OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES

Dans l'ancien langage romain, le mot familia désignait l'ensemble de ce qui est soumis au pouvoir du citoyen indépendant, homo sui iiiris, et comprenait tant les biens que les personnes qui lui appartenaient ' . Par la suite, on l'employa de préférence pour désigner l'ensemble des personnes qui sont soumises au pouvoir du père de famille ^, et, dans une autre nuance, l'ensemble des personnes qui sont unies entre elles par la puissance paternelle ou par les liens de l'agnation, dérivant de cette puissance ^

La famille entière n'existe civilement que dans la personne du chef, paterfamilias ou famUiœ. Bien que la rigueur de ce principe s'efFaçàt peu à peu, et qu'on finît par accorder une existence juridique plus ou

1 Familia, synonyme de patrimoine. C'est ainsi que la loi des Douze Tables attribuait la familia du citoyen sui iuris, décédé sans testament, aux agnats et gentils du défunt (Ulpies, XXIV, 1.— Collatio leg. Mos. XVI, 4. - Fr. 195, § 1, D., de verb. sign. 50, 16), et que l'action en partage d'une hérédité s'appelle actio famillc ercisciindœ. Tit. D., familiœ erciscundœ 10, 2. Le terme s'applique, au reste, aussi bien au patrimoine de l'homme vivant qu'à l'hérédité du défunt. Cic, de legibus 111,3.- Gaius, II, 102-105. -Ulpien, XX, 3. 9. -L. o in f., C, de verb. sign. 6,58.— Res familiaris. Voy. t. I, § 71, note 40 in fine.

s Fr.25,§ 2,D.,de Mdilido edicto 21,1. -Fr. 1, §5,D.,de|)ttMcanis 59, 4.-Fr. 40, § 2,D., de verb. sign. 50, 16. -L. 5,C., eodem 6,38.Maisle plus souvent il ne comprend que les esclaves. Cic.,pro C«cina, 19. -Paul, V, 6, 5.-Fr. 12, §2, D., de publicanis 59,4.-Fr. 1,§ 16-20,D., de vi 43, 18. - Fr. 195, § 3. D., de verb. sign. 50, 16.

s Ex EA FAMILIA IN EAM FAMiLiAM. Fr. 195. § 2. 4. Fr. 196, D., de verb. sign. 50, 16. — PlUs tard, le terme comprend aussi les simples cognais (Fr. 69, § 4, D., de legatis II, 51), voire même abusivement les affines. L. 5, C, de verb. sign. 6, 58.

moins complète aux autres personnes qui font partie de la famille, il n'en est pas moins vrai que l'exposé des pouvoirs du paterfamilias contient virtuellement l'organisation de la famille entière. Nous nous occuperons de ces pouvoirs dans le titre deuxième de ce livre, après avoir traité d'abord du mariage, source régulière de la puissance paternelle, le plus important de ces pouvoirs. Ensuite, le titre troisième sera consacré à l'exposé des règles sur la tutelle et la curatelle, institutions qui ont pour but de remplacer la puissance paternelle à l'égard des personnes qui se trouvent être sui iuriSy sans avoir la capacité naturelle ou civile d'agir par elles-mêmes.

L'organisation de la famille agit directement sur la condition personnelle des individus qui en font partie; mais elle ne laisse pas que d'exercer également une certaine influence sur leur condition patrimoniale. — Les droits patrimoniaux qui peuvent naître de rapports de famille sont protégés par les actions réelles ou personnelles qui dérivent de la nature même de ces droits. Nous aurons soin d'indiquer ces actions, quand nous traiterons des diverses institutions susceptibles d'influer sur le patrimoine. — Quant aux droits personnels, ils se rattachent tous originairement à la puissance du chef, paterfamilias. Dans le principe, le père avait sur tous les membres de la famille, y compris la femme sujette à sa puissance, le pouvoir que la loi accorde au citoyen sur les choses qui lui appartiennent en propre. Les mêmes termes : MANus, MANCipiuM,poTESTAs, étaient employés indifféremment pour désigner la propriété quiritaire des choses corporelles et la puissance du paterfamilias sur les personnes libres ou serves qui sont soumises à son pouvoir *; et pour faire valoir cette puissance, il employait l'action qui sert au propriétaire à poursuivre les choses corporelles qui lui appartiennent, la REi viNDicATio. Cct état de choses n'a jamais subi de changement essentiel, en ce qui concerne la puissance du père de famille sur ses sujets de condition serve : les esclaves sont encore dans la législation de Justinien considérés comme choses, res ^ Mais, à l'égard des personnes libres, on ne tarda pas à se relâcher de la rigueur primitive. Il est vrai que, d'après un passage du Digeste, la revendication pouvait encore, dans le droit de Justinien, être employée pour faire valoir la puissance paternelle; mais, dans cette hypothèse, l'action du père n'avait de la revendication que le nom ^ Le moyen ordinaire et régulier d'obtenir garantie et protection des droits personnels dans leurs diverses manifes-

^ Yoy. ci-après, § 325, notes 7 et 8.

5 Voy. ci-après, § 333, notes 4-12; § 334, notes 1-6, et ci-dessus, t. I, § 9 in fine, et § 99, note 2.

e L'lpianus, Fr. 1, § 2, D.,de rei vindicatione 6, 1. « Per hanc autem actionem liberœ personae quœ sunt iuris nostri, utputa liberi qui sunt in potestate, non petuntur. [Petuntur] igitur aut

talions, est l'action préjudicielle, dans laquelle le jugement se borne à constater le droit, sans attacher à cette constatation aucune condamnation \ Déjà du temps de la République, mais beaucoup plus fréquemment sous l'Empire, les magistrats et fonctionnaires impériaux usèrent aussi directement de leur pouvoir, au moyen d'une notio ou cognitio^ pour garantir certaines manifestations de droits personnels *. Enfin, quand c'était une personne tierce qui empêchait le libre exercice d'un droit familial, le préteur avait eu, depuis les temps les plus reculés, recours aux interdits dans des applications très- variées ^ Nous pouvons nous borner ici à ces indications générales qui trouveront leurs développements quand nous nous occuperons en détail des diverses institutions de la famille romaine.

TITRE PREMIER

NOTION ET INTRODUCTION HISTORIQUE. § 303

Les Romains définissent le mariage, nuptiœ, matrimonium, l'union de l'homme et de la femme emportant communauté absolue d'existence *. Cette union est de sa nature purement morale ; mais comme elle exerce une influence notable sur les relations personnelles et patrimoniales des

prseiudiciis aut interdictis aut Prsetoria cognitione : et ita Pomponius : nisi forte,

inquit, adiecta causa ûcis mndicet. Si quis ita petit filium suum in potestate : ex iure romand, videtur mihi et Pomponius consentire recte eum egisse. Ait enim, adiecta causa ex lege Quiritium vindicare posse. »

1 Voy. t. I, § U, note 15, et § 53, ii.

8 Voy. t. I, § 42, notes 14 sqq., et ci-après passim.

9 Fr. 1, § 2, D., cité. « [Petuntur] igitur aut prseiudiciis, aut interdictis aut Prsetoria cognitione.... » Voy., pour les interdits, ci-après, § 304, note 15; § 508, note 4; § 326, note 29, et § 334 in fine.

• Cic, de ofjiciis, I, 17.- Tite-Live, 1,9.- Denys d'Hal., II, 25. 27. -Modestin, Fr. 1, D., de ritu nuptiarum 23. 2. a .... Consortium omnis vitae, diviniet humani iuris communicatio. »— Gordien, L. 4, C, de crimine expilatœ hereditatis 9, 32. « Adversus (uxorem), quse socia rei bumanse atque divinae domus {lisez domum) suscipitur... » - § 1, I., de patria potestate 1, 9. a Nuptise autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam vitœ consuetudinem

individus qui la contractent et de ceux qui en naissent, le droit s'en est emparé. Les Romains en ont fait une institution positive qui n'existe qu'à certaines conditions et qui produit certains effets déterminés.

Dans cette matière comme dans presque toutes les autres, ils distinguèrent bientôt le mariage de droit civil et le mariage iuris gentium, et ce n'est qu'au premier qu'ils attribuèrent le nom et les effets de iustœ nuptiœ, iustum matrimonium *.

La faculté de contracter un mariage civil romain s'appelle conubium^. Conformément aux usages des peuples d'Italie, les Romains n'accordaient point le comibium aux étrangers : pendant longtemps il n'y eut même pas de mariage civil entre les patriciens et la plèbe. Cette dernière incompatibilité disparut par suite de la loi Canuleia*; mais les étrangers, et même les nouveaux Latins, restèrent jusque dans les derniers temps privés du conuhium ^ Ce n'est pas que l'union entre un Romain et une étrangère, ou entre deux étrangers, fût considérée comme une union illicite " : c'était un mariage valable ^ mais il n'avait pas le caractère d'un mariage romain et n'en produisait pas les effets civils ^ Particulièrement U ne donnait pas au père la puissance sur les enfants % et ne faisait, par conséquent, point naître le lien de l'agnation, qui était une condition indispensable de la succession dans les biens des membres de

continens. » Il faut se garder de traduire le mot individua, qui se trouve dans la définition transcrite ci-dessus, par indissoluble {voy. ci-après, § 5:20); il signifie générale ou absolue. Encore la communauté du mariage s'applique-t-elle exclusivement aux rapports personnels et non pas aux biens des époux. Voy. ci-après, §() 508 et suivants.

2 Gaius, I, 33. - Ulpien, V, 2. - Cf. Tite-Live, XXXVllI, 36. - GAins, 1, 77. III, 72. - Vaticatia fragmenta 168. 194.

3 Gaius, I, 59. - Ulpien, V, 2-8. — Cf. t. I, n»' 74 et suivants. * Voy. t. I, n» 33.

5 Sauf des dispenses spéciales, par suite desquelles il fut permis à un citoyen d'épouser iustis nuptiis une Latina ou peregrina. Gaius, I, 36. 57. - Ulpien, V, 4. 8. 9. — Ces dispenses individuelles devinrent surtout fréquentes sous les empereurs, qui en gratifiaient souvent les vétérans. Gail's, I, 37. « Unde et veteranis quibusdam concedi solet principalibus constitutionibus conubium cum his Latinis peregrinisve, quas primas post missionem uxores duxerint; et qui ex eo matriraonio nascuntur, et cives romani, et in potestate parentum fiunt. » Nous possédons quelques expéditions de pareilles dispenses gravées sur des tablettes de bronze. Voy. t. I, p. 11, n'^ 52.

6 Une constitution de Valentinien I,laL.un. Th. C.,de nuptiis gentilium 5, 14, punit le mariage avec des barbari et des gentiles.

' Cic, topica, 4 (20) et Boëthius, p. 504 Orelli. - Gaius, I, 67. 73. 77. — (Pr. I., de iure nat. gent. et civilî) Fr. 1, § 3, D., de iustitia et iure 1, 1. — Voy. aussi la note suivante, et t. 1, n» 53.

8 Aussi ne l'appelle-t-on point iustœ nuptiœ ou iustum matrimonium (Papinien dit cependant matrimonium dans la Coll. leg. Mos. IV, 3). Nous ne trouvons pas, à la vérité, le terme iniustœ nuptiœ; mais il y a des textes oii les mots iniusta uxor, iniusti filii sont employés à propos de rapports qui résultent évidemment d'un mariage iuris genlium. Vaticana fragm. 194. - Fr. 13, § 1 (cf. § 4), D., ad legem luliam de adulteriis 48, 3. — Fr. 57, § 2, D., ad municipalem 30, 1.

9 Mais il créait des rapports de paternité et de filialion légitimes dans le sens moderne du mot. Voy. Pline, Epist. X, 6. Panegyr., c. 37 sqq. - Gaius, I, 95. 94. III, 20, et ce que nous dirons sur les causœ probationes, ci-après, § 527, note 4.

la famille décédés sans avoir fait de testament *" ; il ne produisait pas non plus les conséquences pécuniaires propres au mariage romain, dont nous aurons à parler ci-après *\

La différence entre le mariage romain et le mariage iuris gentium s'effaça en grande partie après l'ordonnance de Caracalla, qui accorda le droit de cité à tous les sujets de l'Empire. Elle disparut entièrement quand Justinien eut aboli les cas exceptionnels de latinité et de pérégrinité qui avaient survécu à la constitution de Caracalla *^. Dès lors il ne pouvait plus être question de mariage iuris gentium : tout mariage valable constituait un mariage civil, iustœ nuptiœ, iustum matrimonium.

§ 304. Du mariage avec manus et du mariage libre.

Le mariage civil lui-même pouvait se présenter dans l'ancien droit sous deux formes, toutes les deux également valables, mais dont l'une était d'une nature plus rigoureuse, parce que la femme se trouvait placée sous la puissance du mari, in manu mariti, tandis que dans l'autre elle restait libre si elle l'avait été avant le mariage, ou bien elle continuait de demeurer sous la puissance de son père.

Le consentement des époux suffisait pour contracter mariage quand les autres conditions requises par la loi se trouvaient réunies; mais le mari ne pouvait acquérir la puissance maritale, manus, que par trois modes déterminés, confarreatio, coemtio, usus *. Le premier de ces modes avait un* caractère religieux, les deux autres n'étaient originairement que de véritables aliénations de la femme sous les formes usitées pour l'aliénation des choses susceptibles de la propriété quiritaire. Nous en parlerons avec plus de détail ci-après, quand nous nous occuperons de la puissance du père de famille *.

La femme, en tombant sous la manus, subissait une capitis deminutio '; elle sortait de sa famille et entrait, avec son patrimoine, si elle en avait, dans celle de son mari *. Elle s'y trouvait soumise à la puissance du mari même, s'il était sui iuris, ou, dans le cas contraire, à celle de son chef ^ :

«0 Gaius, I, 55. 56. 92. - Ulpien, V, 8. - Vaticana fragm. 168. - Fr. 12, D., de statu hominum 1,5.- Fr. 25, D., de captivis 49, 15. — Cf. ci-après, §§ 326. 330. 360 et suivants. »i Voy. ci-après, § 309, note 16.

1* Voy. t. I, n»» 157. 158. 212.

1 Gaius, I, 110.

* Voy. ci-après, § 338.

3 Gaius, I, 162; III, 82-84; IV, 38. - Ulpien, XI, 13, et ci-après, § 338, notes 20 sqq.

* Gaius, I, 111. 114. 115. 118. 123. 127. 136. 148. II, 159. 159. III, 3. 40. 41. - Ulpien, XXII, 14.XXIII,3.XXIX, 1.-Aulu-Gelle,XV1II,6.-Roëtiiius, ad Cic. /op., 3(14) p. 299 Orelli. - Isidore, Orig., VIII, 5. — Voy. aussi, ci-après, §§ 325. 529. 538.

s Voy. les textes cités à la note précédente, et surtout Aulu-Gelle, XVIII, 6 in ^/«e. — Gaius, II, 159. 111,3. 41, et Ulpien, XI, 15. XXII, 14, disent, à la vérité, que la femme du fils de

absolument comme une fiHafamilias % à laquelle elle ressemblait encore en ce qu'elle succédait ab intestat, comme si elle était la fille de son mari et la sœur de ses enfants ^ Pourtant, à l'égard des rapports personnels, la nature des choses et les mœurs durent naturellement créer des nuances. La femme du chef occupait le premier rang parmi les membres de la famille, et était honorée du nom de materfamilias ^ Le chef même auquel elle était soumise n'en pouvait disposer comme il en avait le droit à l'égard des autres personnes sujettes à son pouvoir; notamment, à une époque où les fils se trouvaient encore entièrement à sa merci, il ne lui était pas permis de manciper sa femme ou de la donner en noxe ^. Dans quelques passages des anciens, il est question d'un droit de punition, même de vie et de mort, que le mari aurait eu sur la femme in mmiu *".

famille est in manu filii. Cela peut être conforme au langage romain, et il est tout naturel d'admettre que la femme d'un fils de famille se trouvait vis-à-vis de son mari dans une position tout autre que vis-à-vis de ses beaux-frères et belles-sœurs; mais la puissance sur elle, dans le sens propre, n'a évidemment pu appartenir qu'au père de son mari, au chef de la famille.

6 Cette analogie entre la femme in manu et la filiafamilias est constatée en termes exprès par plusieurs textes décisifs [ftliœ, filiœfamUias, neptis locum obtinet ; sororis loco est, etc. Gaids, 1, m. H4.Ho.H8.136. 11,139.159. III, 3. H4.-Ulpien, XXII, U, « m po/esffl/ewri «.-Tacite, Ann., rv, 16), et consacrée par les effets que la manus produit. Voy. ci-après, § 309, notes 1-6. C'est à tort que quelques auteurs l'ont contestée à cause des légères différences que nous signalerons ci-après, note 9.

' Cic, pro Flacco, U. - Gaius, II, 90. 98. 139. 159; III, li {Coll. leg. Mos., XVI, 2, 14). « ... Sororis autem nobis loco est etiam mater aut noverca, quae per in manum conventionem apud patrem nostrum ius filise consecuta est. » - Le même, 111, 24. 82-84. IV, 38. — Ulpien, XXII, 14. - Servies ad Georg., I, 131. — Voy. ci-après, § 360.

8 Cic, Topica, 5 (14) et Boèthios ad h. L, p. 299 Orelli. - Denys d'Hal., II, 25. - Quintilien, Inst. orat.,\, 10. -Aclu-Gelle, XVIII, 6,1. -Servies ad Verg. ^neid., IV, 103; XI, 476. 581.- IsiDORE, Orig., IX, 5. 7. — U est, au reste, naturel que ce nom ne lui ait été donné que quand son mari était lui-même paterfamilias. Festcs, v. materfamilias. — Dans la suite, on appelait materfamilias toute femme sui iuris. Ulpien, V, 1. — Fr. 4, D., de his qui sut tel alieni iuris sunt 1, 8. — Fr. 195, U., de verb. sign. 50, 16.

9 Plutarque, Quœst. rom.,'i^. « Tov S'anoSôus-jov yvvotXxct 5-J£o-9ai y^QovLOiç âtoiç. « Le sens du mot àTrod'ofxsvov est, au reste, douteux. — Festds, v. Remancipatam Gallus JEMus ait quae mancipata sit ab eo, cui in manum conveniret. »

10 Gomme cette question ne présente qu'un médiocre intérêt juridique, nous nous abstiendrons de tout détail, en nous bornant à indiquer les principaux passages dans lesquels il est parlé de ce droit de punition : PoLYBE,libro VI apud Athenœum, XI, p. 440, 454 sq., éd. Schweighâuser.— Tite-Live, I, 58. XXXIX, 18. epit. XLVIII.-Valère- Maxime, II, 9, 2. VI, 1, 1. VI, 3, 7. 8. - PuNE, H. N., XIV, 13 (14). -Tacite, Ann., 11, 50. XIII, 52. -Suétone, Tibère, 35. -Tertdllien, Apologeticus, 6. Cf. Tite-Liye, XXXIX, 18. et Diodore dans la Scriptorumveterum coll., éd. Mai, II, 36. — Aucun de ces textes ne parle du droit de vie et de mort, à moins qu'on n'adopte, dans Denys d'Hal., II, 25, la leçon ^avarw Çvju-tovv, qui ne se trouve que dans un seul manuscrit, tandis que le mot ^avarw manque dans tous les autres. Dans les autres passages, il s'agit bien aussi d'e'xécution de femmes, mais non pascomme faites en vertu d'un droit du mari. Le chevalier Egnatius, qui tua sa femme parce qu'elle avait bu du vin, eut besoin de la protection du roi pour échapper à une poursuite criminelle. Pline, /. /. — Mais il était permis au mari de tuer la femme surprise en flagrant délit d'adultère. Aulu-Gelle, X, 23. Vo«/. cependant Mos. leg. Coll., IV, 3.

Nous n'avons point de renseignements précis sur ce droit, dont l'exercice était probablement toléré et réglé bien plus par les mœurs que par des dispositions positives. En général, il ne paraît pas que le mari ait procédé au jugement de sa femme sans l'assistance des proches parents **. La dernière trace que nous trouvions de cette juridiction maritale date du temps de Néron **; dans le droit nouveau, il n'en est plus question.

Quand le mariage était contracté sans in manum conventio, la femme demeurait libre de sa personne et de ses biens, si elle l'avait été avant le mariage, ou continuait de rester sous la puissance de son père, si elle s'y était trouvée" soumise. Le père avait même le droit de la reprendre comme lui appartenant *% et c'est sans doute pour le lui conserver que la loi des Douze Tables consacra l'interruption de Vusiis par l'absence pendant trois nuits ". Ce droit pourtant perdit insensiblement de sa force : la jurisprudence créa de nombreuses exceptions, afin de paralyser l'interdit exhibitoire au moyen duquel le père le faisait valoir *^; et l'on finit même par accorder au mari une action par laquelle il pouvait réclamer sa femme de quiconque la retenait malgré elle, voire même du père *^ Les autres relations personnelles entre le mari et la femme n'étaient guère réglées par la loi. On les considérait comme étant du domaine de la morale, sauf certaines dispositions spéciales que nous ferons connaître plus tard". La même indépendance était conservée à la femme en ce qui concernait ses biens. Le mariage par lui-même n'opérait aucun changement à ses droits patrimoniaux. Mais de fait la femme imposait elle-même presque toujours des restrictions à cet état de liberté et d'indépendance, en apportant à son mari certains biens qu'elle lui abandonnait en vue de la vie commune. Ces biens, que l'on appelle dot, dos, étaient soumis à un régime particulier que nous exposerons ci-après *^

Le mariage avec manus et le mariage libre ont existé l'un à côté de l'autre depuis les temps les plus reculés *^ La 77ianus pourtant disparut à la longue comme n'étant plus en harmonie avec les mœurs.

*i TiTE-LivE, Valère-Maxime, Suétone, //. //. -Tacite, Ann., XIII, 32.

»* Suétone, Tibère, 33. - Tacite, Ann., XIII, 32.

*3 Plaute, Siichus, 1, 2, 75-73. — Cic, ad Herennium, II, 24. - Nonius Marcellus, IV, 423 (col. 706, éd. Gothofr.).

** Yoy. ci-après, § 538, note 19.

*5 Voy. ci-dessus, note 13, et ci-après, § 326, note 31.

i« Fr. 1, § 3. Fr. 2, D., de liberis exhibendis 43, 30. - L. 3, C, eodem 8, 8. - L. H, C, de nuptiis 5, 4. - L. 3, C, de repudiis 3, 17. Cf. cl-aprè!^, § 508, note 4.

*^ Ci-après, § 308.

•8 Ci-après, §§ 509-314.

'9 11 est probable que le mariage avec manus était plus ancien que le mariage libre; pourtant ce dernier existiit déjà du temps de la loi des Douze Tables, puisque cette loi consacrait Vtisiis qui avait pour el'èt d'ajouter au mariage libre la puissance maritale de la manus.

Sous les premiers empereurs déjà la confarreatio n'était plus en usage que dans des cas exceptionnels. Gaius nous apprend que l'usucapion de la femme n'existait plus de son temps; il parle, à la vérité, de la coemtio comme d'une institution encore en vigueur ; mais tout fait croire qu'elle tomba également bientôt en désuétude ^". La législation de Justinien ne connaît plus que le mariage libre sans manus.

Observation. La manus pouvait aussi exister sans mariage. Nous parlerons de cette application ci-après § 338.