. 25, § 14, D., famil. ercisc. 10, 2. - Fr. 8, § 2, D., de pignor. act. 15, 7. - Fr. 65, D., de evictionibus 21,2.- L. 16, G., de dislract. pignorum 8, 28.- L. 1, C, de luitione pignoris 8, 51. - L. 2, C.,si unus ex pluribus heredibus 8, 52.

'■" Voy. ci-dessus, § 155, note 17, et Fr. 45, D., de regulis iuris 50, 17. - Fr. 20, § 5. Fr. 29, D., de pignorat. act. 15, 7. - Fr. 55, § 5, D., de usurpât. 41, 5. - Fr. 50, § 1, D., de exe. rei iud. 44, 2. « ... Neque enim potest pignus perseverare, domino constituto creditore ».

'" Voy. ci-dessus, § 164, n» 2. Au cas exposé dans cet endroit, il faut ajouter les hypothèses où le créancier devient propriétaire de la chose engagée par achat amiable ou par succession héréditaire. Fr. 5, D., quœ res pignori 20, 5. - Fr. 59, pr. D., ad Se. Trebell. 56, 1. - Fr. 50, § 1, D., de exceptione rei iud. 44, 2. - L. 1, C, s« antiquior creditor 8, 20. - Cf. ci-dessus, § 161, notes 26 et 28.

" Fr. 9, § 5. Fr. 11, § 2, D., de pignorat. act. 15, 7. - Fr. 5, pr. D., h. t. 20, 6. « Solvitur hypotheca, et si ab ea discedatur aut paciscatur creditor, ne pecuniam petat... ». - Fr. 7, § 2. Fr. 8, § 1. 18. Fr. 14, D., eodem. - Fr. 1, § 1, D., de Hberatione legata 54, 5. - L. 25, C, de pignoribus 8, 14. - Tit. C, de remissione pignoris 8, 26.

-* L. 7. 9, C, de remissione pignoris 8, 26. - Cf. Fr. 5, D., de pignorat. act., ci-après,

la chose engagée ou hypothéquée ^% c) s'il permet au débiteur d'engager ou d'hypothéquer la chose en faveur d'un autre ^\ Toutefois le créancier est toujours admis à prouver que ces actes n'ont pas été faits par lui dans l'intention de renoncer h. son droit '".

5" Si le droit du constituant sur l'objet donné en hypothèque vient à s'éteindre, le droit d'hypothèque s'évanouit également. Cela a lieu, en ce qui concerne les choses corporelles, dans les cas exceptionnels où la révocation du droit de propriété s'exerce in rem -^ Les hypothèques consenties par l'usufruitier, par l'emphytéote et par le superficiaire cessent ii la suite de l'extinction des droits affectés au gage -^ Le pigmis pignori (latiim ne peut survivre à l'extinction du droit du premier créancier ^", et le pignus nominis s'évanouit naturellement si la créance engagée vient 5 s'éteindre.

6° Dans la législation de Justinien, la prescription peut mettre fin au droit d'hypothèque. Nous avons vu ci-dessus que les servitudes s'éteignent soit parle simple non-usage, soit par une espèce delibertatis usucapio de la part du propriétaire de la chose assujettie. II n'en était pas de même autrefois du droit d'hypothèque. Dans l'ancien temps, l'usucapion n'avait point pour effet d'éteindre les hypothèques dont la chose usucapée était grevée; mais la longi temporis prœscriptio, opposée comme exception à l'action Servienne, ôtait toute efficacité au droit d'hypothèque ^'. Après la fusion opérée par Justinien, la possession acquise en vertu d'un juste titre et avec bonne foi, c'est-à-dire sans que l'existence du droit d'hypothèque soit connue de l'acquéreur, suffit pour donner, après dix ou vingt ans, la

« Fr. to8, D., de reg. iur. 50, 17. - Fr. 4, § 1. "2. Fr. 7, pr. § 1. Fr. 9, pr. D., //. /. - L. -2, C, de remiss. pign. 8, 26. — Le motif de cette présomption est que le débiteur n'a pas besoin de l'autorisation du créancier pour vendre, et qu'on ne peut supposer que les parties aient voulu faire un acte inutile. Il est a remarquer : 1° que le consentement du créancier peut se donner tacitement (Fr. 8, § 13, D., /(. t. — L. 6. 8, C, de remissione pignoris 8, 2()); 2» que l'hypothèque n'est réellement éteinte que si le consentement donné est suivi de l'aliénation valable de la chose hypothéquée ou engagée. Fr. 4, § 2. Fr. 8, § 6-18. Fr. 10, pr. D., h. t. - L. 11, C, de remissione pignoris 8, 26.

-6 11 se peut, au reste, que ce consentement n'implique que renonciation au rang de l'hypothèque : c'est une question d'intention. Fr. 9, § 1. Fr. 12, pr. D., h. t. - Fr. 12, § 4, D., qui potier es 20, 4.

*' Cf. la note précédente et Fr. 3, D., de pignoralicia actione 15, 7.

'is Voij. ci-dessus, § 94, n» 5, et ci-après, t. 11, § 249, Ohskhvation. — Cf. Fr. 13, § 1, D., de pignoribus 20, 1. « Statuliber quoque duri hypothecae poterit, licet condicione e.\istcnte evartescat pignus ». Voy. ci-après, t. III, § 557 in fine.

*9 Fr. 8, pp. D., h. t. 20. 6.- Fr. 51, D., de pignoribus 20, 1.

30 Voy. ci-dessus, § 163, notes 3 et 4.

3« Voy. ci-dessus, § 113, et Fr. 1, § 2, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 44, § 5, D., de usurpalionibus 41, 3. - Fr. 2, pr. U., pro herede 41, 5. — Fr. 5, § 1. Fr. 12, D., de div. tcmp. prœscr. 44,5. — L. 7, C, de pignoribus 8, 14. — Tit. C, si adversus credilorcm pnrscriplio opponilur 7,56.

propriété libre de la chose acquise ^^ A défaut de juste titre ou lorsque les conditions requises pour la longi temporis prœscriptio ne se trouvent pas réunies, la prœscriptio longissimi temporis produira le même effet, pourvu que la possession ait été acquise de bonne foi "\ Il s'ensuit que jamais le débiteur ou ses héritiers ne peuvent usucaper la liberté de la chose, pas plus que les tiers possesseurs qui savent que la chose est hypothéquée ou engagée. Cependant même les possesseurs de mauvaise foi peuvent, après trente ans, opposer la prœscriptio temporalis à l'action hypothécaire dirigée contre eux. Le délai est de quarante ans pour le débiteur et ses héritiers ^*.

7° La vente du gage, valablement faite en vertu d'un droit d'hypothèque, éteint non-seulement le droit du créancier qui fait vendre, mais elle frappe en même temps d'inanité absolue toutes les hypothèques postérieures ^^

8° Enfin, d'après une disposition particulière de l'empereur Justinien, la vente d'une chose hypothéquée, faite par un héritier qui a accepté la succession sous bénéfice d'inventaire, a pour effet d'éteindre les droits d'hypothèque dont la chose était grevée '^

3- L. 8, pr. C, de prœscr. xxx vel xl annorum 7, 39. « Si quis erationis vel donationis vel alterius cuiiiscunque contractus titulo rem aliquam bona fide per decem vel viginti annos possédera, et longi temporis exceptioiiem contra dominos eius, vel creditores hypothecam eius prsetendentes sibi adqiiisierit, posteaqiie fortuito casu possesslonem eius rei perdiderit, posse eum etiam actionem ad vindicandam rem eandem habere sancimus... >>

33 L. 8, § 1, C, de prœscr. xxx vel xl annorum 7, 59. Yoy., en général, § Hi.

3* L. 1. 2, C, si adversus creditorem 7, 36. — L. 7, C, de prœscriptione xxx vel xl annorum 7, 39. — Cf. Fr. 5, § 1, D., de diversis temporal, prœscr. Ai, 3.

35 L. 6. 7, C, de oUigaiionïbus et actionibus 4-, 10. — L. 6, C, quipotiores in pignore habeantur 8, 18. — L. 1, C, si antiquior creditor pigniis vendiderit 8, 20. — L. 15, C, de distractione pignorum 8, 28. — Cf. Fr. 4, § 1, D., h. t. 20, 6.

36 Sauf aux créanciers hypothécaires à prendre leur recours contre les créanciers et les légataires qui ont profité du prix de vente. L. 22, § 6. 7. 8, C, de iiire deliberandi 6, 50. Cf. ciaprès, t. III, § 402.