DES ACTIONS RELATIVES AUX SERVITUDES

§ 136. De l'action confessoire f.

On appelle confessoire l'action qui sert à faire valoir et à protéger un droit de servitude. Ce nom vient de ce que l'action a pour but de faire reconnaître par le défendeur le droit réclamé par le demandeur ^Elle est également appelée vindicatio ou petitio servitutis, parce qu'elle est pour les servitudes ce qu'est la revendication (et l'action négatoire *) pour le droit de propriété. — Aussi' la procédure a-t-elle été de tout temps analogue à celle de la revendication des choses corporelles. D'abord soumise à la sacramenti legis actio, elle s'en affranchit sous le système formulaire au moyen de la sponsio, et elle finit par admettre la demande directe per petitoriam forinidam ^.

Pour pouvoir intenter l'action confessoire, il faut : 1° que le demandeur ait le droit de servitude qu'il réclame * ; 2** que ce droit ait été lésé. — Le

*5 Fr. 6, pr. D., quemadm. servit, ainitt. 8, 6. « Nam satis est fundi nomine itum esse ». — Fr. 20. 21. 22. 23. 24, D., eodeiii. - Fr. 1, § 7. Fr. 5. 4, D., de itinere 43, 19.

f Tit. D., si ususfntctus petetur vel ad alium pertinere negetur 7, 6. - Tit. D., si servitus vindicetur, vel ad alium pertinere negetur 8, 5.

» Fr. 2, pr. D., si servitus vindicetur 8, 5, ci-dessus, § 121, note 1. Cf. ci-après, note 3.

2 Cf. ci-après, note 8.

3 Sponsio. Si ius utendi fruendi fundo Corneliano (eundi agendi per fundum Corn.) mihi est, H. -s. XXV dare spondes? — Petitoria formula. Si paret A» A" lus esse utendi frdendi fundo

CORNELIANO (lUS ESSE TIGNA IN EU LOCO IMMISSA HARERE, IUS ESSE EUNDI AGENDi) Q. D. A. NEQUE N^ Ns A" A» ARBITRATU TUO RESTITUET, QUANTI EA RES ERIT N" N" A» A" CONDEMNA : SI NON PARET, ABSOLVE.

* Quand il s'agit d'une servitude prédiale et que le fonds dominant appartient à plusieurs, chacun des copropriétaires peut intenter l'action pour le tout, in solidum, et le jugement profite OU préjudicie à tous, en ce qui concerne la reconnaissance et l'exercice du droit de servitude ; mais les éléments personnels que la condemnatio peut contenir ne peuvent naturellement agir qu'en faveur de ceux qui ont été parties au procès et en proportion de leur intérêt. Yoy. ci-dessus, § 69, note 46, et Fr. 23, § 3, D., de S. P. R. 8, 3. - Fr. 4, § 3, D., h.t., 8, S. « Si fundus cui

iter debetur plurium sit, unicuique in solidura competit actio , sed in aestimationem id, qiiod

interest veniet, scilicet quod eius interest qui experietur. Itaque de iure quidem ipso singuli experientur, et Victoria aliis proderit; aestimatio autem ad quod eius interest revocabitur... ». — Fr. 6, § 4. Fr. 19, D., eodem. - Fr. 1, § 5, D., de arboribus cœdendis 43, 27. — Cf. Fr. 11, § 1, D., de aquœ pluv. arc. act. 39, 3, et ci-après, note 9.

demandeur doit donc d'abord prouver l'existence de son droit '. Cette preuve est simple pour les servitudes personnelles. En matière de servitudes prédiales, elle se compose de deux éléments. En effet, comme les servitudes prédiales sont inhérentes à la qualité de propriétaire du fonds dominant, nous n'en pouvons prouver l'existence qu'après avoir constaté que nous avons la propriété de ce fonds ^ L'action confessoire est accordée utiliter h ceux qui sont intéressés directement à l'existence de la servitude à cause d'un droit d'hypothèque, d'emphytéose ou de superficie ^ — Tout état de choses qui porte atteinte à l'exercice du droit de servitude comme tel constitue une lésion donnant ouverture à l'action confessoire *. Dans la plupart des cas, ce sera contre le propriétaire de la chose assujettie que nous la dirigerons *; mais, le cas échéant, elle pourra être

s Fr. 10, pr. D., siserv. vind. 8, S. — L. 9, C, de servitictibus i, 34 etpassim.

^ Fr. 2, § 1. Fr. 6, § 5, D., si serv. vindic. 8, o. - Fr. 16, D., de exceptionibiis 44, 1. « Funduni Titianum possicles, de eu lus proprietate inter te et me controversia est, et dico prfeterea viara ad euni per fundum Seniproiiianum, quem tuiim esse constat, deberi : si viara petam, exceptionem : quod prœiudicium prœdio non fiât, utilem tibi fore putavit : videiicet qiiod non aliter viam mihi deberi probaturus sim, quant prius probaverim fundum Titianum meuin esse T).

' Fr. 16, D., de servitut. 8, 1. - Fr. 5, § 3. Fr. 9, D., de operis novi nuntiat. 59, 1. - F. 1, § 9, D., de superftcibus 43, 18. — Fr. 1, § o, D., de remissionibus 43. 2o. - Cf. ci-après, § 149, note 10; § 152, note 18; § 161, note 8. — L'usufruitier qui est troublé dans l'exercice d'une servitude appartenant au fonds soumis à l'usufruit n'a pas l'action confessoire du chef de cette servitude, mais il obtiendra le même résultat en intentant la confessoire du chef de son usufruit. Fr. 1, pr. Fr. 5, § 1, D., si ususfr. petatur 1. 6. On a voulu conclure du Fr. 1, § 4, D., de remissionibus 43, 23, que Julien aurait été d'un autre avis.

8 Fr. 60, D., de usufructu 7, 1. — Fr. 1, pr. Fr. o pr., § 3. 6. D., si ususfr. pet. 7, 6. — Fr. 4, § 3. Fr. 6, § 1 . Fr. 9. 10, § 1 , D., si serv. vind. 8, 5. - Fr. 1 , § 4, D. , de remissionibus 45. 21 .— Les Fr. 3, § 6, D., si ususfr. pet. 7, 6, et Fr. 6, § 1, D., si serv. vind. 8, 3, ont fait dire que l'action confessoire était donnée non-seulement quand il y avait lésion du droit de servitude, mais alors même qu'il y avait simple contestation. Cette opinion, incompatible avec les principes généraux, provient de ce qu'on n'a voulu voir une lésion du droit de servitude que dans les cas oii le défendeur usurpe lui-même, c'est-à-dire possède la servitude, comme la revendication ne se donne que contre le possesseur de la chose revendiquée. Mais on perd de vue que le droit de servitude, tout comme le droit de propriété, peut recevoir des atteintes qui ne vont pas jusqu'à nous priver de la possession, et que l'action confessoire, ayant pour but de nous protéger contre toute lésion du droit, tient lieu à l'égard des servitudes, non-soulcment de la revendication, mais aussi de l'action négatoire. Vo^/., au reste, ci-dessus, note 2; § 12I,note4; §89, notes 23-50. On invoque encore leFr. 9,verb.Sed si quideraD.,ft.ï. 8,3, en appuyant sur les mots : si quidemnondum œdificavit. Mais il faut traduire ces mots : « s'il n'a pas encore achevé sa construction ».

9 Fr. 3, §1, D., /(./., 7, 6. -Fr. 6, § 3. Fr. 10, § 1,D. ,/«./., 8,5. — Quand la chose assujettie appartient à plusieurs, l'action peut être intentée contre chacun pour le tout, à cause de l'indivisibilité des servitudes, et le jugement agit à l'égard de tous, tant en leur faveur qu'à leur préjudice. Ceci, au reste, ne s'entend que de la partie du jugement relative à la constatation et à l'exercice du droit de servitude; les condamnations personnelles que le jugement peut contenir sont divi. sibles et ne frappent que les individus coupables. Yoy., ci-dessus, § 69, note 46, et Fr. 4, § 4. Fr. 19, D., h. t., 8, 5. Fr. 31, § 7, D., denegotiis gestis 3. 5. Cf. ci-dessus, note 4. —Rappelons que dans l'action confessoire du chef de la servitus oneris ferendi, la partie du jugement qui impose aux défendeurs les réparations nécessaires pour Vexercice du droit est divisible. Fr. 6, § i, D., h. t., 8, 3, et ci-dessus, § 133, note 5.

intentée contre tout tiers qui se trouvera dans les conditions voulues '\

L'action est arbitraire. Elle a pour but de faire reconnaître l'existence de la servitude *' et de faire restituer au demandeur l'intégralité de son droit '* ; ce qui implique toujours et avant tout cessation du trouble que le défendeur apporte à l'exercice des pouvoirs qui y sont contenus ", et de plus éventuellement réparation du dommage causé et caution contre tout trouble ultérieur **. Si le défendeur n'opère pas spontanément la restitution dans les conditions voulues, il subira une condamnation égale à la valeur du préjudice que le défaut de restitution fait subir au demandeur, valeur qui, suivant les circonstances, sera estimée par le juge ou affirmée par le demandeur sous serment, ius iurandum in litem *".

Il nous reste à mentionner que le défendeur qui ne répond pas à l'ac-

10 Fr. 5, § i. Fr. 6, D., h. t., 7, 6. - Fr. 4, § o. Fr. 6, § 3. 4. Fr. 9, pr. D., h. t., 8, o. - Fr. 10, § i, D., eodem, où il faut lire nos au lieu de non. — Il va de soi que nous pouvons agir, le cas échéant, même contre une personne cotitulaire du droit de servitude que nous poursuivons, particulièrement contre le copropriétaire du fonds dominant. Cf. ci-dessus, § 121, note 5 et Fr. 11, § 1, D., de aqiiœ pluv. arc. act. 39, 3.

11 lus siBi ESSE UTENDi FRUENDi, EUKDi AGENDi, ETC. C'cst là l'objct de la proHuntiatio. Voy., cidessus, § 50, note 12; § 51, note 16; § 119, notes 1.2, et Gaius, IV, 43. - Vadcana fragm. 53. - § 3, \.,de actionibus 4, 6. — Fr. 5, pr. U., si usiisfr. pet. 7, 6. - Fr. 17, D., communia prœdiorum 8, 4.-Fr. 2, pr. Fr. 4, § 7. Fr. 8, § 4. Fr. 9, pr. D., si servitus vind. 8, 5. - Fr. 35, D., emti 19, « ... de iure servitutis in rem actione pronuntiatum... b. - Fr. 62, § 2, D., de evictionibus 21, 2. - Fr. 1, § 7, D., de o. n. n. 39, 1. - Fr. 17, § 3. Fr. 22, pr. D., de aqiiœ pluv. arc. act. 39, 5. - Fr. 26, pr. D., de exe. rei iudicatœ 44, 2.

12 Voy. ci-dessus, § 119, notes 1 sqq. et § 31, 1., de actionïbusi, 6. - § 2, 1., de officio iudicis

4, 17. « Et si in rem actum sit, sive contra petitorem iudicabit, absolvere débet possessorem, sive contra possessorem, iubere eum débet, ut rem ipsam restituât cum fructibus... » — Fr. 7, D., si servitus vindicetur 8, 5. « Harum actionum eventus hic est, ut victori officio iudicis aut res prsestetur, aut cautio. Res ipsa hsec est, ut iubeat adversarium iude.\ emendare vitium parietis et idoneum prsestare. Cautio haec est, ut eum iubeat de reficiendo pariete cavere : neque se, neque successores suos prohibiluros altius toIlere sublatumque habere; et si caverit, absolvetur. Si vero neque rem praestat neque cautionem, tanti condemnet quanti actor in litera iuraverit ».

13 Fr. 5, § 5. Fr. 6, § 5, D., si serv. vind. 8, 5. - Fr. 7, D., eodem, transcrit à la note précédente. - Fr. 8, pr. § 2. 4, D., eodem. — Les mesures à prendre pour obtenir la cessation du trouble varient suivant les circonstances. Ainsi, il peut y avoir lieu de décréter la destruction des ouvrages contraires à l'exercice de la servitude, d'ordonner que le défendeur laisse faire (voire qu'il fasse lui-même dans la servitus oneris ferendi) les réparations nécessaires pour l'exercice du droit. Fr. 4, § 5. Fr. 6, § 4. Fr. 7. 8, § 2. Fr. 18, D., h. t. 8, 5. - L. 5, C, de servitutibus

5, 54. Cf. ci-dessus, note 9 et § 124, note 13. — Quand l'action tend à faire reconnaître un droit d'usufruit, le juge peut ordonner la remise de la chose au demandeur, etc., Fr. 1, pr. Fr. 5. 6, D., h. t., 7, 6. — Si pendant le procès, la servitude s'est éteinte par non-usage, le défendeur sera tenu de la rétablir. Fr. 5, § 5, D., h. t., 7, 6. - Fr. 8, § 4, D., h. t., 8, 5.

1* A) § 2, I., de officio iudicis 4, 17. « ut rem ipsam restituât cum fructibus ». — Fr. 5, § 3-6, D., h. t., 7, 6. - Fr. 4, § 2. 3. Fr. 6, § 2. 6. Fr. 8, § 2, D., h. t., 8, 5. - L. 5, C, de servitutibus 3, 34. — B)Fr. 5, § 5, 6 in f. D., h. t., 7, 6.-Fr. 7, D., h. t. 8,5. - Fr. 7, D., de aqua 43, 20. Cf. ci-dessus, § 121, note H.

15 Voy. ci-dessus, § 119, notes 6-7, et Fr. 19, § 1, D., de usuris 22, 1. - Fr. 7 in f. D., h. t., 8, 5. « ... Si vero neque rem prœstat neque cautionem, tanti condemnet (iudex) quanti actor in

tion ", ou qui nie faussement les faits de trouble qu'on lui impute, perd au profit du demandeur la possession du droit qu'il usurpe, et se trouve dès lors dans la nécessité de prendre lui-même le rôle de demandeur, s'il veut faire valoir ce droit '^

L'action confessoire est donnée comme Publicienne, soit à celui qui n'est que possesseur de bonne foi de la servitude qu'il réclame, soit à celui qui, tout en ayant le droit de servitude, préfère la preuve plus facile de la Publicienne *^

§ 137. De l'action négaîoire f.

Nous avons vu,au§ 121, auquel nous renvoyons pour les notions générales, que l'action négatoire peut être intentée toutes les fois que quelqu'un lèse notre droit de propriété d'une manière qui ne suffirait pas à nous donner la revendication. Elle aura donc lieu particulièrement quand quelqu'un exerce indûment sur notre propriété des pouvoirs compris dans un droit de servitude '.

L'action négatoire compète au propriétaire; elle est donnée utililer à l'emphytéote, au superficiaire et au créancier hypothécaire '. Le demandeur doit prouver son droit de propriété ou l'existence du droit réel qui l'autorise à agir. Il y a une grande controverse sur la question de savoir s'il doit, en outre, prouver la non-existence de la servitude que le défen-

litem iuraverit «. Ce fragment semble indiquer le ittsiurandtim in litem comme le mode général d'évaluation. De fait c'est, en effet, le mode le plus fréquent, par la raison que le défaut de restitution proviendra, dans notre matière, presque toujours du mauvais vouloir, de la conlumacia du défendeur. Cf. Fr. 46, D., de rei vind. 6, 1, et ci-dessus, § 119, note 8.

*6 L'ancien droit donnait contre le défendeur qui litem non defendebat un interdit quem usum- FRUCTUM, par suite duquel le demandeur obtenait la possession de la chose soumise à l'usufruit. En matière de servitudes prédiales, il y avait sans doute des interdits analogues, mais portant d'autres noms, comme il y avait, en matière de revendication et de pétition d'hérédité, les interdits QUEM FUNDU.M et QUAM HEREDiTATEM. Voij. L'lpiex, Frogm. Vïndob. — Vaticana fragin. 92. 93, et ci-dessus, § 117, note 25 ; § 118, notes 29-31.

'" Yoy. ci-dessus, § 118, note 29; § 121, note 15, et Fr. 13, D., de operis novi nunt. 39, 1.

a Eaque ratione hactenus is, qui rem non defenderet, punietur, ut de iure suo probare

necesse habeat : id enim esse petitoris partes sustinere ». - Cf. Fr. -io, U., de damno infecta 59, 2, et Fr. 18, D., si serv. vind. 8, o.

*s Fr. 11, § 1, D., rf<? Piibliciana in rem act. 6,2. - Fr. I, pr. D., qitibus modis ususfr. amitt. 7, 4-. - Fr. 1, § 2, dg 6'. P. R. 8, 5. — Dans l'ancien droit, l'action Publicienne était d'une application beaucoup plus étendue. Voy. ci-après, § 13'J. notes 7-10.

t Tilt. D., si iisusfructus petelur vel ad alium pertinere negetur 7, 6; si servit us vindicetur, vel ad alium pertinere negetur 8, 3. —-La procédure de l'action négatoire a suivi la même marche que celle de l'action confessoire. Voy. ci-dessus, § 136, note 5.

» Voy. ci-dessus, § 121, notes 5 et 4. Cf. § 2, I., de actionibus 4, 6. - Fr. 3, pr. D . h. t. 7,6. - Fr. 4, § 7,D., ft. /.,8, 5. « Competit autem de servitule actio domino ^editicii negunti servitutem se vicino deberi » - Fr 9, pr. Fr. 14, pr. D., eodeni.

* A) Propriétaire unique ou pro parte. Voy. ci-après, note 7, et ci-dessus, § 121, note 3. — B) Arg. les textes cités ci-dessus, § 156, note 7. Voy., au reste, ci-après, §§ 149, A; 132 et 161, notes 8-10.

deur veut usurper. L'affirmative est soutenue d'une manière plus ou moins rigoureuse par beaucoup de jurisconsultes, et le nom même de l'action semble favoriser cette opinion ^ Elle est cependant incompatible avec les principes généraux sur le droit de propriété. En effet, ce droit est absolu et exclusif, et celui qui a fourni la preuve de sa propriété a par là même constaté l'existence de tous les pouvoirs contenus dans ce droit, jusqu'à ce qu'un autre établisse que ces pouvoirs ont été limités ou restreints d'une manière quelconque *. Il faut donc soutenir que le demandeur a satisfait à l'obligation de la preuve, dès qu'il a établi sa propriété. Si le défendeur prétend avoir un droit de servitude, c'est à lui d'en prouver l'existence, et il n'y a aucune raison d'abandonner cette règle dans le cas où le défendeur se trouverait avoir la quasi-possession de la servitude ^ — Quant aux conditions que la lésion doit réunir pour donner lieu à l'action négatoire, nous renvoyons à ce que nous avons dit en traitant du droit de propriété ^

Le but de l'action négatoire est de faire reconnaître que nous avons le droit de propriété libre de la servitude usurpée, et par conséquent de nous faire obtenir la restitution de l'intégralité de notre droit \ — Rap-

5 Fr. 2, pr. D., h. t. 8, 5. « (Competit actio) negatoria domino qui negat ». - § 2, 1., de actionibtis « Si quis intendat ius non esse adversario, utendi fruendi, eundi, agendi ».

* Yoy. ci-dessiis, §§ 67. 95, n» 2, et § 124-, note 8.

5 Arg. I.. 10, C, de pigiwratilia actione i, 24. « .... Vindicare doniinium debes. Ut autem créditer pignoris defensione se tiieri possit, extorquetur ei nécessitas probandi debiti... », et cidessus, § 120, note 8. Ce qui est dit ici du possesseur qui prétend tenir la chose en vertu d'un droit de gage s'applique également à celui qui possède un droit de servitude. Le Fr. 5, pr. D., h. t. 7, 6, contient également deux propositions qui viennent à l'appui de notre thèse ; mais il faut bien convenir qu'elles ne sont pas décisives. — Pour l'opinion contraire, on cite divers textes, entre autres, Fr. 8. 14, D., de probationibus 22, 5, et Fr. 7, § 3, D., de lïherali causa 40, 12; mais nous verrons ci-après, t. III, §§ 526. 53i, que c'est à tort et que même le Fr. 8, D., cité, sainement interprété, est favorable à notre opinion. Le Fr. 15, D , de operis novi nuntiatione 59, 1, appartient à un ordre d'idées tout à fait différent. Voy. ci-après, note 8, et ci-dessus, § 136, note 17. Le Fr. 8, § 3, D., si serv. vindicettirS, 3, paraît au premier abord plus favorable à ceux qui imposent au demandeur la preuve de la liberté du fonds, toutes les fois que le défendeur se trouve en possession de la servitude. L'lpien y dit : « Si quseritur, quis possessoris, quis peLitoiis partes sustineat, sciendum est, possessoris partes sustinere, si quidem tigna immissa sint, eum qui servitutem sibi deberi ail, si vero non sunt immissa, eum qui negat ». Il est incontestable que les mots possessoris ou petitoris partes sustinere peuvent signifier : « être obligé ou n'être pas obligé de prouver l'existence ou la non-existence du droit de servitude, » et cpie dès lors ce texte pourrait être invoqué contre l'opinion que nous soutenons. Mais nous pouvons également prendre les mots dans leur sens primitif. Possessoris partes sustinere signifierait dès lors avoir la possession, c'est-à-dire pouvoir repousser tout empiétement et n'avoir pas besoin de recourir à une action pétitoire pour exercer son droit. Cette interprétation, qui parait d'autant plus admissible que, dans le Fr. 6, § 1, D., eodem, tiré du même ouvrage, L'lpiex se sert exactement des mêmes termes pour examiner la question de savoir à qui compétent les interdits possessoires (Cf. Fr. 3, § 10, D., de operis novi nunt. 59, 1), mérite cei'tes d'être préférée à une interprétation qui implique violation d'un piincipe fondamental en matière de preuve.

^' Yoy. ci-dessus, § 121, note 4.

7 Voy. ci-dessus, § 121, notes 8-12. — Nous avons à rappeler ici ce que nousavons dit au para-

DES SEKVITLDES. — § 138. 835

pelons que le défendeur qui ne répond pas à l'action ou qui nie faussement l'usurpation de la servitude qu'on lui impute, perd la possession et se trouve réduit à prendre le rôle de demandeur ^.

Quoique les lois n'en parlent pas, rien ne paraît s'opposer à ce qu'on applique à l'action négatoire le principe de l'action Publicienne.

§ 138. Des actions possessoires.

Nous avons vu ci-dessus que le principe de la possession a été étendu aux servitudes sous le nom de iuris ou quasi possessio. Par suite de cette extension, on a également appliqué les interdits possessoires aux cas où quelqu'un exerce une servitude, abstraction faite de la question de savoir s'il a le droit de l'exercer. Toutefois, par suite des diflîcultés que la matière présente et que nous avons signalées au § 135, cette application n'a pu se faire d'une manière générale et absolue *.

C'est aux servitudes personnelles que les interdits possessoires ont été appliqués de la manière la plus étendue. Cela s'explique aisément, car la quasi-possession de l'usufruit se manifeste de la même manière que la possession corporelle. C'est par ce motif que le préteur donnait utiliter * les interdits VU possidetis et fjnde vi pour protéger la possession de l'usufruit '\ Dans le droit nouveau, les interdits ordinaires retinendœ et

graphe précédent, notes i et 9, des conséquences que l'indivisibilité des servitudes produit dans les actions qui se rapportent à cette catégorie de droits. Si le fonds, objet de l'usurpation d'une servitude, appartient à plusieurs (ci-dessus, note 2, a), chaque codominus a le droit d'intenter l'aclion négatoire in solidum, comme d'autre part, si le fonds en faveur duquel se fait l'usurpation appartient à plusieurs, l'action peut être intentée contre chacun d'eux in solidum ; et, dans les deux hypothèses, le jugement agit en faveur et au préjudice de tous en ce qui concerne la constatation du droit (mais non pas en ce qui concerne les éléments personnels de la condemnalio). Fr. 31, § 7, D., de negotiis gestis 3, 5. 8 Voy. ci-dessus, § 136, notes 16. 17, et § 121, note 15.

* Les dispositions que nos sources renferment sont peu nombreuses et peu précises. Pour les servitudes personnelles, la question est assez simple. {Voy. les trois notes suivantes.) Mais elle est on ne peut plus controversée par rapport aux servitudes prédiales. Tandis que quelques auteurs appliquent les interdits ordinaires à toutes les servitudes (ci-après, note 18), d'autres n'admettent que les interdits particuliers, dont il sera question dans la dernière partie du paragraphe (ciaprès, notes 9-17). Aucun de ces systèmes n'est exact; en présence de la pénurie des décisions de nos sources, qui ne nous permet guère d'affirmer des règles rigoureusement certaines, nous avons cru devoir nous contenter d'une théorie probable, assez conforme à celle qui a été exposée par DE Savigny, Traité de la possession, g§ 45. 46.

* 11 est probable que cette réforme remonte aux temps de la république; sans cela Cicéron, pro Cœcina, 32. n aurait pu dire de Cœsennia qui n'était qu'usufruitière : « Cœscnniam possedisse propter usumfructum non negas »,

3 Vaticana fragm. 90. « ... Si, usufructu legato, legatarius fundum nanctus sit, [non] competit [utile] interdittum adversus eum, quia non possidct legatum, sed potius fruitur. Inde et interdil'tum UTi POSSIDETIS Utile hoc nomine proponitur [et] unde vi, quia non possidct. Utile... tali concipieiuiuin est : quod de his bonis legnti nomine possides, qnoque uteris frueris, quodquc dolo malo fecisti, quominus possideres, ntereris fruereris, elc. «.Voyez aussi les mêmes Fragm. 91. 93.

recuperandœ possessionis sont accordés indistinctement pour toutes les servitudes personnelles *.

Le même motif se rencontre dans la plupart des servitudes prédiales, dont l'exercice consiste h avoir la jouissance d'un certain état de choses ^ L'usage de ces servitudes ne saurait, en effet, être troublé que par un acte qui troublerait également la possession matérielle du fonds dominant, et l'on peut dire que la possession de la servitude est inhérente à la possession du fonds, comme le droit de servitude fait partie de la propriété du fonds en faveur duquel elle est constituée \ A l'égard de ces servitudes qui toutes sont urbaines, il est donc permis de dire que les interdits ordinaires retmendœ possessionis suffisent pour en protéger l'exercice : et il faut bien admettre que telle a été la manière de voir des Romains (sauf une création particulière pour le ius cloacœ immittendœ) \ bien que nos lois soient presque muettes à ce sujet ^ Les interdits recuperandœ possessionis ne peuvent jamais être employés, parce que le trouble

* Ils ne sont même plus qualifiés d'utiles. Fr. 12, § 2. Fr. 60, pr. D., de usufrnctu 7, 1. - Fr. 27 in f. D., de donat. 39, 5. - Fr. 3, § 13-17. Fr. 9, § 1. Fr. 10, D., de vi 43, 16. - Fr. i, D., uti possidetis 45, 17. — Fr. 2, pr. § 3, D., de precario 43, 26.

5 A l'exception pourtant de certaines servitudes quœ non faciendo consistunt. Le voisin qui élève sa maison au delà d'une certaine hauteur peut, en efl'et, léser notre possession du ius allius non toUendi, mais il ne porte certes aucune atteinte à la possession matérielle de notre fonds. Arg. Fr. 3, § 10, D., de operis novi nunt. 39, 1.

6 Quant au droit de servitude, ce propos s'applique à tous les iura prœdiorum {voy. ci-dessus, § 152, note 2); mais quant à la possession de la servitude, il n'est vrai que pour les servitudes prédiales, dont l'exercice consiste habendo. C'est cette vérité de fait qu'exprime un texte du Digeste, tiré de Paul, Fr. 20, pr. D., de S. P. U. 8, 2. « Servitutes quse in superficie consistunt, possessione {scihcet fundi vel superficiel) retinentur ». — Si l'on combine cette observation avec celle de la note précédente, on arrive à la conclusion que la protection ordinaire des interdits recuperandœ possessionis ne s'applique qu'aux servitudes urbaines continues et apparentes, comme dans le droit français d'aujourd'hui.

' Voy. ci-après, note 16.

8 Le seul texte qui mentionne clairement un interdit possessoire pour la protection d'une servitus habendi est le Fr. 3, § 6, D., uti possidetis 45, 17. « Labeo quoque scribit : Ex aedibus meis in îedes tuas proiectum habeo; interdicis mecum : Un eum locum possideaml's, qui pboiecto TEGETUR. An quo facilius possim relinere possessionem eius proiectionis, interdico tecum sic : Uti NUNC POSSIDETIS EAs /EDEs EX QuiBL's PRoiECTus EST? » Un autre texte, invoqué en faveur de notre thèse, le Fr. 8, § 5, D., si servitus vind. 8, 3 « ... Sed et interdictum uti possidetis poterit locum habere, si quis prohibeatur. qualiter velit, suo uti, » peut s'entendre aussi bien, et même mieux, du possesseur qui veut maintenir la liberté de son fonds que de celui qui veut fumuin immittere. — C'est à cause de cette pénurie de témoignages que beaucoup d'auteurs modernes on\ contesté l'application des interdits possessoires, même aux servitutes habendi, en se fondant, en outre, sur le Fr. 5, § 5, D., uti possidetis 43, 17. « Item videamus, si proiectio supra vicini solum non iure haberi dicatur, an interdictum Uti possidetis sit utile alteri adversus allerum. Et est apud Cassium relatum, utrique esse inutile, quia aller solum possidet. aller cura sedibus superficiem ». Ce texte, dit-on, refuse formellement l'interdit Uti possidetis au possesseur d'une servitus proiiciendi, comme il refuse le même interdit au possesseur du fonds soumis à l'exercice de la servitude. Le même passage est également invoqué par les partisans de l'opinion d'après laquelle les interdits retinendœ possessionis ne seraient pas accordés du chef d'une simple lésion, mais exclusivement dans le cas où l'adversaire soutient être possesseur lui-même. Si cette manière de voir était fondée, le texte cité

le plus grave apporté h la servitude ne saurait avoir pour effet de nous déposséder de l'immeuble même.

Il n'en est pas ainsi des servitudes dont l'exercice suppose un acte positif de la part de celui qui les réclame et qui sont toutes rurales '\ Les interdits ordinaires n'y seraient d'aucune utilité ; mais nous trouvons pour les cas les plus importants des interdits particuliers, dont la plupart paraissent être antérieurs aux interdits créés pour les servitudes pei'sonnelles, mais qui ne sont pas tous purement possessoires '^ 1" L'interdit de itinere actuque privato est accordé à celui qui a exercé, comme lui appartenant et d'une manière non vicieuse, la servitude de passage au moins pendant trente jours de f année qui a précédé le trouble. On peut également se servir d'un interdit à l'effet de faire les réparations néces:;aires pour l'exercice du droit de passage ; mais, dans ce cas, on doit prouver l'existence de son droit et fournir caution du chef de tout dommage "â*" Les interdits de aqua quotidiana et de aqua œstiva '^. Ces interdits supposent qu'on a acquis la possession de bonne foi et en vertu d'un juste titre ''. 3° L'interdit de rivis reficiendis, à feffet de pouvoir curer et réserait en effet incompatible avec la théorie des interdits possessoires, qiie nous avons adoptée cidessus, §89; et c'est par ce motif que beaucoup d'interprètes changent, d'après l'autorité de Cujas, le mot inutile en utile ou ici utile. Ce changement arbitraire nous parait non-seulemont inutile, mais encore absolument inadmissible. Oui, le jurisconsulte refuse dans l'espèce l'interdit Uti possidetis aux deux possesseurs; mais pourquoi? Par la raison bien simple qu'aucun d'eux n'a à se plaindre d'un fait de trouble commis par l'autre. Si mon voisin voulait faire une proiectio sur mon terrain, j'aurais certes contre lui l'interdit Uti possidetis; comme il l'aurait contre moi, si je faisais quelque chose contre sa proiectio existante. Mais habere proiectionem ne constitue point un fait de trouble. Habere proiectionem peut donner lieu à l'action négatoire, qui est une in rem actio ; mais l'interdit possessoire exige, en sa qualité i'actio in personam, un /"ai/ posé par le défendeur. Or, pareil fait n'existe point dans l'espèce. Comment, d'ailleui's, l'édit qui promet le maintien de la possession telle qu'elle existe, uti possidetis, pourrait-il être invoqué, à l'effet d'obtenir un changement, par l'une ou l'autre des deux parties, dont alter solum possidet, aller cum œdibus superficiein ? — Cette inteiprétation simple et naturelle nous parait lever toute difficulté pour les interdicta retinendœ possessionis, tant à l'égard des choses corporelles qu'en ce qui concerne les servitudes réellement susceptibles de possession. Elle fait également disparaître la contradiction apparente entre ce § o et le § 6 qui suit immédiatement, et qui admet évidemment l'interdit à l'effet de retinere possessionem proiectionis, comme nous l'avons vu au commencement de cette note.

9 Ces servitudes sont toutes rurales et non continues. Cf. ci-dessus, note 6 et § 132 in pne.

>o Voy. ci-après, notes H et 15.

•• Tit. D., de itinere actuque privato iô, 19, et spécialement les Fr. 1, pr. § 2. 5. 6. 7. 8. 9. \i. 1-2. Fr. 2. 3, pr. § 1. 10. 11. 13. Fr. 3, § i. Fr. 6. 7, D., eodem. Cf. Fr. 2, § 2, D., de inlerdictis iô, l .

'- Pai'l, V, 6,9.— Tit. D., de aqua quotidiana et œstiva 43, 20, et spécialement Fr. I, pr. § 10ii. 19. 20.25-27. 31-50. Fr. i. G, D., eodem. - Fr. 1, § 1, M., eodem. « Hoc inttrdictum prohibitorium et interdum reslitutorium est, et pertinet ad aquam quotidianam ». — Les interdits rfe aqua peuvent être duplicia, quand les parties sont rivales. Fr. 1, § 2(), D., eodem. « Si inter rivales (id est, qui iiereundem ri\um aquam ducunt) sit contentio de aqute usu, utroque suum esse contendente : duplex interdictum utrique competit «.

«3 Fr. i, § 10. 19. 43, D., de aqua 45. 20.

parer les conduits d'eau '*. 4° Les interdits de fonte et de fonte reficiendo purgando '^ S'* Enfin il y a des interdits particuliers, pour nous donner la possibilité de faire les réparations nécessaires à un cloaque qui se trouve sous le terrain d'autrui *^ — Le but de tous ces interdits est d'obtenir protection dans l'exercice de la servitude qu'on possède et condamnation aux dommages et intérêts, s'il y a lieu ".

En dehors des cas mentionnés ci-dessus, la simple possession d'une servitude ne jouit d'aucune protection légale *^ Mais il va sans dire que le possesseur peut user de l'action confessoire directe ou Publicienne, ou bien des actions fondées sur les rapports qui résultent du droit de voisinage, si sa possession réunit les conditions particulières requises pour pouvoir employer ces moyens de droit '^.

COMMENT LES SERVITUDES s'ÉTABLISSENT.

§ 139. Introduction historique.

Le mode général d'établir une servitude d'après le droit civil était anciennement la in iure cessio, qui était un simulacre de l'action confessoire, comme la in iure cessio d'une chose corporelle était une revendication fictive *. — Pour les servitudes rurales, qui étaient res mancipi, on se servait aussi de la mancipatio ^ — Enfin, quand on aliénait la propriété d'une chose, on pouvait s'en réserver l'usufruit, per deductionem '. Toute-

14 Tit. D., dermsAô,2i.

is Tit. D., de fonte iô, 22.

•6 Interdits piohibitoire et restitiitoire, créations exceptionnelles, ad publicam utilUatem spectante^. Tit. D., de cloacis 43, 23.

«' Fr. 5, §17. Fr. 9, § 1, l)., deviez, 16. - Fr. i,pr. Fr. 3,§3. 11, ï).,deilinere io, 19.- Fr. 1, pr. § 25, D., de aquaiô, '^.iielpassim.Yoy. aussi ci-dessus, § 89,c, et § 136, notes 11 sqq.

•s Les auteurs qui appliquent les interdits possessoires à toutes les servitudes invoquent le Fr. 20, D., de servitiitibiis 8, 1, où lavolenus, après avoir parlé de la possession des servitudes, conclut en disant : « Ideoque et interdicta veluti possessoria constituta sunt ». Mais il est évident qne cette phrase signilie tout simplement qu'il y a des interdits quasi-possessoires, sans qu'il en résulte que toutes les servitudes soient munies de pareils interdits. La rédaction du Fr. 1,§ 8, D., quod legatoriim 45, 3, qu'on invoque également en faveur de cette opinion, n'est guère plus concluante ; il s'y agit, d'ailleurs, d'un interdictum adipiscendœ possessionis, c'est-à-dii e d'une action qui n'est pas même possessoire. Voy. ci-dessus, § 88, notes 3 sq., et ci-après, t. 111, § 424.

•3 Voy. ci-dessus, § 156 in fim, et ci-après, t. II, § 285.

' Gaii's, IJ, 26. 29. 50. 52 sq.- Llpien, XIX, H. - Vaticana fragm. 43. 4" sq. —Cf. Fr. 20, § 1. Fr. 21. 27, § 1, D.,rfeS. P. f/. 8, 2. - Fr. 10. 14, D., de S. P./?. 8, 5. -Fr. 21, D., s? sm'. vind. 8, 3.

^ Gaius, II, 29. 31.

3 Pouvait-on se réserver pareillement une servitude prédiale? Il est difficile de trouver une raison qui ait pu s'y opposer; cependant nos sources n'en parient pas, à moins qu'on ne suppose (ce qui, a la vérité, est très-vraisemidable) que les compilateurs du Uiyestc ont interpolé le passage d'AFRicAiN, Fr. 55, pr. D., de S. P. R. H. 5. Le Fr. 5, D., comin. prœd. 8, 4, n'est pas décisif, car il est extrait de Gaius, ad edictuni provinciale.

fois cette deductio n'était admise que quand le transfert de la chose se faisait par mancipatio ou par in iiire cessio*.

Aucun de ces modes civils ne pouvait servir entre étrangers ou à l'égard des fonds provinciaux. Dans ces hypothèses, on se bornait à faire une simple convention, à laquelle on ajoutait habituellement la promesse d'une peine en cas de contravention à la servitude, dans le but de constater que ce n'était point par pure tolérance que le propriétaire de la chose assujettie se soumettait à l'assujettissement de sa chose ^ Pour garantir les servitudes ainsi constituées, les préteurs des provinces accordaient sans doute l'action confessoire, comme ils admettaient la revendication pour les fonds provinciaux ". Ils protégeaient d'une manière analogue la servitude établie par quelqu'un qui n'avait que la propriété bonitaire de la chose assujettie. Enfin, ils donnaient utiliter l'action confessoire, quand c'était le fermier vectigal ou superficiaire qui avait accordé une servitude sur le fonds qu'il tenait à bail. Dans tous ces cas, h la vérité, il n'y avait pas de servitus iure civili constituta; mais de fait on obtenait le même résultat tuitione prœtoris ^

Le préteur, tant h Rome que dans les provinces, accordait une protection semblable, toutes les fois que la servitude n'avait pas été établie d'après le droit civil, mais que l'une des parties l'avait exercée de bonne foi et que l'autre en avait toléré l'exercice. Cette tolérance était considérée comme une espèce de tradition transférant la quasi-possession de la servitude, que le préteur protégeait d'une manière analogue à la possession matérielle d'une chose, tant par les interdits que par l'action Publicienne *.

* Gaies, II, 30-55. - Ui.piex, XIX, II. - Vaticana fragm. M. oO. Ces derniers passages, tirés de Paul, contiennent diverses dispositions particulières sur cette matière. Cf. Valkana fragm. HO, combiné avec Fr. 3, § I, D., de usufructu accrescendo 7, 2.

5 G.MUS, II, 51. « ... Aiioquin in provincialibus praediis sive quis usumfruclum, sive ius eundi, agendi, aquamve ducendi vel altius tollendi sedes, aut non tolleniii, ne luniinibus vicini officuitur, ceteraque similia iura constituere velit, pactionibus et stipulationibus id efficere potest : quia ne ipsa quidem prsedia mancipationem aut in iure cessionem recipiunt. »

6 Yoy. ci-dessus, § 92, notes 2 et 6. C'est bien gratuitement que l'on a soutenu qu'il n'avait pas été possible de constituer des servitudes sur le fonds provincial, et que les pacta dont parle Gams n'auraient fait naître qu'une simple obligation. On se convaincra du contraire en suivant attentivement le développement historique de cette matière et en lisant la constitution d'.ALKXAKDRE Sévère. L. 5, C, de servitutibus 5, 54, qui est on ne peut plus explicite. Cf. Gaius, Fr. 5, D., communia prœdiorum 8, 4.

7 Vaticana fragm. 61 (Fr. 1, pr. D., qiiibiis modis usiisfr. amitt. 7, 4). « ... Et parvi refert, utrura iure sit constitutus ususfruclus, an vero tuitione prœtoris : proinde, licet in fundo stipendiario vel tributario, item in fundo vectigali vel superficie, non sit iure constitutus, capitis minutione amittitur ». — Fr. 12, § 2. 5, D., de Pitbliciaua aclione 6, 2. — Fr. 2o, § 7, U., de usufructu 7, 1. — Fr. I, § 6. 9, D., de super ficiebus 45, 18. — Il en a dû être de même d'une servitude constituée par adjudication dans un iudicium imperio continens. Voy. ci-après, § 141, note 2.

8 Vaticana fragm. 01 (Fr. 1, pr. D., quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4) à la note précédente. — Fr. H, § 1, D., de Publiciana actione 6, 2. - Fr. 25, § 7, D., de usufructu 7, I. — Fr. 5, l)., si usuffr. petetur 7, 6. - Fr. 9, § 1, D., usufructuarius quemadmodum caveat 7, 9. -Fr. 20, D.,

840 DES DHOITS RÉELS. — § 140.

Dans le droit nouveau, les anciens modes sont tombés en désuétude et remplacés par la simple convention, qui de tout temps avait été employée dans les provinces ^ Dès lors l'usage de l'action Publicienne a dû pevenir moins fréquent. Cependant elle est toujours utile, non-seulement quand une servitude a été établie en notre faveur par quelqu'un qui n'est pas propriétaire de la chose assujettie ; mais encore quand, par un motif quelconque, nous voulons éviter de fournir la preuve de la propriété de notre auteur *".

Après ces observations préliminaires, nous passerons en revue les divers modes de constitution de servitudes, tels qu'ils se trouvent dans le droit de Justinien.

§ 140. Pai' convention ou par disposition de dernière volonté.

Toutes les servitudes peuvent être établies par disposition de dernière volonté; mais il est dans la nature des choses que ce mode soit plus usité à l'égard des servitudes personnelles. Nous réservons les détails pour la fin du livre cinquième, où il sera traité des legs et des fidéicommis *.

Dans le droit nouveau, toute servitude peut également s'établir par convention entre le propriétaire de la chose assujettie et la personne en faveur de laquelle le droit se constitue. Celui qui veut accorder une servitude doit être propriétaire de la chose sur laquelle elle va être établie, et avoir la capacité de disposer de cette chose de la manière dont il le fait^. Par extension, on a accordé à l'emphytéote et au superficiaire le droit d'établir des servitudes ; mais il va sans dire que ces droits s'éteignent de plein droit à la fin de l'emphytéose et de la superficie ^ Quand il s'agit d'une servitude prédiale, il faut naturellement que celui qui veut l'acquérir ait la propriété du fonds en faveur duquel le droit doit être constitué ■*. — De l'indivisibilité des servitudes ^ il résulte qu'une chose

de servitut. 8, 1. - Fr. 1, § 2, D., de S. P. R. 8, 3. - Fr. 10, pr. Fr. 16, D., si servit, vindic. 8, S. - Fr. 1, § 9, D., de siiperficiebits -43, 18. - Fr. 29, D., de imi et iisufr. per legatum datis 33,2.

9 Voy. le paragraphe suivant, notes 17 et suivantes.

'" Fr. 11, § 1, D., de Piibliciana in rem aclione 6, 2, et ci-dessus, § 122, note 7, ainsi que § 136 iti fine.

* Voy. ci-après, t. 111, § 432.

* Fr. 1, § 1. Fr. 6, pr. 8, D.. communia prœdiorum8,i. — Fr. 11, § 1, quemadmodum servitutes amitlantur 8, 6. — Fr. lOo, D., de condicionibus et demonstrationibus 5o, 1.

5 Voy. ci-dessus, § 139, note 7, et ci-après, S§ 147 et 132.

* § 3, I., rfe servit Kl ibiis 2, 5. — Fr. 1, § 1, D., communia prœdiorum 8, 4. Cf. Fr. 5. 6, pr. D., eodem ; Fr. 15, § 7, D., de usiifnictu 7, 1. - Fr. 1, § 9, D., de superfîciebus 43, 18. — Voy. cependant ci-après, note 13.

s Comme l'usufruit est divisible (ci-dessus, § 126, note 19), les règles que nous allons exposer ne s'appliquent point à la constitution de ce droit.

appartenant à plusieurs personnes en commun ne peut être grevée de servitudes sans le consentement de tous les copropriétaires ^ De même, aucune servitude ne peut être établie en faveur d'un fonds commun, à moins que tous les copropriétaires n'aient concouru à l'acte de constitution '. Enfin, comme personne ne peut avoir de servitude sur sa propre chose, il est encore évident que le copropriétaire ne peut acquérir une servitude surle fonds commun, ni en imposer à son fondsau profit du fonds commune — La convention constitutive d'un droit de servitude n'est soumise à aucune formalité ; il suffit que les parties manifestent l'intention d'ériger en droit de servitude tel pouvoir, compris dans la notion de la propriété ^ Cette intention n'a pas besoin d'être exprimée in terminis : elle peut résulter implicitement d'une disposition quelconque prise à l'égard de la chose qu'il s'agit de grever '° ; mais il faut que les circonstances ne

6 Fr. 2, D., de servit. 8, 1. - Fr. ô-i, pr. D., de S. P. R. 8, ô. - Fr. 10, pr. D., de aquœ pfuv. arc. act 39, 5. - Cf. Fr. 6, § 1. 5, D., communia prœdionnn 8, 4. D'après la rigueur des principes, l'acte par lequel un seul ou quelques-uns des copropriétaires consentiraient une servitude sur le fonds commun est absolument nul comme constitutif de servitude, nihil actiim est (cependant ceux qui auraient consenti ne seraient pas admis à s'opposer à l'exercice des pouvoirs qu'ils se sont obligés à tolérer. Fr. 11, D., de S. P. R. 8, ô). Dès lors, il n'y aurait non plus rien de fait, quand même, dans la suite, les autres codomini donneraient leur consentement. Cependant, par des motifs d'équité, on a admis que, dans cette hypothèse, la servitude prendra naissance au moment du dernier consentement donné, pourvu que, a ce moment, il y ait res intégra, c'est-ii-dire que le consentement de tous et les conditions requises pour la création de la servitude aient continué de subsister sans interruption, depuis le premier consentement jusqu'au dernier. Fr. H, D., de S. P. R. 8, 3. - Fr. 6, § 2. Fr. 18, D., communia prœdiorum 8, 4. La même faveur n'a pas été accordée à la constitution d'une servitude par disposition de dernière volonté. Fr. 18, D., cité, et ci-après, t. III, § 452.

■' Fr. 8 in f. Fr. 11, D., de servit. 8, l.-Fr. 5. 6, § 1. Fr. 18, verb. Idem iuris est D.,comm. prœd. 8, A. - Fr. 5, D., de serrilule legata 53, 5. Voy. l'explication de ce fragment ci-après, t. III, § 452, A, in fine. - Cf. Fr. 2, D., eodem, et Fr. 19, D., de S. P. R. 8, 3.— Ce que nous avons dit à la note précédente, sur les conséquences qui résultent rigoureusement de ces principes et sur l'interprétation favorable qui a fini par prévaloir dans les constitutions par acte entre-vifs, s'applique également a notre hypothèse. Fr. 18, D., comm. prœd. 8, i. - Fr. 3, D., de servUute legata 35, 5, et ci-après, t. III, § 452, .\ in fine.

8 Fr. 6, § 5, D., comm. prœdiorum 8, 4. - Fr. 8, § 1, D., de servit. 8, 1... « Si prsedium tuum mihi serviat, sive ego partis pr.-edii tui dominus esse cœpero,sivetu mei, per partes servitus retinetur, Ucet ab initio per partes adquiri non poterit ». Cf. ci-après, § 144, note 14. — Il va de soi que le copropriétaire d'un fonds, en aliénant sa part, peut consentir, sur un autre fonds qui lui appartient, des servitudes en faveur de l'acquéreur ou bien en faire consentir par celui-ci. Fr. 52, ]).,deS. P. R. 8,3.

9 Pour ne laisser aucun doute sur l'intention sérieuse d'établir un droit de servitude, les parties avaient l'habitude d'ajouter à leur convention des stipulations de garantie usitées en matière de vente, ce qui constatait suffisamment l'intention du constituant ^'aliéner en faveur de l'acquéreur les pouvoirs compris dans la servitude qu'il s'agi-ssait de créer. Fr. 20, D., de servitutibusS, 1, ci-dessus, § 155, note 12.— Fr. 19, D., de usufructu 7, i.-Fr. 55, pr. Fr. 56 in f. D., de .S. P. R. 8, 5. - Fr. 25, § 12, D., famil. ercisc. 10, 2. - Fr. 3, § 2, D., emti 19, 1. - Fr. 2, § 5. Fr. 4, § 1. Fr. 58, § 6. 10-12. Fr. 49, § I. Fr. 7o,§ 7. Fr. 85. 65. 111. 150. 151. pr. D., de verborum obligationibus 45, 1. — Cf. ci-après, note 17.

•0 Fr. 10, D., de religiosis 11,7.- Fr. 20, pr. D., si serv. rind. 8, 3. - Fr. 1, D., de ser-

laissent aucun doute sur l'intention, car l'établissement d'une servitude implique aliénation, et les aliénations ne se présument pas ". La réserve d'un droit de servitude, que fait le propriétaire en aliénant sa chose, deductio, et l'octroi de pareil droit qu'il fait en faveur de l'acquéreur h la même occasion, sont à tous égards valables et efficaces, pourvu que les conditions requises pour l'existence du droit qu'il s'agit de créer se trouvent réunies dans l'espèce ^^ — Nous avons vu ci-dessus que la constitution d'une servitude prédiale n'admet ni condition ni terme ^' : il importe de rappeler h ce propos que cette prohibition ne concerne que la condition et le terme proprement dits, et qu'elle ne s'étend point aux faits qui constituent des éléments essentiels du droit à créer ^\ Ainsi rien ne s'oppose à ce que nous nous fassions concéder une servitude urbaine en faveur d'un bâtiment qui n'existe point encore ou un droit d'aqueduc pour un cours d'eau à découvrir, bien que dans ces hypothèses l'érection du bâtiment, la découverte de l'eau semblent constituer des conditions de l'existence de notre droit *^

C'est une question fortement controversée parmi les interprètes modernes, que celle de savoir si la simple convention suffit pour constituer une servitude, ou s'il faut, de plus, une quasi-tradition du droit de la part de

vitute legata 53, ô. - Cf. Fr. 81, § 3, D., de legatis I (50). Les U'ois derniers textes traitant de servitudes laissés par legs, c'est-à-dire par un genre de disposidon qui est toujours jugé avec une laveur exceptionnelle (ci-après, t. 111, § 589), on ne peut appliquer qu'avec une grande réserve les solutions favorables qu'ils renferment. Cf. la note suivante.

*» Cf. ci-dessus, § 34, note 23 et § 57, notes 3-8. De ce principe résultent entre autres les conséquences suivantes : l» Le droit romain n'admet point la présomption que le Code Napoléon, aux art. 692-69-i, désigne par le terme : « destination du père de famille », et d'après laquelle, dans le cas oii le propriétaire de deux héritages, sur lesquels il existe un signe apparent de servitude continue, dispose de l'un des héritages, la servitude apparente existe désormais réellement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. Voi/. Fr. 50, pr. D.,de S. P. U. 8.2, ci-après, § lU, note 12. (Si le Fr. 51, D., de S. P. R. 8. 3, contient une solution contraire à celle du Fr. 30, pr. D., cité, la cause de cette différence est indiquée dans le texte même.) - Fr. 7. iO, D., communia prœdionm 8, 4. Dans les Fr. 36, D., de S. P. R. 8. 3, et Fr. 47, verb. Binarum aedium D., de damno infecta 59, 2, il y a constitution expresse de servitude.— 2» Si un fonds dominant, appartenant à Gaius et à Titius, est partagé de façon que la parcelle attribuée à Titius se trouve dans une position telle, que Titius ne puisse exercer la servitude qu'en usant de la parcelle de Gaius, par exemple en passant par là (ce qui se faisait avant le partage), cette circonstance ne suflit pas pour grever cette dernière d'une servitude de passage. Si Titius veut avoir ce droit, il faut qu'il se le fasse constituer. Fr. 25, § 3, D., de S. P. R. 8, 3. Cf. ci-après, § 144, note 4.

1* Yoy. ci-dessus, § 139, notes 3. 4, et Fr. 52. 36, § 1 . Fr. 54, D., de usufructu 1,1.- Fr. 1. § 4. Fr. 3, § 1, D., de usufr. decrescendo 7, 2. - Fr. 19, D., de servit. 8, 1. — Fr. 17, § 3. Fr. 34. 33-57, D., de S. P. U. 8, 2. - Fr. 29-32. 55, pr. Fr. 36, D., de S. P. R. 8, 3. -Fr. 3. S-8. 10, D., communia prœdiorum 8, 4. - Fr. 19, pr. D., quemadmodum servit, amiit. 8, 6. - Fr. 126, § 1, D., de verb. obi. 45, I.

»5 Voy. ci-dessus, § 152, n» 4.

1* Voy. ti-dessus, § 36, note 1.

'5 ;4) Fr. 23, § 1, D., de S. P. U. 8, 2. « Futuro quoque œdilicio, quod nondum est, vel imponi vel adquiri servitus potest ». - Fr. 10, D., rfe A'. P. R. 8, 5. « ... Nondum sediticato aediticio servitutem constituere ». — B) Fr. 10, D., de S. P. U. 8. 2. « Labeo ait, talem scrvitutem constitui

celui qui accorde la servitude *^ Nous pensons que la simple convention suffit. En eifet, les passages du droit de Justinien qui traitent de l'établissement des servitudes se bornent à exiger cette manifestation de la volonté des parties, sans faire mention de la tradition *'. D'ailleurs, le développement inévitable des institutions devait amener ce résultat **. A l'époque où l'on distinguait entre fonds italiques et fonds provinciaux,

posse ut aqnam quœrere et inventam ducere liceat... ». - Fr. 13, pr. in f. D., de servit. 8, 1. — Fr. 21, D., si serv. vind. 8, 5. « ... Cedi potest, ut aquani quœrere et inventam ducere liceat ». Dans ces hypothèses, le droit est acquis dès le moment de la convention avenue : notamment l'acquéreur pourra se servir de l'action confessoire à l'effet de faire les travaux nécessaires à la recherche de l'eau 11 n'en est pas de même de l'hypothèse du Fr. 52, D., de S. P. R. 8, 5. « ... utpote cum in id terapus adquiratur, quo proprius meus fundus futurus sit ».

>6 Sur les détails de cette controverse, l'on peut consulter, entre autres, la Chrestomatlde de Blondeau, p. -415, et l'ouvrage de Pellat, E.vposé des principes généraux, etc., p. 62 sqq., oii l'opinion contraire à la nôtre est défendue avec force et avec talent.

«' (GaiusII, 51, ci-dessus, § 159. note 3) § i, I., de servitutibus 2, 5. « Si quis velit vieille aliquod ius constituere, pactionibus atque stipulationibus id elficere débet »,et Théophile ad h. l. « ... TO'JTo (J-Jvarai ttouvj. » — §1,1., de usiifructu 2, A. « Sine testaraento vero si quis velit alii usumfructum constituere, pactionibus et stipulationibus id effitere débet >■, et Théophile ad h. l. « ... tovto oçp = i).£i -ou'vj. » - Fr. 5, pr. Fr. 23, § 7, D., de usufructu 7, l.-Cf. Fr. 55, §l.Fr. 56, D., de S. P. R. 8, 5. -Fr. 5, § 2,D., em/t 19, 1. -L. -i-i, C, de servitutibus 5, 54. - L. 12, § 1. 5, 4. C.,de œdificiis privatisS, 10. — Les textes transcrits ci-dessus disent : pacta et stipulationes. Le mot pacta aurait suffi ; car les stipulaliones dont il s'y agit sont tout simplement des promesses de garantie que les parties ajoutent dans le but de constater l'intention sérieuse d'établir une servitude, afin que le promettant ne puisse point soutenir dans la suite qu'il avait laissé jouir l'acquéreur par pure tolérance. Voy. la formule donnée par Théophile ad § 4, L, de servitutibus, et ci-dessus, note 9. Aussi, bien que ces stipulations fussent fort usitées, et pour ainsi dire de style dans notre matière, elles n'étaient pourtant pas indispensables, et nous trouvons plus d'un e.xemple de pactes constitutifs de servitudes sans stipulation de peine. Fr. 80, § 1. D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 12, D., de piguoribus 20, 1. - L. 14, pr. C, de servit. 5, 54. - L. 12, § 4, verb. Haec autem C, de œdif. privatis 8, 10. Voy. aussi les Fr. 23, § 7, D., de usufr. 7, 1, et Fr. 17, D., de stipul. servorum 43,5, où le mot stipulari est évidemment employé dans un sens général, comme synonyme de pacisci, convenir. — 11 faut se garder, au reste, de confondre les stipulations de garantie, ajoutées aux pactes constitutifs de servitudes, avec les stipulations contenant promesse de constituer une servitude. Ces dernières engendrent tout simplement une obligation et n'exigent point la réunion des conditions requises pour l'existence actuelle d'une servitude. Fr. 19, D., de S. P. R. 8, 5.— Fr. 23, § 9. 10, D., famil. ercisc. 10, 2. « ... Viam et is promittere potest, qui fundum non habet... ». — Fr. 3, pr. D., de oblig. et act. 44, 7, à la note suivante. - Fr. 98. 1J6, § 1, D., de verb. obi. 43, 1. Cf. Fr. 11. 17, D., de servitutibus 8, 1.

*** L'argument qu'on veut tirer contre nous du Fr. 3, D., de act. et obi. 44, 7, n'a rien de sérieux : il repose sur une confusion d'idées qu'on évite, en tenant compte de la considération par laquelle nous avons terminé la note précédente. — Pellat, /. /., p. 63, nous oppose le Fr. 53, § 1, D., de S. P. R. 8, 5, que nous avons, dans la note précédente, invoqué en notre faveur; mais son argumentation n'est point concluante. Il est à remarquer, en effet, que le droit que nous exerçons à l'égard des pliires per quorum prœdia aquam ducimus n'est pas la servitude rurale aquœ ducendœ, mais le droit d'avoir sur leurs fonds des tuyaux ou canaux de conduite. (Voy. ci-dessus, § 152, note 19.) Le haustus que nous leur accordons ne frappe donc rien qui soit a eux, mais l'eau qui est à nous. Aussi le jurisconsulte, en concluant : quamvis nullum prœdium ipsum sibi servire, neque servilutis fructus consliiui potest, vcirt-ii dire, non pas « que sa décision déroge aux deux principes qu'il énonce », mais « que ces deux principes sont sans application a l'espèce i>.

la simple convention était le mode ordinaire d'établir une servitude sur ces derniers '^ Le droit de Justinien, qui ne connaît plus de fonds italiques, a dû évidemment généraliser le mode le plus libre. L'opinion contraire repose presque uniquement sur la supposition gratuite que le transfert des droits réels exige la tradition comme une condition essentielle et fondée dans la nature même des choses. Nous avons cherché à établir ci-dessus, § 105, qu'il n'en est rien, et que ce n'est qu'en abandonnant la bonne voie tracée par le droit originaire que les Romains, sous l'influence du droit provincial, ont été amenés à admettre la tradition comme mode général de transfert de la propriété. Rien ne prouve qu'on ait suivi les mêmes errements à l'égard des iufa in re *" ; bien au contraire, si nous faisons abstraction de la controverse qui nous occupe, il est permis d'affirmer qu'il n'est pas un seul de ces droits dont l'acquisition exige une quasi-tradition. Ainsi l'emphytéose, qui ne diffère des servitudes que parce qu'elle renferme des droits plus étendus, s'établit par simple convention, et il en est de même de la superficie et du droit d'hypothèque ^'. Ceux qui soutiennent la nécessité de la quasi-tradition s'appuient à la vérité sur plusieurs passages de nos sources. Mais, de ces textes, les uns mentionnent simplement la tradition comme un fait indifférent, les autres se rapportent à l'acquisition de la quasi-possession d'une servitude, et particulièrement à l'action Publicienne, qui suppose la possession de bonne foi du droit qu'on réclame *-. — Au reste, dans l'opinion que nous combattons, on est forcé d'introduire tant d'exceptions, que la règle qu'elle établit devient illusoire. D'abord il est incontestable que celui qui aliène une chose peut se réserver un droit de servitude sur cette chose sans qu'il soit question de quasi-tradition du

*9 Votj. ci-dessus, § 139, notes 5 et suivantes.

-" Ce n'est pas qu'on ait suivi à l'égard de ces droits une voie meilleure (ii cet effet, il aurait fallu conserver, tout en les perfectionnant, les anciens modes de la mancipatio et de la in iure cessio, comme nous l'avons montré u-dessus, § 105); — mais la voie qu'on a suivie est attire : au lieu de la tradition, on a adopté la simple convention.

2» Voy. ci-après, §§ loO. 152. 156.

-- Fr. 11, § 1, D., rfe Publ. actione 6, 1- - Fr. 2."), § 7. D., de usufruclu 7, 1. - {Yalicana fragm. 61) Fr. 1, pr. D., quibus modis iisiisfr. amitt. 7, 4, ci-dessus, § 159, note 8. — Fr. 3, D., si usiisfr. petetur 7, 6. - Fr. 1, § 2. Fr. 33, pr. D., de S. P. R. 8, 3. — Fr. 16, D., si servUiis vindiceturS, 5. — On objecte en vain que, pour être conséquent, nous ne devrions plus exiger la possession pour l'action confessoire Publicienne, puisque nous accordons la Publicienne pour les choses corporelles sans possession préalable dans les hypothèses où la propriété s'acquiert sans tradition, ci-dessus, § 122, notes 14. 15. Cette objeftion n'est pas concluante. En effet, de ce que la jurisprudence a exceptionnellement admis cette application de la Publicienne en faveur du légataire et de certaines autres pei sonnes pour les choses corporelles, il ne s'ensuit point qu'elle l'ait étendue de môme par rapport aux servitudes, matière dans laquelle la Publicienne a eu, dès l'origine, pour base, non pas la possibilité d'acquérir le droit (par usucapion), mais uniquement la possessio ex itista causa. Ajoutons surabondamment que du temps des jurisconsultes classiques, l'établissement des servitudes par simple convention n'était point admis iure civili.

DES SERVITUDES. — § Ul. 845

droit ". Ensuite une quasi-tradition ne peut même être imaginée ni à l'égard des servitudes négatives, qui consistent à ne pas faire, ni pour celles dont l'exercice dépend d'une éventualité future; de sorte qu'on se trouve obligé d'admettre que, pour ces servitudes au moins, la simple convention suffit, ou bien de soutenir qu'elles ne peuvent en aucune manière être constituées entre-vifs par la volonté des parties. Or, ce dernier soutènement est inadmissible et il est, de plus, expressément contredit par des décisions formelles, en ce qui concerne les servitudes de la dernière catégorie^*. Ces considérations suffiraient pour justifier la règle d'après laquelle la simple convention est efficace pour l'établissement de toutes les servitudes, si, d'ailleurs, elle ne se trouvait exprimée dans nos sources d'une manière aussi précise que générale ^^

§ 14i. Par adjudication.

Dans les actions en partage, le juge peut établir en faveur de l'un des copartageants une servitude sur la chose qu'il adjuge à l'autre *. Le droit romain lui laisse à cet égard une grande latitude *. Ainsi, dans le partage des successions, il pourra, le cas échéant, accorder à l'une des parties la propriété, à l'autre l'usufruit d'une chose à partager '. Quand il s'agit de partager un fonds, il est souvent nécessaire d'accorder à l'un des copropriétaires un droit de passage, d'aqueduc, etc., sur le terrain adjugé à l'autre *. Après le prononcé du jugement de partage, le juge, étant dessaisi du procès, n'a plus qualité pour imposer des servitudes ^

Observation. Des commentateurs ont soutenu que, même en dehors des actions en partage, l'autorité judiciaire peut imposer à un fonds la servitude de passage en faveur d'un fonds enclavé et qui n'a aucune issue sur la voie publique. Mais le texte sur lequel cette opinion s'appuie ne parle même pas d'une servitude ^; dans tous les cas, il contient une disposition

■23 Voy. ci-dessus, note 12.

24 Voy. ci-dessus, note 15.

25 Voy. ci-dessus, notes 17 sq. et § 139, notes 5 et 6.

1 Fr. 22, § 5, D., familiœ erciscundœ 10, 2. — Fr. 18, D., comm. divid. 10, 3. « Ut fundus hereditarius fundo non hereditario serviat, arbiter disponere non potest, quia ultra id, quod in iudiciiim dediwtum est, excedere index non potest ».

2 Voy. ci-après, t. II, § 278. — Anciennement le droit n'était iure constitutum que dans un iiidicium legitimum ; mais le préteur protéijeait sans doute les servitiules imposées à la suite d'un iudiciutn imperio continens. Vaticana fragm. 47. - Fr. i-i, § 1, D., fumil. ercisc. 10, 2. Voy. cidessus, § 109, note 5 et § 159, note 7.

3 Fr. 6. § 1, D., de usiifnictu 1,1.- Fr. IG, § 1. 2, D., fumiliœ erciscundœ 10, 2. - Fr. 6, § 10. Fr. 18, D., communi dividundo 10, 5.

* Fr. 7, § 1, I)., communi dividundo 10, 3.

5 Fr. 22, § 5, D., familiœ erciscundœ 10, 2.

6 Fr. 12, pr. D., de religiosis 1), 7. a Si quis scpulcrnm habeat, vlam auteni ad sepulcrum non

tout à fait exceptionnelle qu'on ne saurait étendre \ D'ailleurs, le besoin des servitudes de passage se faisait moins sentir chez les Romains, parce que les champs étaient en général séparés par un espace libre de cinq pieds et qu'on avait l'habitude, dans les assignations et arpentages, de réserver un passage aux terres enclavées*.

§ 142. Par usucapion.

Dans l'ancien droit, la jurisprudence paraît avoir cherché à appliquer l'usucapion aux droits de servitude. Mais la loi Scribotiia abolit d'une manière générale ce mode d'acquérir les servitudes *.

Cette loi ne se rapportait point aux fonds provinciaux, sur lesquels on n'avait jamais pu acquérir un droit par usucapion. On y appliquait le principe de hlongi temporis prœscriptio,du moins en ce qui concernait les servitudes prédiales. L'usage d'une servitude continuée pendant dix ou vingt ans ne donnait pas, à la vérité, le droit de servitude d'après le ius civile; mais le préteur en protégeait l'exercice soit au moyen d'une exception, soit même au moyen d'une action confessoire utile. De fait, la longi temporis prœscriptio était donc un moyen d'acquérir les servitudes prédiales dans les provinces, comme l'usucapion l'avait peut-être été d'une manière plus générale avant la loi Scribonia *. — Enfin, après la fusion des deux

habeat, et a vicino ire prohibeatur, Imperator Antoninus cum pâtre rescripsit, iter ad sepula-um peti precario et concedi solere, ut, quoties non debetur, impetretur ab eo qui jundum adiuiictum habeat rel. ». Il est vrai que nous lisons au Fr. U, § 1, D., de servitutibus 8, 1. « Servitus itineris ad sepulcrum privati iiiris manet... » Mais le mot servitus est ici employé abusivement : le passage conduisant à un tombeau ne saurait, en effet, constituer ni une servitus personœ ni un ius prœdii.

"> En faveur de l'extension, on s'est prévalu de Siculus Flaccus, Gromatici, p. 146, 14 sqq. (p. 9 Goés.). Il est vrai que les termes dont l'auteur se sert paraissent s'y prêter ; mais l'analogie des aqueducs, qui est mentionnée aux lignes 19 et 20, prouve suffisamment qu'il s'agit dans tout ce passage de servitudes volontairement concédées.

8 Voy. ci-dessus, § 95, note 16, et Siculls Flaccus, cité à la note précédente, qui conclut, en disant : « Ad omnes autem agros semper iter liberum est ».

* Fr. 4, § 29, D., de usurpationibus 41,5. « Libertatem servitutum usucapi posse verius est, quia eam usucapionem sustulit lex Scribonia, quœ servitutem constituebat, non etiam eam, quae libertatem prœstat sublata servitute ». — Les motifs qui s'opposent à ce que l'usucapion soit appliquée d'une manière générale aux droits de servitude sont exposés par Paul, au Fr. 14, pr. D., deservit. 8, 1. Voij. aussi le Fr. 45, § 1, D., deadq. rer. dom.W, 1, et ce que nous avons dit sur la possession des servitudes, ci-dessus, § 155, particulièrement aux notes 5 sqq. Pour l'intelligence de la loi Scribonia, qui date peut-être de la lin de la république ou du commencement dei;empirc,il faut encore lire le Fr. 10, § 1, D., de usurpât. 41,5. « Hoc iure utimur, ut servitutes per se nusquara {al. numquam) longo tenipore capi possint, cum aedificiis possint », dans lequel les mots longo tempore capi sont évidemment une interpolation de Justinien pour mu capi. — Le passage de Paul, 1, 17, 2, que Vlnterpretatio Yisigoth. entend d'une iisureceptio servitutis, appartient probablement à un autre ordre d'idées. Yotj. ci-après, § 145, note 1.

* Diuturnus usus, longa quasi possessio, longi temporis consuetudo. Fr. 10, pr. D., si serv. vind. 8,5.-Fr. 1, §22. 'i\i, M., de aquœ pluv. arc. act. 59, 5.-Fr. 5, §5, D.,</e f//n^;-e45, 19 - L. 1. 2, C, de servitutibus 5, 54.

institutions, Justinien appliqua la loufii temporis prœscriptio indistinctement à toutes les servitudes, tant prédiales que personnelles ^

Dans le droit nouveau, l'usucapion ou la prescription est donc un mode d'acquérir les servitudes. Pour pouvoir l'invoquer, nous devons réunir les conditions suivantes : 1° Il faut quasi-possession de la servitude, c'està-dire, il faut que nous l'ayons exercée comme un droit à nous appartenant *. — 2° La possession doit avoir une juste cause % c'est-à-dire que nous devons avoir commencé l'exercice de la servitude d'une manière non vicieuse et dans des circonstances telles, que nous ayons pu nous croire en droit de l'exercer ". Cette condition implique la bonne foi dans le chef de Yusucapiois ''; m2iis nos lois ne mentionnent point ici, comme dans l'usucapion des choses corporelles, la nécessité d'un titre en vertu duquel la possession ait été acquise * : c'est que l'exercice loyal et public de la servitude, joint à la patientia de la chose assujettie, suffit pour donner à la possession une juste cause '. — 3° L'exercice de la servitude

3 L. 12, C, de prœscriplione longi temporis 7, 33. On a contesté que Justinien ait étendu la

longi temporis prœscriptio aux servitudes personnelles ; mais les ternies de la loi citée paraissent ti'op précis pour qu'il soit permis d'en douter : « Eodem observando etsi res non soli sitit, veluti ususfructus et ceterœ servitutes ». — Toute ceUe matière est, au reste, fort obscure, par la raison que, ayant été exclue du iiis civile par la loi Scribonia, elle n'a presque pas été soumise aux travaux des jurisconsultes, de manière que la législation impériale s'est trouvée réduite à ses seules lumières.

* Fr. 10, pr. D., si serv. vind. 8, o. - Fr. 25, D., quemadm. serv. amilt. 8, 6. - Fr. 1, § 25, D., de aqtiœ pliiv.arc.act.ù9,ô.-FT. 1,§6. 7. Fr. 5, §4. Fr. 5, §3. Fr. 7, \).,deitinere\ô, 19.- L. i, C, de servit. 5, 34. — Voy. aussi ci-dessus, § 133, notes 8 et suivantes.

5 L. 12, C, de prœscript. longi temporis 7, 33. « ... Bono initio possidentis... ». - Fr. 10, pr. D., si serv. vind. 8, 5. « Si qiiis diuturno usu, etlonga quasi possessione ius aquœ ducendae nanctus sit, non est ei necesse docere de iure quo aqua constituta est, veluti ex legato vel alio modo, sed utilem habet actionem, ut ostendat per annos forte tôt usum se non vi, non clam, non precario possedisse ». - L. 1, in f. C, de servit. 3, 3i. Cf. Fr. 1, § 10. 19, D., de aqua 43, 20.

6 Cela ne peut guère arriver que dans les deux hypothèses suivantes : 1" La servitude est constituée en notre faveur par quelqu'un qui n'est pas propriétaire de la chose as.sujettie, mais que nous croyons tel. 2" Nous acquérons la propriété (ou bien la b. f. possessio) d'un fonds de quelqu'un qui so trouve en possession de la servitude et qui nous transmet le fonds avec cette possession ou bien qui nous aflirme l'existence de la servitude. En vertu de cette acquisition nous exerçons ensuite la servitude comme nous appartenant.

"> Yoy. ci-dessus, § 110, n» 4 et § 111, n» 5, et ^rg. Fr. ^2.0,1)., quemadm. servit, amitt. 8, 6.— Fr. 1,§ 10, D.,de aqua 43, 20. — Au reste, pas plus dans notre matière que dans l'usucapion des choses corporelles, Vusucapiens n'a besoin de prouver sa bonne foi : elle se présume comme une suite naturelle de la iusta causa. Yoy. les deux notes précédentes.

8 Voy. les textes des notes 3. 4. 5, et surtout Fr. 10, pr. D., si servitus vind. 8, o. - Fr. 1, § 23, D., de aquœ pluv. arc. act. 59, 3. - L. 1. 2, C, de servit. 3, 34. Cf. Fr. 5, § 3, D., de itinere 43, 19. — Nous avons cherché ii établir ci-dessus, § 115, OcsEitvATmx, que le iustus titulus n'est pas une condition de l'usucapion, découlant nécessairement de la nature des cfioses. Si la jurisprudence l'avait exigé pour l'acquisition des servitudes, elle aurait rendu impossible cette acquisition dans tous les cas compris dans la seconde des deux hypothèses que nous avons indiquées ci-dessus, note 6.

9 II est, en effet, très-dillicile, pour ne pas dire impossible, qu'une servitude puisse être exercée me vi nec clam nec precario, sans que la personne qui a intérêt à défendre la liberté du fonds

doit avoir été continué d'une manière non vicieuse, nec vi nec clam nec precario, sans interruption pendant dix ans entre présents et vingt ans entre absents **. La possession peut être interrompue de différentes manières. Dans les servitudes négatives, quœ non faciendo consistmit, il y a interruption par cela seul que l'état de choses conforme à la servitude a été changé d'une manière quelconque " ; dans les servitudes affirmatives, quœ patiendo consistunt, il faut en général un acte contraire "de la part du propriétaire de la chose sur laquelle la servitude s'exerce '^ Dans tous les cas, la protestation ou l'opposition de ce dernier aura pour effet d'interrompre l'usucapion de la servitude *'. — Vaccessio possessionis a également lieu dans l'usucapion des servitudes **. — Dans les hypothèses où l'usucapion n'est pas admissible, il faut possession continue pendant trente ou quarante ans '^.

Observation. Nous lisons dans quelques passages que celui qui a exercé une servitude d'aqueduc pendant un temps immémorial doit être maintenu dans cet exercice '^ Cette disposition particulière a donné lieu à la théorie de la prescription immémoriale, qui a joué un très-grand rôle pendant le moyen âge. Les glossateurs, et après eux la plupart des commentateurs, distinguaient les servitudes continues et les servitudes discontinues, et soutenaient que pour l'acquisition des premières la prescription ou l'usucapion ordinaire suffisait, tandis qu'ils exigeaient la prescription

servant en soit instruite. La patientia de cette personne constitue donc une présomption en faveur de la légitimité de l'exercice. Il ne faut, au reste, point perdre de vue, qu'il n'y a pas que le propriétaire du fonds servant qui soit intéressé à défendre la liberté du fonds : c'est même plutôt le possesseur qui a l'intérêt le plus direct à empêcher des usurpations actuelles. C'est pourquoi, dans notre texte, nous avons dit « patientia de la chose assujettie » et non pas « patientia du propriétaire de la chose assujettie d. Car il n'est point nécessaire que ce dernier ait eu connaissance personnelle de l'exercice de la servitude. Quelques auteurs ont, à la vérité, soutenu le contraire à cause des mots eo sciente, qui se trouvent dans la L. 2, C, de servit. 5, 5i; mais cette conclusion ne peut être admise par des raisons que nous exposerons ci-après, 1. 11, § 205, note 10, en expliquant la L. 5, C, de his quœ vi 2, 20, qui présente une rédaction analogue. Cependant i faut peut-être faire une exception dans le cas oii la servitude aurait été constituée en notre faveur sur un immeuble par un possesseur de mauvaise foi. Voy. Nov. 119, c. 7, et ci-dessus, § 115, note 7.

•0 Paul, V, 5 a, 8. - Fr. 10, pr. D., si serv. vind. 8, 5. - Fr. 1, § 10, D., de aqua -43, 20.- L. 1. 2, C, de servit. 5, 34. — L. 12, C, de prœscr. longi temp. 7, 37.

»* Fr. 6, D., de S. R. U. 8, 2. - Fr. 6, § 1, D., si servitus vindicetur 8, 5.

«* Fr. 6. 20, pr. D., de S. P. U. 8, 2.

•3 L'exercice, continué malgré pareille opposition et protestation, prend en effet le caractère d'une possession violente ou clandestine. Fr. i, § 27, D.,de usurpatiotiibus 41, 5. - Fr. 5,pr. § 1, D., de ilinere 43, 19. - Fr. 1, § 5. 7, D., quod vi aut clam 45, 24. - L. 2, C, de servitutibus 5, 34. — L. 10, C, de adquirenda possessions 7, 52.

«* Arg. Gaius, IV, 151. - Fr. 3, § 2. 6-10. Fr. 6, D., de ilinere 43, 19.

'5 Arg. L. 5, C, in quitus cousis in int. restitutio necessnria non est 2, 41. — L. 3, C, (/<? fundis reiprivatœ 11, 63. - Nov. 131, c. 6, et ci-dessus, § 112.

»6 Fr. 28, D., de probat. 22, 3. - Fr. 3, § 4, D., de aqua 43, 20. - Fr. 2. 26, D., de aquœ pluv. arc. actione 39, 5.

immémoriale pour les servitudes discontinues ^\ Ces distinctions sont étragères au droit romain. Nous trouvons, à la vérité, quelques passages dans lesquels il est question d'exercice continu de servitudes; mais l'existence ou le défaut de cette circonstance est sans influence sur l'acquisition par usucapion **.

§ 143. Par la loi.

11 n'y a que l'usufruit qui s'acquière de plein droit en vertu d'une disposition légale, sans qu'il soit besoin d'un acte d'acquisition. C'est ainsi que, dans le droit nouveau, le père a en général l'usufruit des biens qui appartiennent à ses enfants, pecidium adventicium ', et que, par suite de la dissolution du mariage, les époux se trouvent, dans certaines hypothèses, réduits à l'usufruit en ce qui concerne les gains nuptiaux, et même à l'égard d'autres biens en cas de convoi en secondes noces *.

COMMENT LES SERVITUDES s'ÉTEIGNENT f .

Les règles générales sur l'extinction des droits s'appliquent également à l'extinction des servitudes. La matière présente cependant ici quelques particularités. D'abord, l'extinction d'une servitude, en faisant cesser la restriction imposée à la chose assujettie, a naturellement pour effet de faire retourner au domaine de cette chose le démembrement qui constituait le droit de servitude *. Ensuite il est à remarquer que les servitudes

" On peut lire sur cette question, Vinnius, Selectœ quœstiones I, 31.

'8 Les conimentateurs qui admettent la terminologie dont nous venons de parler, la définissent de diverses manières. Le code Napoléon dit à art. 688 : « Les servitudes continues sont celles

dont l'usage est ou peut être continuel, sans avoir besoin du fait actuel de l'homme Les

servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées ». Cette définition est bonne, surtout parce qu'elle indique la ditîérence importante que nous avons constatée ci-dessus, § 133, note \. Mais les notions ne sont pas romaines : nos jurisconsultes qualifient de non continues les servitudes dont l'exercice se fait à certains intervalles, déterminés par convention ou dépendants du hasard. Fr. 14, pr. D., de servitiitibiis S, l. — Fr. 7, D., qitemadm. serv. amitt. 8, 6. Cf. ci-après, § 145, note 15.

* Titt. C, de bonis maternis et materni generis 6, 60; de bonis quœ liberis 6, 61, et ci-après, t. III, §531,0.

* A) L. 3, § 1. L. 5, C, de secundis mcptiis 5, 9. - Nov. 22, c. 23-26. 46, § 2, et ci-après, t. III, § 321, notes 26 sqq. — B) L. H, § 1. 2, C, de repudiis 3, 17. - Nov. 117, c. 1. 2, et ciaprès, t. III, § 322, note 11.

f Tit. D., quibiis modis ususfructus vel usus amittitur 7, 4 (Cf. Paul, III, 6, 28-55). - Tit. D., quetnadmodum servitutes amitlantur 8, 6.

1 Paul, III, 6. 28. « Ususfructus amissus ad proprietatem recurrit... » - § 4, 1., rfe usufructu 2, 4. « Cum autem finitus fuerit ususfructus, revertitur scilicet ad proprietatem... ». — L. 5, pr. C, eodem 3. 32, « regrcditur ». -L. 14, C, eodem 3, 32. « redit. ». - Fr. 72, D., eodem 7, 1. « accedit ». - Fr. 18, § 4, D., de pignor. act. 15, 7. « adcrescit ». - Fr. 20. D., de S. f. U. 8, 2 et passim.

ne peuvent être aliénées comme telles ^, si ce n'est pour faire retour à la propriété dont elles ont été démembrées ^ Enfin il résulte de l'indivisibilité des servitudes (sauf l'usufruit), d'une part que le partage de la chose assujettie ou du fonds dominant laisse subsister les servitudes existantes à l'égard de toutes et chacune des parcelles créées par le partage *, et d'autre part que les servitudes, en général, ne peuvent s'éteindre partiellement ^

1° Renonciation. En matière de servitudes, la renonciation renferme implicitement une aliénation en faveur du propriétaire de la chose assujettie, dont le droit se trouve dès lors affranchi de la restriction qui lui était imposée par la servitude ^ Dans l'ancien droit, la renonciation devait se faire au moyen d'un acte solennel : par in hire cessio, c'est-à-dire par une action négatoire fictive, ou par remancipatio '.Dans le droit nouveau, la renonciation n'exige aucune formalité; elle peut même être faite tacitement *. — Quand une servitude indivisible appartient à plusieurs en commun, la renonciation ne produit d'effet que si elle est faite par tous ".

2" Confusion ou consolidation. Il y a confusion, lorsque le droit limité et le droit limitant, en d'autres termes la propriété restreinte et la servitude, se réunissent dans la même personne ^". La confusion s'appelle particulièrement consolidation, quand elle se rapporte au droit d'usu-

2 Les servitudes personnelles, en effet, sont attachées a l'individu en faveur duquel elles ont été créées et ne peuvent passer à une autre personne; les servitudes prédiiiles sont inhérentes au fonds dominant et ne peuvent exister sans ce fonds. Voij. ci-dessus, § 124, inilio; § 12t3, note 20; § 152, notes 2. 5.

s Voy. ci-après, note 6.

4 Cette proposition (consacrée par Fr. 23, § 5. Fr. 2o, D., de S. P. R. 8, 3. Cf. Fr. 19, § 4, D., communi dividundo 10, .3) est pourtant loin d'être absolue. Ainsi, 1" si, à l'égard de l'une des parcelles, les conditions requises pour l'existence de la servitude ne se trouvent pas réunies, il est évident que la servitude cessera forcément en ce qui concerne cette parcelle. 2" Si, à l'égard de l'une des parcelles, il y a eu non-usage pendant le temps légal, la servitude sera éteinte, en ce qui concerne cette parcelle. Fr. 6, § 1, D., servitutes (luemadm. amilt. 8, 6. Cf. Fr. 16, D., eodem. Voy. ci-après, § 143, note 11.

5 Voy. ci-dessus, § 124, n» 6, et pour les diverses applications du principe, ci-après, notes 9. 14. 15, et§ 143, notes M. 13. 14.

c Paul, III, 6, 28. - Fr. 14, § 1, D., (/g servitutibus 8, 1. - Fr. 20, pr. D., de S. P. R. 8,3.- Fr. 17 in f. D., communia prœdiorum 8, 4. ' Gaius, II, 30. - Paul, III, 6, 28. 32.

8 Fr. 8, pr. D., quemadm. servit, amitt. 8, 6. — Fr. 4, § 12, D., de doU malt except. 44, 1. — Cependant la renonciation ne se présume point. Fr. 21, D., de S. P. U. 8, 2. - Fr. 20, pr. D., de S. P. R. 8, 3. Voy. ci-dessus, § 37, note 8.

9 Fr. 32, pr. in f. D., de S. P. U. 8, 2. - Fr. 34, pr. D., de S. P. R. 8, 3. « Unus ex sociis lundi conimunis perniittendo ius esse ire agere, nihil agit. Et ideo, si duo praedia, quse mutuo serviehant, inter eosdem fucrint comraunicata, quoniam servitutes pro parte retineri placet, ob altero servitus alteri remitti non potest. Quamvis enira unusquisque sociorum solus sit, cui servitus debetur, quoniam non persona sed prsedia deberent, neque adquiri libertas, neque remitti servitus per partem poterit ».

'0 Fr. 4, D., nsufntctnariiis quemadm. caveat 7, 9. -Fr. 10, D., communia prœdiorum 8, 4.— Fr. 1, D., quemadm. servit, amitt antur 8, 6.

fruit *'. L'effet de la confusion est d'anéantir la servitude, personne ne pouvant avoir une servitude sur sa propre chose ^^ Si, plus tard, le propriétaire aliène soit le fonds assujetti, soit le fonds dominant, l'aliénation ne fait point revivre le droit de servitude éteint par la confusion *'. — Il est à remarquer que les servitudes indivisibles ne s'éteignent pas, si la réunion des deux droits (propriété et servitude) n'est que partielle ".

3" Perte de la chose assujettie. Il va sans dire que les servitudes sont éteintes par la perte totale de la chose assujettie *^ ; mais, de plus, elles s'éteignent lorsque la chose subit des changements qui rendent l'existence de la servitude impossible. Pareil résultat se produit à l'égard des servitudes personnelles plus aisément qu'à l'égard des services fonciers *®. Les premières, en effet, s'éteignent à la suite de tout événement quelconque " qui modifie l'état de la chose assujettie, de façon à en empêcher l'usage, tel que le comporte la nature particulière du droit dont il s'agit dans l'espèce ^^ Pour les services fonciers il faut un changement radical

" Vaticana fragm. 85. - § 5, 1., de iisiifr. 2, 4. - Fr. 3, § 2, D., de usufr. accrescendo 7, 2.— Fr. 78, § 2, D., de iiire dotluin 25, 5. — Dans Paul, III, 6, 28, nous trouvons le terme dominii comparatio pour désigner la consolidation de l'usufruit avec la nue propriété.

1- § 5, I., de usufructu 2, i. - Fr. 17, D., quihus modis iistisfr. amitt. 7, 4. - Fr. 10, D., comm. prœd. 8, 4. — Fr. 1, D., quemadm. servit, amitt 8, 6.

*5 Fr. 50, pr. Y).,de S. P. U. 8, 2. — Jlais il peut se faire que, la cause de la confusion venant a dispai'aitre, le propriétaire du fonds libéré par la confusion soit obligé k reconstituer la servitude. Voy. ci-après, t. III, §§ 515. 413 Obs. §447. et Fr. 18, D., de servit. 8, 1.- Fr. 9, D., communia prœdiorum 8, 4. - Fr. 116, § 4, D., de legatis I (50). Cf. Fr. 2, § 19, D., de hereditate vendita 18, 4 et Fr. 7, § 1, D., de fundo dotali 25, o. Dans des cas exceptionnels le rétablissement a même lieu de plein droit. Cf. Fr. 37, pr. D., de usufructu 7, 1, et ci-après, t. III, §§ 447 sq.

1* C'est ainsi qu'on peut arriver à avoir une servitude sur sa propre chose. Fr. 8, § 1, D., de servit. 8, 1. - Fr. 50, § 1, D., de S. P. R. 8, 2. - Fr. 27, D., de S. P. R. 8, 5. « ... Quia proprio fundo per coramuneni servitus deberi potest ». — Fr. 54. pr. D., eodem, ci-dessus, note 9. — L'usufruit étant divisible, peut naturellement s'éteindre par parties. Va/îcaKa fragm. 80. — Fr. 14, D., quibus modis ususfr. amitt. 7, 4. Cf. Fr. 23, D., eodem.

»5 Perte physique ou légale, mise hors le commerce. Pr. § 3, I., de usufructu 2, 4. — Fr. 2, D., eodem 7, 1. — Fr. 23. 24. 26. 50, D., quibus modis ususfr. amitt. 7, 4. — La perte partielle laisse subsister la servitude, à moins que l'état de choses produit par cette perte ne rende l'existence de la servitude impossible. Fr. 33, D., de usufructu 7, 1 et les notes suivantes, 16-21.

16 Paul, III, 6, 31. « Reimutatione amittitur ususfructus, si domus legata incendio conilagraverit aut ruina perierit, licet postea restituatur ». - Fr. 3, § 2. 5. Fr. 10, § 2 sqq. Fr. 12. 25. 24, D., quibus modis ususfr. amittatur 7, 4, ainsi que les textes cités à la note suivante. Cf. Fr. 17 pr. D., de usufructu 7, 1. — Pour l'usufruit d'un patrimoine, voy. Fr. 34, § 2, D., de usufructu 7, 1.

'■' Il n'importe que cet événement soit fortuit ou le fait de l'homme, même du propriétaire de la chose assujettie, sauf, dans cette dernière hypothèse, la responsabilité de l'agent. Fr. 71, D., de usufructu 7, 1. — Fr. 3, § 3. Fr. 6. 7, D., quibus modis ususfr. amitt. 7, 4. — Fi'. 9, pr. D., quemadm. servit, amitt. 8, 6, et ci-après, note 20.

'8 Ainsi A) l'usufruit d'un champ destiné à la culture s'éteint quand le champ se trouve mis dans un état qui rend la culture impossible. Fr. 10, § 2. 3. 4. Fr. 25. 24, pr. D., quibus modis ususfr, amitt. 7,4.— C) L'usufruit d'une area cesse si l'emplacement vient à être couvert de bâtiments. De môme, l'usufruit d'une maison s'éteint, si l'éditice vient à disparaître ; et, dans ce cas, l'usufruitier ne peut prétendre aucun droit ni sur les ruines ou les débris de la construction, ni sur le sol. Paul.

qui amène impossibilité permanente d'exercer la servitude *^ — Si les choses sont remises plus tard dans l'état où elles se trouvaient avant la destruction, les servitudes revivent, pourvu que, dans l'intervalle, elles ne soient point éteintes par non-usage ^". Cette règle est incontestable pour les servitudes prédiales; elle est d'une application moins certaine pour les servitudes personnelles ^'.

4" Cessation de la qualité qui donne droit à la servitude. — A) Les servitudes personnelles, inhérentes à l'individu, s'éteignent par la mort naturelle ou civile de celui en faveur duquel elles sont établies *^ Dans l'ancien droit, toute capitis denii?iutio, même la minima, avait poureifet d'éteindre les droits découlant du tus civile; dans le droit nouveau, la capitis (lemimiîio minima ne produit plus cet effet". Si l'usufruit est établi en faveur d'une personne civile, la loi en fixe la durée à cent ans, à moins que la personne civile ne vienne à s'éteindre avant l'expiration de ce temps ^^. L'usufruit accordé à une personne et à ses héritiers cesse par la mort de ceux qui succèdent immédiatement au premier usufruitier "%

m, 6,31.-§ 3, 1., de'usufnictu 2, i.-Fr. 36, pr. Fr. 71, D., eodem.- Fr. S, § 2. 3. Fr. 10, § 1. Fr.l2,pr.D., quibiis modis~,i.-¥r.^20, §2, D., de S. P. U. 8, 2. — Mais cf. Fr. 8. 9, J)., quitus modis 7, 4, et Fr. 54, § 1, D., de usufr. 7, 1. — c) Fr. 10, § 8, D., quibus modis 7, 4. « Quadrigœ usufructu legato, si unus ex equis decesserit, an extinguatur ususfnictus, quœritur. Ego puto multum interesse, equorum an quadrigœ ususfructus sit legatus. Nam, si equorura, supererit in residuis; si quadrigœ, non remanebit, quoniara quadriga esse desiit ». —Le Fr. 31, D., eodem. « Cumgregis ususfructus legatus est, et usque eo numerus pervenit gregis, ut grex non intelligatur, périt ususfructus », a donné lieu aux interprétations ies plus bizarres. Cf. ci-après, t. III, § 432 in fine.

19 Fr. 20, § 2. Fr. 31, D., de S. P. U. 8, 2. - Fr. 13, pr. D., de S. P. R. 8, 3. - Fr. 9, pr. D., si serv. vind. 8, 5. — Fr. 14, pr. D., quemadmodum servitutes amittantur 8, 6.

20 Yoy. ci-après, § 143. Dans ce cas cependant, il se peut que le propriétaire de la chose assujettie soit obligé de rétablir la servitude. Fr.71, D., de usufr. 7, 1. - Fr. 5, § ô.Fr. 6. 7. D., quitus modisl, i. — Fr. 14, pr. D., quemadm. servit, amitt. 8, 6. Les Fr. 34, § 1 et Fr. 53, D., de S. P. R. 8, 3, semblent même décréter le rétablissement de droit après la prescription accomplie : « Si fons exaruerit ex quo ductum aquse habeo, isque post constitutum tempus ad suas venas redierit rel. »

•■i< Pour les servitudes prédiales. Fr. 24, § 1, D., h. t. 7, 4. - Fr. 31, D.,de S. P. V. 8, 2.- Fr. 14, pr. D., h. t. 8, 6. Cf. Fr. 34, § 1. Fr. 33. D., de S. P. R., cités à la note précédente. Quant aux servitudes personnelles, les Fr. 71, D., de usufructul, l,etFr. 23. 24, pr, D., h. t. 7. 4, sont pour l'affirmative; mais Paul, III, 6, 31 et les Fr. 36, pr. D., de usufr. 7, 1 et Fr. 10, §1.7, D., quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4, décident le contraire.

2* § 3, I., de usufr. 2, 4. - Pr. I., de usu 2, 5. - Fr. 3, § 3, D., quibus modis ususfr. amitt. 7, 4. - Fr. 37, D., de S. P. R. 8. 3. - L. 3, pr. L. 13. 14, C, de usufructu 3, 33. — Exception pour les operœ servorum, ci-dessus, § 131, note 3.

" Paul, 111, 6, 28. 29. - Vaticana fragm. 61-64. - Fr. 1 , D., quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4. i.7>,\., de usufr. % i,. -%\,\., deadquis.per. arrog.ù, 10. -L. 16, §2, C, dewsM/r. 3, 33.— Nous avons vu ci-dessus, §§ 150. 151, que l'habitation et les operœ servorum ne se perdent pas par capitis deminutio.

«* Fr. 56, D., de usufructu 7, 1. - Fr. 8, D., de usu et usufr. per leg. datis 33, 2. - Fr. 21, D., quibus modis ususfructus amittitur 7, 4. — Cf. ci-dessus, § 21, notes 33 sqq.

'■is A proprement parler, il y a dans ce cas deux usufruits distincts, l'un en faveur de la personne désignée, l'autre en faveur de ses héritiers. Fr. 3, §3. Fr. 5, D., quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4. - Fr. 38, § 10. 12, D., de verb. obi. 45, 1. - L. 14, C, de usufructu 3, 53.

Nous trouvons encore la particularité que l'usufruit légué à un esclave ou à un fils de famille ne s'éteint point par la mort ou par la capitis deminutio de ces personnes, mais qu'il continue d'exister en faveur du père de famille. De même, la mort du père de famille n'éteint pas le droit si le fils ou l'esclave survivent -^ — B) Les servitudes prédiales, étant attachées aux immeubles, ne cessent point par la mort de celui qui les exerce actuellement; mais elles s'éteignent par la destruction du fonds dominant. Si les choses sont remises dans leur ancien état, la servitude éteinte revit, pourvu qu'elle n'ait pas péri par non-usage ^'.

5° La révocation de la propriété de celui qui a constitué la servitude éteint le ius in re, pourvu que la' révocation s'exerce m rem **. Il en est de même des servitudes établies par l'emphytéote et par le superficiaire, lesquelles cessent à la fin des droits d'emphytéose et de superficie -^

6° L'accomplissement de la condition résolutoire et l'expiration du terme pour lequel la servitude est accordée ^° ne s'appliquent comme causes d'extinction qu'aux servitudes personnelles ^'. — Il est à remarquer que l'usufruit accordé jusqu'à ce qu'un tiers ait atteint un âge fixe dure jusqu'à cette époque, encore que le tiers soit mort avant l'âge fixé '*.

7° La prescription. Voyez le paragraphe suivant.

§ 145. De la prescription extinctive des servitudes f.

Nous avons cherché à établir ci-dessus, §§ 6 et 61, que les droits ne se perdent point par le simple non-usage; nous en avons même fourni la preuve irrécusable quant au droit de propriété. Toutefois, nous avons aussi constaté que la perte du droit de propriété peut résulter indirectement du non-exercice, quand une autre personne a acquis par usucapion la chose qui nous avait appartenu. Le même résultat peut se produire à l'égard des iura in re, et particulièrement des servitudes. En effet, si, pendant le temps requis pour lusucapion, la personne à qui une servitude compète ne l'exerce point, et que pendant ce même temps le maître de la chose assujettie exerce le droit de propriété

-6 L. 17, C, de usufr. 3, 55. Cf. L. 13. 16, C.,eodem. — DansTancien droit, il y avait diverses distinctions. Vaticana fragm. 57. Cf. ibidem oo. 71.

*^ Fr. 20, § 2, D., de servitutibus prœdiorum urbanorum 8, ± Cf. ci-dessus, notes i. 15. 20 sqq., et ci-après, § 143, note 11.

*8 Voy. ci-dessus, § 94, n" 5, Observation, et ci-après, t. Il, § 249, Observation.

*9 Voy. ci-après, § 147, note 4, et § 152, note 9.

50 Paul, III, 0, 55. — Fr. 16, D., quibus inodis iisusfr. amittitur 7, 4. — Fr. 53, D., de usu et usufr. per légat nm datis 55, 2. — L. 5. 12, C, de usufructu 5, 55.

3> Les servitudes prédiales, en effet, n'admettent ni terme ni condition. Voy. ci-dessus, § 152, n»4.

3* L. 12, pr. C, de usufr. 5, 55. Voy. des décisions analogues : L. 12, § 1, C, eodem, et Fr. 1, § 6, D., de usu et usufr. per legatum datis 55, 2.

t Titt. D., quibus modis ususfructus amittitur 7,4; queinadmodum servilutes chnitlantur 8, 6.

dans toute son étendue sous les conditions requises pour l'usucapion, il est évident que ce dernier aura acquis la propriété libre et illimitée de sa chose, usucapio libertatis. Cette usuc2i\)ion aura nécessairement pour eifet d'éteindre la servitude qui gênait la liberté, comme l'usucapion d'une chose corporelle a pour effet d'anéantir le droit de l'ancien propriétaire. Mais, dans l'un comme dans l'autre de ces cas, c'est, à proprement parler, l'usucapion du nouvel acquéreur qui produit ce résultat, et non pas le non-usage accidentel de celui qui perd son droit. Voilà la base originaire de l'institution dont nous avons à traiter. Ce qui prouve que, dans le principe, les Romains l'envisageaient sous le même point de vue, ce sont les délais que nous trouvons dans l'ancien droit, et qui sont d'un an pour les choses mobilières et de deux ans pour les immeubles *.

Mais, dans la pratique, il est souvent difticile de distinguer entre la possession delà liberté et le non-usage de la servitude, par la raison que les manifestations extérieures de ces idées ne présentent aucune diffé rence saisissable. Cela est surtout vrai à l'égard des servitudes dont l'exercice exige un acte positif de la part de celui h qui elles compétent. En effet, dès que l'acte positif nécessaire à l'exercice de la servitude n'a plus lieu, la chose assujettie se trouve en état de liberté, sans que le propriétaire ait besoin de faire un acte quelconque qui constate qu'il prend possession de cette liberté. En d'autres termes, le simple non-usage de ces servitudes a nécessairement pour effet de donner au propriétaire de la chose assujettie l'exercice ou la possession de la liberté. Dès lors il n'est pas étonnant qu'on ait négligé pour ces servitudes fidée de l'usucapion de la liberté, qui en elle-même est tout abstraite et qui offre moins d'intérêt pratique que celle de fextinction de la servitude. Toutefois, la jurisprudence resta dans les limites que la nature des choses prescrivait rigoureusement. Ainsi, bien que l'on posât en principe général que servitutes non utendo pereunt ^ on continuait d'exiger l'usucapion de la liberté pour les servitudes auxquelles l'observation que nous avons faite ne s'appliquait pas. Nous trouvons la disposition expresse que le simple nonusage ne suffit pas pour éteindre les servitutes prœdiorum urbanorum, mais

' Paul, 1, 17, 1. « Viam, iter, actuni, aqii;ediictiim qui biennio ususnon est, amisisse videtur... 2. Servitus hauriendae aquse vel ducend» biennio omissa intercidit, et biennio usurpata recipitur ». Quel est le sens des mots biennio usurpata recipitur? L'interprétation visigothe les entend de Yusu receptio de la servitude perdue. Il nous parait plus probable de prendre usurpare dans le sens ordinaire : interrompre la prescription ». — Le même, III, 6, 30. « Non utendo amittitur ususfructus, si possessione fundi biennio fructuarius non utatur, vel rei mobilis anno ». -Cf. Vaticana fragm. 46, et Fr. 2, in f. D., de tisii et usufr. per legatum datis 53, 2. « ... Servo usucapto legatum [operaruni] périt » .

- Paul, I, 17, 1, cité ci-dessus. - § 3, 1., de usufr. 2, 4. - Fr. 6, pr. D., de S. P. U. à la note suivante. - Fr. 18, D.,de S. P. R. 8, 3.-rr.7, D., /;./. 8, 6. « ... Servius scribit perdere eum, non utendo, servitutem... ». - L. 15, C, de servit ut Unis 3, 34. «... Ita et in ceteris servitutibus obtinenduni esse censuimus, ut omnes servitutes non utendo amittaotur ».

qu'il faut de plus iisiicapio Ubertatis de la part du propriétaire de la chose assujettie ^ Or, nous avons vu au § 132, que l'exercice des servitudes urbaines consiste précisément à jouir d'un état de choses, habendo, ou à empêcher le libre exercice de la propriété du voisin, prohibendo ; tandis que les servitudes rurales exigent en général, pour être exercées, et le fait positif de celui qui a la servitude et la tolérance du maître de la chose assujettie. Les servitudes personnelles ressemblent sous ce rapport aux servitudes rurales : c'est pourquoi il a été admis qu'elles s'éteignent également par le simple non-usage \

Justinien conserva les règles qui s'étaient ainsi formées par la jurisprudence; seulement, il abolit les anciens délais de l'usucapion et les remplaça par ceux de la longi temporis prœscriptio ^. Dans le droit nouveau, nous trouvons donc le principe, que les servitudes s'éteignent par le nonusage de dix ou de vingt ans. Le non-usage suffit pour les deux servitudes personnelles soumises à ce mode d'extinction % ainsi que pour les servitudes rurales ^ Mais à l'égard des servitudes urbaines, il faut de plus usucapio Ubertatis de la part du maître de la chose assujettie * ; c'està-dire il faut que celui-ci ait posé un acte contraire à la servitude, sans que le propriétaire du fonds dominant s'y soit opposé, et que l'état de choses produit par cet acte ait duré pendant le temps requis pour la prescription ^.

3 Fr. 6, pr. D., de S. P. U. 8, 2. « Hsec autem iura, similiter ut rusticorum quoque pradiorum, certo tempore non utendo pereunt, nisi quod liaec dissimilitudo est, qiiod non oraniraodo pereunt non utendo, sed ita, si vicinus simul libertatem usucapiat. Veluti si sedes tua a?dibus nieis serviant,

ne altius toilantur, item si tigni immissi sedes tu* servitutemdebent,ita deniura aiuitto

ius meum, si tu foranien, unde exemtum est tignum, obturaveris, et per constitutum tempus ita habueris : alioquin, si nihil novi feceris, integrum ius meum permanet ». — Fr. 6, § i. Fr. 52, D., eodem. - Fr. 18, § 2, D., Ix. t. 8, 6. - Fr. 4, § 29, D., de usurpationibus H, 5.

* Paul, III, 6, 50. - § 5, I., de tisitfr.% i. - Fr. 3, D., si ustisfr. petetur 7, 6. - Fr. pr. D., de iure dotium 23, 3. — Fr. 126, § 1, D., de verb. obi. 45, i. - L. 16, C, de usufructii 5, 33.

5 L. 16, C, de usitfructu 3, 53, du l^'' octobre 550. — L. 15, C, de servitiitibiis 5, 54, du 18 octobre 351. — Cf. ci-après, note 16.

6 C'est-à-dire pour l'usufruit et pour l'usage. Voij. ci-dessus, note 4.

' Yoy. les textes cités aux notes 4 et 3. Quelques auteurs exigent pour l'usufruit l'usucapion de la liberté, en se fondant sur les dispositions de la L. 16, § 1, C, de iisufructu 5, 55. Mais il est évident qu'on ne saurait attribuer pareille portée à cette loi de l'an 550, si on la combine avec la L. 15, C, citée qui est de 551. Le non-usage du droit d'usufruit entraine, au reste, éiialement l'extinction de l'action personnelle que nous pouvons avoir contre le constituant et ses héritiers, ce qui avait été controversé. L. 16, § 1, C, citée et Yaticana fragm. 46. — Le quasi-usufruit n'est pas sujet à extinction par non-usage, « quia nec ususfructus est ». Yaticana fragm. 46. — Fr. 9. 10, pr. D., de usiifr. earinu rerum 7, o.-Fr. 7, § 1, D., usufructuarius quemadm. cav'eal 7, 9. L'usufruit qui s'exerce alteriiis annis n'est pas soumis non plus à ce mode d'extinction. Fr. 28, D., qtiibiis modis 7, 4. « Si ususfructus alternis annis iegetur, non posse non utendo eum amitti : quia plura sunt legata ». - Fr. 15, D., de usa et tisufr. leg. 55, 2. « Cum iisusliuctus alternis annis iegatur, non uniim scd plura Irgata sunt. Aliud est in servitute aqua; et viae. Viic enim servitus una est quia natura sui habet intermissionem ». Cf. ci-après, note 16.

8 Yoy. ci-des,su8, note 2.

9 Yoy. ci-dessus, note 5.

Il importe peu que ce soit volontairement '",ou par ignorance, ou enfin par tout autre motif, que celui h qui la servitude compète en ait négligé l'usage ". Mais pour la conserver, il n'est pas nécessaire que le titulaire l'ait exercée par lui-même; il peut la faire exercer par un autre : elle subsiste même, quand elle est exercée par un tiers quelconque, pourvu que l'usage se fasse à titre de droit ^"^ Quand la servitude appartient à plusieurs par indivis, la jouissance de l'un empêche, par suite de l'indivisibilité des servitudes, la prescription à l'égard de- tous. De même, si parmi eux il s'en trouve un contre lequel la prescription n'a pu courir, il conserve le droit de tous les autres ^\ Cest par la même raison que la servitude demeure entière, alors même qu'elle ne serait exercée que sur une partie de la chose assujettie '% ou que le titulaire n'aurait usé que d'une partie des dispositions comprises dans le droit *^ — Le délai de la prescription est fixé d'une manière uniforme pour toutes les servitudes,

*" Il va de soi que le non-usage qui se fait precorio ne peut servir de hase à la prescription. Fr. 52, pr. D., de S. P. U. 8, 2. — Fr. 17, D., communia prœdioriim 8, 4.

»* Fr. 20, D., h. t. 7, 4. - Fr. 19, § 1, D., /*. t. 8, 6. La servitude sera éteinte quand le nonusage provient de force majeure ou même de la violence de la partie adverse. Cf. ci-dessus, § 144, notes 20. 21, et Fr. 14, pr. D., //. /. 8, 6; Fr. 6, pr. D., si servitus vindicetur 8, 5; Fr. 34, § 1. Fr. 55, D., de S. P. R. 8, 3. - Fr. 4, § 27, D., de usurpât. 41, 5. Des hypothèses intéressantes de non-usage se présentent quand la vicinaiité vient à cesser entre les deux fonds (Fr. 6, pr. D., cité) et particulièrement quand ce fait se produit à la suite du partage de l'un des fonds. Bien que, dans ce cas, la servitude continue de subsister en faveur et à la charge de chaque parcelle, il n'y en a pas moins, en réalité, autant de servitudes que de parcelles, et chacune de ces servitudes peut dès lors s'éteindre séparément par non-usage (Fr. 6, § 1. Fr. 16, D., h. t. 8, 6). — Dans les diverses hypothèses de perte par non-usage pour cause de force majeure, il peut y avoir lieu au rétablissement de la servitude si l'exercice en redevient possible. Fr. 54. Fr. 25, § 2, D., ex quibus causis maiores 4, 6. - Fr. 54, § 1. Fr. 55, D., de S. P. R. 8, 5. - Fr. 14, pr. D., //. t- 8, 6. - Fr. 9, § 1. Fr. 10, D., de vi 45, 16. Cf. ci-dessus, § 144 notes 20. 21.

*2 Fr. 12, § 2. 5. Fr. 58-40, D., de usufnœtu 7, 1. - Fr. 22. 29, pr. ï) , h. t. 7, 4. - Fr. 5, D., h. t. 8, 5. — Fr. 6, pr. î).,eodem. « Nam satis est fundi nomine itum esse ». — Fr. 12.20-25 D., eodem. - Fr. 3, § 4, D., de itinere 45, 19. - Fr. 5, § 1, D., de aqua 45, 20. Cf. ci-dessus' § 153, note 15. — Des dispositions particulières relatives à rexercice de l'usufruit se trouvent aux Fr. 58. 59. 40, D., de usufructu 7, 1.

13 Fr. 18, D.,deS. P. R. 8, 3.-Fr. 5. 6.8, §1. Fr. 16, D., /i. /. 8, 6.-Fr. 10, pr. D., eodem. « Si communem fundum ego et pupillus habcromus, licet uterque non uteretur, tanien propter pupillum et ego viam retineo ». Cf. Fr. 25, § 18, D., familiœ erciscundœ 10, 2. Ce qui est vrai pour un fonds commun, cesse de l'être, après le partage, pour les parcelles qui ne sont plus communes. Cf. ci-dessus, note 11. — L'usufruit, étant divisible, ne nous est pas conservé par l'usage que fait notre co-usufruitier. Fr. 14. 23, D., h. t. 7, 4.

«* Fr. 18, D., de S. P. R. 8, 5. -Fr. 6, § 1. Fr. 9, D., h. t. 8, 6. (Rappelons les observations faites à la note précédente pour le cas de partage et pour l'usufruit).

'5 Fr. 2, D., quemadm. servit, amitt. 8, 6. « Qui iter et actura habet, si statuto tempore tantum ierit, non periisse actum,sed manere, Sabinus, Cassius, Octavenus aiunt. Nam ire quoque per se eum posse qui actum habet ». - Fr. 8, § 1. Fr. 9. 11, pr. D., eodem. - Fr. 9, § 1, D., si serv. vind. 8, 5. - Fr. 18, D., de S. P. R. 8, 5. — Il n'en serait pas de même si le titulaire exerçait des pouvoirs autres que ceux qui sont contenus dans son droit : dans cette hypothèse, il pourrait y avoir non-usage et par conséquent extinction de la servitude. Fr. 10, § 1. Fr. 17, D., /(. t. 8, 6. - Fr. 18, pr. D., eodem. « Si quis aiia aqua usus fucrit, quam de qua in

DE L'EMPHYTÉOSE. — § 146. 837

à dix ans entre présents et à vingt ans entre absents '". — Il va sans dire qu'il ne doit point y avoir interruption du non-usage. Le principe de Vaccessio possessionis souffre également application dans cette matière ". — Dans le cas où la servitude s'éteint par le simple non-usage, il ne faut point de bonne foi de la part de celui qui veut se prévaloir de la prescription ; mais Vusucapio libertatis exige naturellement cette condition '*. Les dispositions légales qui exemptent certaines personnes et certaines choses de la prescription et de fusucapion '^ s'appliquent également à la perte des servitudes par non-usage "^^

TITRE TROISIEME

DE l'eMPHYTÉOSE t.