COMMENT LE MARIAGE SE CONTRACTE

§ 305. Des qualités et conditions requises pour contracter mariage.

Pour que des citoyens romains puissent contracter mariage, il faut la réunion de certaines qualités et conditions, ou bien l'absence de certains faits et circonstances qu'on a l'habitude d'appeler des empêchements*. La plupart de ces conditions ou empêchements (selon qu'on se place au point de vue positif ou négatif) ne présentent aucun intérêt juridique. Nous nous bornerons à en faire une simple énumération, sauf à donner des détails quand la matière présente quelque importance pratique ou historique. 1° Les impubères ne peuvent contracter mariage ^. Cependant l'union contractée par un impubère deviendra mariage à partir du moment où il aura atteint l'âge de la puberté, si après cet âge il continue à vivre maritalement avec son conjoint '\ 2° Les castrats sont incapables de contracter mariage. Cette incapacité ne s'étend pas aux spadones *. 3° Le lien d'un premier mariage subsistant forme empêchement à un second ^ 4° La femme adultère ne peut se marier avec son

20 Gaius, I, m-H5, et ci-après, § 338. Le texte de Paul, Vaticana fragm. H5, n'est pas assez explicite pour établir que la manus ait encore été en usage du temps de Paul.

' Le terme empêchements, fort usité dans les législations modernes, dérive du droit canon, qui distingue les empêchements dirimants, impedimenta dirimentia, opérant la nullité du mariage, et les empêchements prohibitifs, impedimenta impedientia. Le droit romain ne connaît que des empêchements dirimants, à moins qu'on ne veuille considérer comme empêchements simplement prohibitifs la défense faite à la femme de se marier avant l'expiration de l'année de deuil (§ 321) et les dispositions de Justinien, dont nous parlerons ci-après, aux §§ 520. 522.

* Ulpien, V, 2. « Masculus pubes, femina potens. » — Pr. L, de nuptiis l, 10. « Feminae autem viripotentes. » - Fr. 7, § 1. Fr. 9, D., de sponsaiibus 25, 1. - Fr. 2. 18. 23. 33, D., de rilu nuptiarum 23, 2. — Voy., au reste, t. I, § 12, notes 1-4.

3 Fr. 4, D., de ritti nuptiarum 23, 2. - Cf. t. 1, § 36, note 10.

* Fr. 39, § 1, D., de iure dotiiim 23, 3, combiné avec Fr. 128, D., de verb. sign. 50, 16. — Voy., au reste, 1. 1, § 19, note 7.

s Gaius, I, 63. - § 6. 7, L, de nuptiis 1, 10. — Fr. 1, D., dehis qui notantur infamia 3, 2. — L. 2, G., de incestis nuptiis 3, 3. - L. 18, G., ad leg.lul.de adult. 9, 9.— La bigamie entraînait de plus l'infamie. Ge n'est que depuis la loi Iulia de adiilteriis qu'elle fut passible de peines plus sévères. On peut s'étonner de cette indulgence d'autant plus que, par suite de la liberté du dîTorce,

complice; elle ne peut même être reprise en mariage par son mari qui l'a répudiée. Le ravisseur ne peut pas non plus épouser la personne qu'il a enlevée ". 5° Le mariage est prohibé entre chrétiens et juifs, de même qu'entre citoyens et barbares ou gentils \ 6' La position sociale des parties peut également constituer un empêchement. Il était défendu à certaines classes de personnes de s'unir aux affranchis, aux histrions et aux femmes de mauvaise vie ^ ; les fonctionnaires provinciaux ne pouvaient épouser des femmes domiciliées dans leur province " ; les soldats ne pouvaient se marier *° ; une constitution de Justinien prohibe le mariage avec le colon d'autrui *'. 7" Une oratio divi Marci s'oppose à ce que le tuteur ou le curateur et son fils épousent la pupille, avant la reddition des comptes de tutelle et avant qu'une année utile se soit écoulée depuis l'époque de la majorité de la pupille ; le tout sous peine de nullité et d'infamie '*. 8" La parenté et l'affinité peuvent être un empêchement au mariage *^ Le mariage est prohibé entre parents en ligne directe à l'infini *''; en ligne collatérale, entre le frère et la sœur '^ ainsi qu'entre deux personnes dont l'une se trouve être frère ou sœur d'un ascendant de l'autre *^ Les Romains disent que les personnes appartenant à cette

rien n'était plus facile que de convoler à d'autres noces sans se rendre coupable de bigamie. Il suffisait a cet effet d'informer le premier conjoint de l'intention de rompre le mariage. Cic. de oratore, I, 40. 56. - Fr. 6, D., de divortiis 2i, 2. - Fr. U, § 1, D., de captivis 49, 11. Voy. ciaprès, § 520 et § 524, note 5.

6 A) Fr. 15, D., de his quœ ut indignis 54, 9. - Fr. 11, § 11. Fr. 29, § 1, D., ad kg. lui. de adult. 48, 5.- L. 9, C, eodem 9, 9. -Nov. 154, c. 12.— B) Titt.Th. C, 9, 24 et 25. -Tit. I. C, y, 15. - L. 54, C, de episcopis 1,5.- Nav. 145. 150.

^ A) L. 6, Th. C, de Indœis 16, 8. - L. 6, 1. C, eodem 1, 9. — fî) L. un. Th. C, de nuptiis gentiliim 5, 14. Cf. ci-dessus, § 505, note 6.

s Anciennement le mariage était entièrement prohibé entre l'ingénu et l'affranchi ; la loi lulia et Papia Poppœa restreignit cette défense aux sénateurs et à leurs enfants, auxquels elle défendit également d'épouser des histrions et des personnes de mauvaise vie(t. l,n" 175).Un sénatusconsulte,sous Marc-Aurèle, consacra cette défense, en prononçant la nullité des mariages prohibés. Fr. 16, pr. D., de ritu nuptiarum 25, 2.-Fr. 16, D., de sponsalibus 25, 1. MaisJustinien abolit ces empêchements afin de valider son mariage avec la prostituée Théodora. L. 28. 29, C, de nuptiis 5, 4. Cf. Nov. 51. 78, c. 5. 117, c. 6. Voy. de Savigny, System, t. II, app. VII, c. 2. 4. — Une constitution de l'empereur Anthemius (468) défend le mariage d'une maf^rono avec son affranchi. Nov. Anthemii, 1.

9 Fr. 27. 58. 57, pr. Fr. 65. 65, D., de ritu nupt. 25, 2. - Fr. 5, § 1, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. - L. 6, C, de nuptiis 5, 4. - Titt. C, V, 2. 7.

«0 Dion Cassius, LX, 24. - HÉRoniEN, III, 8.

»» Novelle 22. c. 17.

»* Fr. 56. 59. 60. 62, § 2. Fr. 64. 66, pr. Fr. 67, D., de ritu nupliarum 25, 2. - Fr. 7, D., ad legem Iuliam de adulteriis 48,5. — Tit. C.,de interdicto matrimonio inter pupillam et tutorem seu curatorem 5, 6.

*' La règle générale pour le droit nouveau se trouve dans la loi 17, C, de nuptiis 5, 4. Cf. Mosaïcarum legum collât io VI, 4.

** § 1, I., de nuptiis 1, 10. - Fr. 55. 55, D., de ritu nuptiarum. - L. 17, C, de nuptiis 5, 4.

•5 § 2, I., de nuptiis 1, 10. — Fr. 54, D., de ritu nuptiarum 25, 2.

«6 a Fratris vero vel sororis filiam uxorem ducere non licet, scd nec neptem fratris vel sororis,

dernière catégorie sont parentum loco; les jurisconsultes modernes désignent ce rapport par le nom respectus parentelœ *. Dans les degrés indiqués '% toute parenté forme obstacle, qu'elle soit légitime ou naturelle; on poussait même la sévérité au point d'admettre dans cette matière une parenté née du commerce entre esclaves, cognationes servîtes *^ Il est cependant à remarquer que l'empêchement provenant de parenté légitime créée par adoption disparaît en ligne collatérale, lorsque le lien de parenté est rompu par émancipation, tandis qu'il est indélébile en ligne directe, même après la dissolution du lien de la parenté '^ L'affinité constitue un empêchement en ligne directe à l'infini *" ; en ligne collatérale jusqu'au deuxième degré, c'est-à-dire qu'il n'est pas permis d'épouser le frère ou la sœur de la personne avec laquelle nous avons été uni en mariage **. Un texte va même jusqu'à entraver le mariage avec l'alliée de nos alliés ^^ D'autres dispositions spéciales défendent le mariage entre l'adopté et la mère ou la tante de son père adoptif *' ; entre l'un des fiancés et l'ascendant ou l'ascendante de l'autre fiancé ". Enfin, le fils ne peut épouser la concubine de son père '". Justinien a encore créé une parenté spirituelle en prohibant le mariage entre le parrain et sa filleule *^ 9*^ Les personnes sous puissance ont besoin du consentement de leur père de famille. Cette condition est une conséquence de l'organisation de

... itemamitam... nec materteram,quia parentum loco habentur : qua rationeverum est magnam quoque amitam et materteram magnam prohiber! iixorem ducere. » § 3. 5, \.,de nuptiis i, 10. — Fr. 17, §2, D., de ritu nuptiarum 25, 2. - Fr. 39, D., eodem. « ... Sororis proneptem... »- L. 17, C, de nuptiis 3, 4. - L. 9, C, de incestis nuptiis 5, 5. - L. 2, C, si nuptiœ ex rescripto petantur 5, 8. — L'empereur Claude avait fait déroger à ces défenses pour épouser sa nièce Agrippine (Tacite, Annales, XII, 6. 7. - Suétone, Claude, 26. Cf. Dion Cassius, LXVII, 2. - Gaius, I, 62). Nerva les rétablit. Zonaras, XI, 21.

' ' Pas au delà ; ainsi le mariage n'est pas prohibé entre cousins et cousines. Théodose I" l'avait défendu (Arg. L. un. Th. C, 3, 10; L. 3, Th. C, 3, 13); mais Arcadius leva cette défense par la L. 19, C, de nuptiis 5, 4. C'est pourquoi il faut lire au § 4, I., de nuptiis 1, 10 : « .... Coniungi possunt, » en retranchant la négation que portent quelques éditions.

»8 § 10, I., de nuptiis 1, 10. - Fr. 8. Fr. 14, § 2. 3. Fr. 54, D., de ritu nuptiarum 22, 2. - L. 4, C, de nuptiis 3, 4.

19 Gaius, I, 59-61. - Ulpien, V, 6.- § 1. 2. 3. 6, L, denuptiis 1, 10. - Fr. 17. 55, D.^deritu nuptiarum 23, 2. — Arg. Fr. 55, D., eodem.

*" §6. 1,1., de nuptiis 1, lO.-Fr. 14. iO, D, de ritu nuptiarum'iZ, 'i. -L. il, C, de nuptiis (ci-dessus, note 16). — CeUe défense s'étend même aux descendants qui sont nés à une époque ou le lien d'affinité était déjà rompu et qui, par conséquent, n'ont jamais été a/fines (§ 9, L, h, t. - Fr. 12, § 3, D., de ritu nupt. 23, 2), et aux personnes qui ne sont parents de l'autre conjoint que par adoption. Fr. 14, D., eodem.

** L. 5. 8. 9, C, de incestis nuptiis 5, 5.

«« Il est vrai que, dans l'espèce dont il s'agit, il y a en quelque sorte respectus parentelœ. Fr. 15, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

*ï A cause du respectus parentelœ. Fr. 55, § 1, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

** § 9, I., de nuptiis 1, 10. - Fr. 12, § 1. 2. Fr. 14, § 4, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

*5 L. 4, C, de nuptiis 5, 4.

*6 (i Cum persona quam aliquis a sacrosancto suscepit baptismale, b L. 26. C, eodem.

la famille romaine". La fille était même obligée de prendre le mari que le père lui imposait, à moins qu'elle ne prouvât que c'était un homme de mauvaise conduite ^^ L'autorité du père ne va pas si loin à l'égard des fils; mais tout enfant qui se trouve sous la puissance paternelle doit obtenir le consentement du paterfamilias ^^ Lorsque la puissance paternelle appartient à un ascendant du second degré ou d'un degré plus éloigné, le consentement des ascendants intermédiaires est également nécessaire si les enfants à naître du mariage peuvent éventuellement tomber sous leur puissance '". Ainsi, le petit- fils doit avoir d'abord le consentement du grand-père, si celui-ci est le chef de la famille; mais, de plus, il a besoin de celui de son père, parce que les enfants qui naîtront du mariage tomberont, après la mort du grand-père, sous la puissance du père, et que nul ne doit se trouver sous la puissance d'une personne malgré elle '*.' Par contre, la petite-fille n'a pas besoin du consentement de son père ; car ses enfants ne tomberont pas sous la puissance de ce dernier, puisqu'ils appartiennent à la famille du mari. — L'autorité peut suppléer le consentement '*, si le paterfamilias le refuse sans juste motif, s'il se trouve frappé de démence, et s'il est absent ou captif depuis plus de trois ans ". — Les personnes sut iuris n'ont besoin d'aucun consentement ^*. Des constitutions impériales imposent cependant aux filles mineures, quoique sut iuris, l'obligation d'obtenir le consentement de leur père et, à défaut de père, celui de leurs mère et des proches parents '^ — Le consentement donné postérieurement à l'union contractée valide le mariage, mais seulement pour l'avenir '^

2' Paul, II, 19. 2. a Eorum qui in potestate patris sunt, sine voluntate eius, matrimonia non contrahuntur; sed contracta non solvuntur. Contemplatio enim publicse utilitatis privatorum commodis prœfertur » — Ulpien, V, 2. - Pr. I., h. t. ^, 10. - Fr. 2. 3. 18. 23. 35, D., de ritu nuptiarum 23, 2. - Fr. 13, § 6 in f. D., ad legem Iuliam de aditlteriis 48, 3.

*8 TiTE-LivE, IV, 9. - Fr. 7, § 1. Fr. H-13, D., de sponsalibiis 23, 1. - L. 7, Th. C, de nuptiis 5, 7. - L. 2. 20, I. C, de nuptiis 5, 4.

2» Lequel, au reste, peut être donné tacitement. Fr. 7, § 1, D., de sponsalibus 23, 1. - L. 2, initio C, de nuptiis S, 4.

30 Fr. 9, pr. Fr. 16, D., de rilu nuptiarum 23, 2.

^' Ou, comme disent nos lois, ne invita suus hères adgnoscatur. § 7, L, de adopt. 1, H. — Voy. ci-après, §§ 360. 367. 368.

'* L'origine du consentement suppléé par l'autorité se trouve dans la loi Iulia et Papia Poppœa. Voy. t. I, n» 17o, et Fr. 19, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

" Fr. 9, § 1. Fr. 10. 11. 19, D., de ritu nuptiarum 22, 2.-L. 28, C, de episcopali audientia 1, 4. - L. 25. C, de nuptiis 5, 4.

'* Fr. 6. 14, D., de sponsalibus 23, 1. - Fr. 20. 2o, D., de ritu nuptiarum 23, 2. - L. 8, C, de nuptiis 5, 4. — Cependant on avait l'habitude de consulter les proches parents pour le mariage des filles. Tite-Live, IV, 9. - L. 1, C, de nuptiis 5, 4.

35 L. un. Th. C, si provinciœ rector 3, 6. — L. 18. 20, 1. C, de nuptiis o, i,

5* Pr. L, b. t. - Fr. 13, § 6 in f. D., ad legem Iuliam de adulteriis 48, 5.

Le mariage contracté au mépris des défenses qui précèdent est radicalement nul et sans effet ". Exceptionnellement on pouvait cependant obtenir des dispenses. Du temps de la République, ces dispenses étaient rares et ne se donnaient que par un décret du peuple ou du sénat '*. L'exemple le plus ancien que nous en connaissions est le sénatus-consulte qui autorisait l'affranchie Fecennia Hispala à contracter mariage avec un ingenuus ^^. Sous les empereurs, elles devinrent plus fréquentes, et quelques lois du code semblent admettre que le prince peut lever tous les empêchements ^".

§ 306. Du consentement des parties et des formalités du mariage.

S'il n'existe aucun des empêchements mentionnés dans le paragraphe précédent, il suffit du consentement et de l'intention commune, adfectio maritalis *, pour que l'union de deux personnes de sexe différent ait le caractère de mariage civil, iustœ jiuptiœ, matrimonium. Aucune autre condition n'est requise ^ La célébration du mariage était, à la vérité, chez les Romains accompagnée de certaines formalités. Ainsi, le mari décla-

^' § 12, I., h. t. « Si adversus ea quse dixiraus aliqui coierint, nec vir, nec uxor, nec nuptise, nec matrimonium, nec dos intelligitur. Itaque ii qui ex eo coitu nascuntur, in potestate patris non sunl.... Qui autem prohibitas nuptias contrahunt, et alias pœnas patiuntur, quae sacris constitutionibus continenlur. » et passim.

ss TiTE-LiVE, XXXIX, 19. - Plutarque, Marc-Antoine, 51. Quœst. romance, 6.

59 Pour la récompenser de la dénonciation des bacchanales. Tite-Live, XXXIX, 19, et ci-dessus, t. I, n» 89.

^"^ Fr. 31, D., de ritu nuptiarum 23, 2. - L. 7, C, de interdicto matrimonio 5, 6. - Tit. C.,si nuptiœ ex rescripto petantur 5, 8. Pourtant la loi 2, C, eodem, défend d'autoriser le mariage entre frères et sœurs, et déclare nulle toute dispense de ce genre, subrepticement obtenue.

* Adfectio maritalis. Fr. 32, § 13, D., de donat. inter viriim et uxorem 24, 1 . - Fr. 31 , pr. D., de donationibus 59, 5. - L. 11. C, de naturalibus liberis 3, 27. - Adfectio uxoris. Fr. 3, § 1 in f. D., de donat. inter virum et uxorem 21, 1.

2 Tel est le sens des passages qui disent que : nuptiœ consensu contrahuntur ; nuptias non concubitus, sed consensus facit. Fr. 11, D., de sponsalibus 23, 1. - Fr. 13, D., de condicionibus et demonstrationibus 33, l.-Fr. 30, D., dereguUs iuris 30,17. Cf. Fr. 2. 16,§2. Fr. 21. 22, D., de ritu nuptiarum 25, 2. - Fr. 4, D., de concubinis 23, 7. - L. 9. 23, C, de nuptiis 3, 4. - L. 11, pr. C, de repudiis 3, 17. — Est-ce à dire que le mariage constitue une espèce de contrat consensuel, comme on le dit parfois? Non, le mariage n'est pas un contrat donnant naissance à une obligation juridique : c'est une condition civile, impliquant un état de choses fondé sur l'union, la coniunctio, le consortium des parties. Ainsi, il ne suffit pas d'une manifestation quelconque de volonté pour créer le lien conjugal; il faut que Vintention des parties soit conforme k l'état de fait. C'est pourquoi il n y a pas de mariage quand la femme absente déclare à un homme, par lettre ou par message, qu'elle consent à 'e prendre ou à l'avoir pour époux ; tandis que le mariage est conclu quand la femme entre dans le domicile du mari absent et consentant, puisque cette entrée implique consortium. Paul, II, 19, 8. - Fr. 5. 6, D., de ritu nuptiarum 23, 2. Cf. Fr. 66, D., de donationibus inter virum et uxorem 24, 1. — Ces considérations sont trèsbien développées par M. Namur, Cours d'institutes, § 52, où se trouve également discutée l'opinion originale d'ORTOLAN, d'après laquelle le mariage serait du nombre des contrats réels.

rait qu'il entendait prendre sa femme pour en avoir des enfants ' ; on avait l'habitude de conduire la femme dans la maison du mari, m domum deductio, et d'y procéder à certaines solennités, etc. \ Mais toutes ces formalités étaient de pures cérémonies dont l'accomplissement était si peu nécessaire, au point de vue civil, que le mariage pouvait même se contracter valablement pendant l'absence du mari "\ Il ne fallait pas davantage rédiger des conventions matrimoniales ^ — Pourtant ces actes extérieurs n'étaient pas sans utilité même sous le rapport juridique, puisqu'ils constataient d'une manière certaine le moment auquel le mariage avait commencé et à partir duquel il devait produire ses effets \ C'est probablement pour obtenir ce but que Justinien veut que des personnes illustres passent un contrat de mariage, et que d'autres joersonœ honestiores fassent une déclaration à l'église, sans que pourtant l'omission de ces formalités entraîne la nullité du mariage ^

Le consentement des parties doit avoir pour objet de vivre ensemble comme mari et femme. Cet animus ou adfectio maritalis ^ n'a pas toujours besoin d'être exprimé d'une manière formelle; il peut résulter des circonstances, et nous trouvons la disposition formelle qu'il doit être présumé lorsque deux personnes honnêtes vivent ensemble de manière à passer publiquement pour époux, notamment quand la femme participe de fait à la dignité du mari ^".

Il va sans dire que le consentement doit être libre et sérieux **. Une erreur essentielle empêcherait le mariage ; mais nos lois ne contiennent aucune disposition relative à cette hypothèse dont la réalisation est d'ailleurs difficile à imaginer. Elles ne parlent guère davantage de l'influence

3 LiBERORUM QUiERENDORUM CAUSA. Festus, V. Quœso. -PhkviE, Captivi, IV, 2, 109 ; Aulularia, II, 1, 26. - Tite-Live, epit. 59. - Valère-Maxime, VII, 7, 4. - Suétone, César, 52. - Tacite, Annales, XI, 27. - Aulu-Gelle, IV, 3. XVII, 21. - Callistratus, Fr. 220, § 5, D., de verb. signif. 50, 16. - Ulpien, III, 3. - Probus, L. 9, C, denupHis 5, 4. — Cf. ci-après, § 320, notes 10. H.

* Pline, H. N., XXVIII, 37.— Plutarqde, QuœsHones romance, c. 29-31. -Nonius Marcellhs, XII, 50.- Festus, vv. Aqiia. Facem. Genialis. Pronubœ. Rapè.— Servius, ad Yerg.Mn., IV, 458; ad Verg. eglog., VllI, 29. - Fr. 66, § 1, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1.

5 Paul, II, 19, 8. - Fr. 5. 6, D., de ritu miptiarum 23, 2. - Fr. 66, pr. D., de donal. inter virum et uxorem 24, 1. - Fr. 15, D., de condic. et demonstrat. 35, 1. — L. 22, C, de nuptiis 5, 9. - Cf. ci-dessus, note 2.

6 Fr. 4, in f. D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 31, pr. in f. D., de donationibus 39,5.- L. 9. 23, C, de nuptiis 5, 4. - Nov. 22, c. 3.

' Votj. la note précédente, etL. 5 in f. Th. C, de nuptiis 3, 7.-L. 22. 24, 1. C, eodem 5, 4. s Nov. 74, c. 4. 5. - Nov. 117, c. 4.

9 Voy. ci-dessus, note 1.

10 Voy. ci-dessus, notes 1. 2, et Fr. 24, D., de ritu nuptiarnm ^Z, 2. « In liberse mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptise inteliigendœ sunt : si non corpore quœstuin fecerit. »— Fr. 3, pr. D., de concubitiis 25, 7. - Fr. 49, § 4, D., de legatis III (52). — Cf. ci-après, § 524.

1* Fr. 30, D., de ritu nuptiarum 23, 2. « Simulatae nuptiai nullius momenti sunt. »

du dol et de la violence sur la validité du mariage. D'après les principes généraux, ces vices de consentement n'annuleraient pas le mariage ", mais donneraient à la victime du dol ou de la violence le droit de le résilier. Or, il était inutile de consacrer spécialement ce droit pour notre matière, puisque, d'après les idées romaines, les époux avaient pleine liberté de divorcer ".

§ 307. Des fiançailles f.

Le mariage était souvent précédé d'une convention par laquelle les futurs époux prenaient, eux-mêmes ou par l'intermédiaire de leurs parents *, l'engagement de s'unir par la suite maritalement. Cette convention portait le nom de sponsalia, d'après la forme dont on avait l'habitude de la revêtir et qui était celle de la stipulation, sponsio, et les fiancés s'appelaient sponsiy conspomi *.

Nous lisons dans un passage peu correct d'Aulu-Gelle que chez les anciens Latins cette sponsio produisait un lien civilement obligatoire et donnait lieu à une actio ex sponsu en payement d'une somme d'argent contre la personne qui manquait à son engagement ^ Il n'en fut point ainsi à Rome. Malgré la forme de la stipulatio, les Romains refusaient aux fiançailles toute force exécutoire à cause de la nature de la prestation

*2 Fr. 21. 22, de n^M nwpfiarMffi 23, 2. « Non cogitur filiusfamilias uxorem ducere. 22. S pâtre cogente ducit uxorem, quam non duceret, si sui arbitrii esset, contraxit tamen matrirao nium, quod inter invitas non contrahitur ; maluisse enim hoc videtur. » — Voy. ci-dessus, t. II, §§ 200 sqq.

13 Voy. ci-après, § 320.

t Tit. D., de sponsalibus 23, 1. - Tit. G., de sponsalibus et arrhis sponsaliciis et proxeneticis 5,1.

* Plaute, Auluîaria, II, 2, 61 ; CiircuHo, V, 2, 74; Pœnulus, V, 3, 37 ; Trinummus,y, 2, 33.- VARRON.de /. /. VI, 70. 71 (V, 7, col. 41 Gotiiofr.-p. 70 Bipont.).-Cic.,ûd AmcM/ttjI.Sinfine.- Cf. ci-après, note 9.

* Voy. les passages cités à la note précédente, et Aulu-Gelle, IV, 4, à la note suivante. — Servius ad Verg. Mneid. X, 79 (Isidore, Orig., IX, 8, 3). - Fr. 1-3, D., h. t. — La fiancée est aussi appelée pacta, sperata, destinata, etc.

3 Aulu-Gelle, IV, 4. « Sponsalia in ea parte Italiae, quse Latium appellatur, hoc more atque iure solita tieri, scripsit Servius Sulpicius in libro quem [in]scripsit De dotibtis : «Qui uxorem, inquit, ducturus erat, ab eo, unde ducenda erat, stipulabatur, eam in matrimoniura ductum iri (ou plutôt datum iri) ; cui daturus (ou plutôt qui ducturus) erat, itidem spondebat daturum (ou plutôt ducturum). Is contractus stipulationum sponsionum[que dicebatur] sponsalia. Tum, quae promissa erat, sponsa appellabatur; qui spoponderat, ducturum, sponsus. Sed si post eas stipulationes uxor nondabatur, aut non ducebatur, qui stipulabatur, ex sponsu agebat. ludices cognoscebant. ludex, quamobrem data acceptave non fuisset uxor, quaerebat. Si nihil iustae causa videbatur, litem pecunia aestimabat, quantique interfuerat eum uxorem accipi aut dari, eum, qui spoponderat aut (ou plutôt ei) qui stipulatus erat, condemnabat. » Hoc ius sponsaliorum observatum dicit Servius ad id tempus quo civitas universo Latio lege Iulia data est. Haeceadem Neratius scripsit.... I)

qui en faisait l'objet *. Ils considéraient en effet comme essentiellement immorale toute restriction apportée à la liberté du mariage, à tel point qu'il n'était pas même permis d'ajouter aux fiançailles une stipulatio pœnœ ^

En droit romain, les sponsalia établissent donc entre les parties une obligation purement morale, dont l'exécution ne peut être poursuivie ni directement ni indirectement. Aussi, les fiancés sont-ils libres de dissoudre ce lien à volonté ^ Pourtant, aussi longtemps qu'il dure, il produit certains effets civils. Ainsi, il est défendu aux fiancés, sous peine d'infamie, de contracter un mariage ou même de simples fiançailles avec d'autres personnes avant d'avoir rompu le premier lien ; il paraît que l'infidélité de la fiancée était assimilée à l'adultère ; enfin, on admettait le fiancé à poursuivre en justice la punition de l'injure faite à sa future, comme on accordait au mari une action du chef d'injures faites à sa femme ^

Si l'on attribuait ces effets aux fiançailles, on exigeait d'un autre côté certaines conditions pour leur validité. Le seul consentement suffisait, à

* Aussi Aulc-Gelle, /. /., dit-il que les fiançailles perdirent leur force exécutoire chez les Latins lorsque ce peuple fut incorporé dans la cité romaine. Un passage de Varron pourrait faire croire que dans les anciens temps les Romains auraient également admis une actio ex sponsu, dérivant des fiançailles : « Quod tum et prsetorium ius ad legem et censorium iudicium ad aequum œstimabatur » Varron, de /. /., VI, 70. 71 (V, 7, col. 41, éd. Gothofr. -p.70Bipont.). Mais ce fait est, pour le moins, invraisemblable, et l'autorité (d'ailleurs peu explicite) de Varron ne suffit pas pour lui ôter ce caractère. D'une part, il est certain qu'il ne peut être question d'une action ayant pour but de contraindre le sponsus récalcitrant à exécuter sa promesse, c'est-à-dire, à contracter mariage. D'autre part, nous ne trouvons, avant la création des condictiones incerti (évidemment de beaucoup postérieure à l'époque dont il s'agit), aucune formule d'action qui eût pu servir (comme V actio ex sponsu des Latins) à réclamer id quod interest, à moins d'admettre qu'on eût employé la sacramenti legis actio, suivi d'un arUtrium liti œstimandœ. Cette hypothèse peut être qualifiée de téméraire; elle est. de plus, peu conforme à l'antithèse exprimée par Varron {per legem — ad œquum). Mais, voulût-on l'admettre, il serait plus que difficile de comprendre que l'action, consacrée par les mœurs et par la loi, eût pu tomber en désuétude. C'est en vain qu'on invoque l'origine commune des Latins et de l'une des tribus des Quirites. Car s'il est vrai que cette origine commune se trahit par des analogies très-grandes, il n'en est pas moins certain qu'il y avait aussi des diff'érences très-sensibles entre les deux nations et que, particulièrement les Latins ne procédaient point avec la rigueur qui caractérise le droit primitif des Romains (nous nous permettons de renvoyer à ce que nous avons dit, ci-dessus, t. I, p. 190, note 28, et p. 195, notes 45-47). D'ailleurs, Servius Sulpicius, qui a soin de nous apprendre comment le droit des Latins a été absorbé par celui des Quirites {voy. la note précédente in fine), n'aurait certes manqué de signaler l'identité primitive des deux législations, si elle avait jamais existé.

5 Fr. 71, § 1. D., de condicionibus et demonstrat. 53, 1. - Fr. 154, pr. D., de verb. obi. 45, 1. — L. 5, in f. C, h. t. — Arg. L. 2, C, de inutilibus stipulationibus 8, 59.

6 L. 1, C, h. t. — L. 2, C, de repudtis 5, 17. — Mais il faut que cette intention soit expresse. La forme habituelle du repudium en matière de fiançailles était : condicioketca non ctor, tandis que la formule usitée pour le repudium dans le mariage était : Tuas res tibi habeto. Tuas REs TIBI AG1T0. Fr. 2, § 2, D., de divortiis et repudiis 24, 2.

' L. 1, C, h. i. - Fr. 1 in f. Fr. 15, § 1 sqq. D. de his qui notantur infamia 5, 2. - Fr. 15, § 5. 8, D., ad legem luliam de adult. 48, 5. - Fr. 15, §24, D., deiniuriis 47, 10.

la vérité, pour les conclure ^; mais il follait qu'il n'y eût point entre les parties d'empêchement de nature à rendre le mariage impossible ^ Cependant les causes qui n'agissent que temporairement, par exemple l'impuberté, des fonctions publiques, ne forment pas obstacle aux fiançailles*". Nous avons vu ci-dessus qu'il n'était pas permis de garantir le mariage des fiancés au moyen d'une stipulatio pœnœ. Cette défense ne s'appliquait pas aux arrhes données à l'occasion des fiançailles*'. Elles étaient même d'un usage très-fréquent et produisaient les effets ordinaires '*. Une constitution impériale ordonna que la partie qui refuserait de remplir son engagement serait tenue de restituer le quadruple des arrhes reçues *' ; mais cette anomalie fut abolie par Léon et Anthemius, et dans le droit nouveau, Yarrha sponsalitia ne diffère point essentiellement des arrhes ordinaires **. Les fiancés avaient également l'habitude de se faire des cadeaux, sponsalicia largitas s. donatio. Anciennement ces libéralités étaient jugées d'après les règles des donations ordinaires ; mais depuis Constantin, elles doivent être considérées comme faites sous la condition de mariage, c'est-à-dire qu'elles deviennent valides si le mariage a lieu, mais qu'elles peuvent être répétées dans le cas contraire *^ Le droit de répétition est cependant refusé à la partie qui par sa faute empêche la célébration du mariage *^ Si le mariage est devenu impossible par le décès de l'une des parties, la fiancée ou ses héritiers peuvent n'être tenus qu'à restituer la moitié *^

8 Fr. 4. s. 7, pr. Fr. H. 12. 13. 18, D., h. t.

9 Fr. 7. 10. 11. 15. 16, D., h. t. - Fr. 60, § 5, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

♦» A) Fr. 14, D., h. t. « .... A primordio aetatis sponsalia effici possunt, si modo id fieri ab utraque persona intelligatur, id est, si non sint minores quant septem annis. » Dans la collection d'ORELLi, inscript., n» 2647, nous \oyons figurer une sponsa âgée de huit ans. — B) Fr. 10. 38, pr. D., de ritu nuptiarum 23, 2. - L. un. C, si rector provinciœ 5, 2.

11 Pourquoi cette différence entre les arrhes et la stipulatio pœnœ? Pour un motif analogue k celui qui a dicté les dispositions : 1» du sénatusconsulte Velléien qui annule les obligations qu'une femme contracte pour autrui, tandis qu'il la laisse libre de donner; 2» de la loi Iulia de adultéras qui autorise à la femme mariée à valider par son approbation l'aliénation du fonds dotal, tandis que cette approbation ne produit pas le même effet à l'égard des hypothèques consenties par le mari. Cf. ci après, § 311, note 32.

1* Voy. ci-dessus t. II, § 239.

13 HoNORius et Theodosihs. L. un. Th. C, sinuptiœ ex rescripto petantur 3, 10.

1* C'est-à-dire que la partie qui refuse le mariage perd les arrhes, si c'est elle qui les a données, et qu'elle en doit restituer la double valeur, si c'est elle qui les a reçues. Lafemme mineure qui ne jouit pas de la venia œtatis ne doit cependant restituer que le simplum. L. 3. 5, C, h. t. Cf. Fr. 38, pr. D., de ritu nuptiarum 23, 2.

15 Fr. 1, § 1, D., dedonationibusZQ, S. - L. 10. 11, C, de donalionibus ante nuptias vel propter nuptias et sponsaliciis o, 3.

16 L. 12. 15, C, de donalionibus ante nuptias 5, 3.

" Intervenienteosculo, dit la L. 16, C, eodem. (L. 5. Th. C, de sponsalibusZ, S).