DABO IN INTEGRUM RESTITUTIONEM

** Fr. 7, D., eodem. « Novissime Praetor ait : in eum qui, cum tutor non esset, dolo malo

AUCTOR FACTUS ESSE D1CETUR, lUDICIUM DABO : UT QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM COHDEM-

NETUR. » - Fr. 8-12, D., eodem.

13 Fr. 9, § 1, D., h. t., 27, 6. « ... Quoniam et factum puniunt et in dolum concipiuntur, et adversus eas personas, quae aliène iuri subiectse sunt, noxales erunt. d Cf. Fr. 1, § 2, D., h. t.

t Gaius, 1, 142 sqq. — Ulpien, lit. XI.

exceptées *, à quelque âge qu'elles fussent parvenues. Les témoignages des anciens reportent cette soumission à la plus haute antiquité *, sans pourtant nous en faire connaître l'origine d'une manière certaine. Ils nous disent, à la vérité qu'elle est motjvée sur la légèreté et l'inexpérience du sexe ^ Mais, tout en s'exprimant ainsi, ils ne se dissimulent pas que c'est plutôt un prétexte mis en avant pour justifier l'existence d'une institution qui avait perdu sa raison d'être * ; et ce qui prouve évidemment qu'il en est ainsi, c'est que le tuteur de la femme n'avait point d'administration, et que ses fonctions se bornaient exclusivement à l'interposition de Vauctoritas. Quoi qu'il en soit, cette tutelle devint bientôt entre les mains des agnats un moyen efficace pour conserver les biens dans la famille, en empêchant les femmes d'en disposer soit entre-vifs, soit à cause de mort. Aussi était-elle, au point de vue pratique, moins une protection accordée à la femme qu'un droit appartenant h ses proches, jusqu'à ce que le changement des mœurs, en dissolvant l'ancienne famille, fit également tomber cette institution surannée ^

La tutelle des femmes était déférée, comme celle des pupilles, soit par testament, soit par la loi, soit par le magistrat. 1° Le paterfamilias de la

1 La vierge, en devenant vestale, sortait de sa famille sans subir de capitis demînutio ; elle était dès lors sui iiiris et habile à faire tous actes, y compris le testament. Si elle mourait sans avoir testé, ses biens tombaient dans le trésor public; par contre aussi, elle-même n'avait plus le droit de succéder ab intestat aux membres de la famille qu'elle avait quittée. Cic, de repu- Mica, III, 10. 12. - Plot ARQUE, Numa, 10. -Aulh-Gelle, I, 12. VI, 7. - Gaius, 1, 150 14o. - Ulpien, X, o. — Cf. ci-après, § 360, note 29; § 565, n" 3, et ci-dessus, § 352, n" 5, ainsi que t. I, § H, note 53.

* Au delà des Douze Tables. Gaius, II, 47. Il nous parait cependant peu probable que cet état de soumission ait pu exister dans les temps héroïques. Nous avons de la peine à croire que la noble Tanaquil, la vaillante compagne de Tarquin l'Ancien, ait été, après la mort de son mari, soumise à la tutelle de ses tils. Peut-être l'institution doit-elle son origine à l'influence de l'élément plébéien, à l'esprit de sévère économie qui caractérise ces rudes laboureurs. — La Table DE Salpensa, c. 22, prouve, au reste, que la tutelle des femmes était connue des Latins (ci-après, note 8), et Gails, I, 193, nous apprend qu'une institution analogue existait chez les Bithyniens.

3 Cic, pro Murena, c. 12. « Mulieres omnes, propter intîrmitatem consilii, maiores in tutorum potestate esse voluerunt. » - Gaius, I, M. « Propter anirai levitatem... » - Ulpien, XI, 1. « Tutores constituuntur... feminis autem (tam) impuberibus quam puberibus, et propter sexus inlirmitatem et propter forensium rerum ignorantiam. » — Cf. Tite-Live, XXXIV, 2. « ... Si sui iuris finibus matronas contineret pudor!... Maiores nostri nullam, ne privatam quidem, rem agere feminas sine auctore voluerunt : in manu esse parentum, fratrum, virorum. »

♦ Gaids, I, 189. « Sed impubères quidam in tutelaesse, omnium civitatum iure eontingit, quia id naturali rationi convenions est.... 190. « Feminas vero perfectae aetatis in tutela essejere nulla pretiosa ratio suasisse videtur : nam quse vulgo creditur, quia levitate animi pleruraque decipiuntur, et sequum erat, eas tutorum auctoritate régi, magis speciosa videtur quam vera rel., » ci-après. note 28. — Cf. Cic, de republica, III, 10.

s Voy. ci-après, notes 11-13, et Gaius, I, 192. «... Eaque omnia ipsorum {scil. legitiraorum tutorum) causa constituta sunt, ut, quia ad eos intestatarum raortuarum hereditates pertinent, neque per testamentum excludantur ab hereditate, neque alienatis pretiosioribus rébus susceptoque sere alieno minus locuples ad eas hereditas perveniat. i

femme, ou l'homme sous la manus duquel elle se trouvait, avait le droit de lui domier un tuteur pour le temps où elle serait sui iuris ^ Le mari' pouvait, au lieu de désigner le tuteur, en laisser le choix à la femme, optivus tutor *. — 2° A défaut de tuteur testamentaire, la loi appelait pour les femmes ingénues les agnats les plus proches, et pour les affranchies le patron et ses enfants, tutor es legitimi ^. Quand la femme était devenue sui iuris par émancipation '^ l'émancipateur devenait tutor fiduciarius, sauf à recevoir, comme dans la tutelle des impubères, le nom et le caractère de tuteur légitime s'il avait été en même temps le paterfamilias de l'émancipée **. C'est dans la tutelle légitime que se montre clairement la tendance de faire du pouvoir tutélaire un droit patrimonial pour les membres de la famille. La tutelle légitime pouvait, en effet, appartenir à un agnat absent, impubère, furieux, muet, incapable d'agir; sauf à la femme de demander un tuteur capable quand elle voulait faire des actes qui exigeaient l'autorité tutélaire *\ Bien plus, le tuteur légitime pouvait transférer sa charge par une in iure cdssio: cependant cette cession n'opérait pas un transfert réel du droit; elle constituait plutôt une délégation du pouvoir, de sorte que la mort ou la capitis deminutio du cédant éteignait la tutelle dans la personne du cessicius tutor, et que, par contre, la mort ou la capitis deminutio de ce dernier la faisait retourner au tuteur originaire *^ Enfin, quand la tutelle appartenait à plusieurs, aucun acte susceptible d'amoindrir les facultés de la femme ne pouvait se faire sans le concours de tous les tuteurs ^\ — 3° S'il n'y avait pas de tuteur testamentaire, légitime ou fiduciaire, ou si le tuteur légitime était incapable de prêter son autorité, la femme pouvait demander un tuteur à

6 Gaids, 1, 144-1S4.

' L'an 566 de Rome, le sénat accorda à l'affranchie Fecennia Hispala, en récompense des services qu'elle avait rendus par la dénonciation des Bacchanales, entre autres le privilège : « uti... tutoris opiio item esset, quasi ei vir testamento dedisset. » Tite-Live, XXXIX, 19.

s Gaius, I, IbO. « ... Hoc modo : ImjE, uxori mejE tutoris optionem do... 154. Vocantur auteni hi, qui nominatim testamento tutores dantur, dativi; qui ex optione sumuntur, optivi. » Ci-dessus, § 343, note 1. — Le même, I, 151. « Ceterum aut plena optio datur, aut angusta. 152. Plena lia darisolet, ut proxime ac supra diximus. Angusta ita dari solet : Title uxori me^e dumtaxat tutoris optionem semel do, aut dumtaxat bis do. 153. Quae optiones pluriraum inler se différant : nam rel. » — L'option du tuteur se trouvait également chez les Latins. Table de Salpensa, c. 22.

9 Gaius, 1, 155-157. 165. 175. 195. - Ulpien, XI, 3. 4. - Vaticana fragm. 229.

»o Remarquons ici que la femme pouvait subir l'émancipation, non-seulement pour sorUr de la puissance paternelle, mais encore pour dissoudre la manus, spécialement dans le cas de coemtion fictive. Gaius, 1, 114. 115. 195. yoy. ci-après, note 29, et ci-dessus, § 338, notes 11- 15. 27 sqq.

* » Gaius, 1, 166. - Ulpien, XI, 5. — \oy. ci-dessus, § 342, note 8, et Gaius, 1, 172 in fine.

12 Gaius, 1, 173-181. 192. - Ulpien, XI, 20-22.

«3 Gaius, I, 168-172. - Ulpien, XI, 6-8, 17; XIX, 11.

»* C'est du moins là probablement le sens du passage de CicÉRON,pro FZacco, 34. « Nihilenim potest de tutela légitima sine omnium tutorum auctoritate deminui. » Cf. Ulpien, XI, 26.

l'autorité, en vertu des lois Atilia et Iiilia et Tifia, qui avaient statué d'une manière analogue en faveur des pupilles *^

La mort naturelle ou civile de la femme mettait naturellement fin à la tutelle; mais, en dehors de ces cas, elle ne cessait que si la femme perdait sa qualité de persona sui iuris, soit en se faisant adroger, soit en tombant sous la puissance maritale *^

La tutelle des femmes, comme nous l'avons fait observer déjà, n'impliquait aucune administration ; le tuteur n'avait d'autres fonctions que de suppléer à l'incapacité d'agir dont la femme était frappée à l'égard d'un grand nombre d'actes '^ Elle avait, en effet, besoin de l'autorité de son tuteur pour faire un testament '\ pour ester en justice à l'effet de faire une legis actio *% pour se donner in mamim au moyen de la coemtio -", pour constituer une dot 'S aliéner des res mancipi ^^, faire une i?i iure cessio ou une acceptilation, affranchir un esclave ", acquérir une hérédité, s'obliger civilement; enfin, en général, pour faire un negotium civile **. Pour contre, elle aliénait seule valablement les res nec mancipi, ainsi que la simple possession ^° ; partant, elle était également capable de faire un prêt d'argent et de recevoir le payement d'une créance *®.

Le tuteur de la femme, n'ayant point d'administration, ne pouvait contracter aucune responsabilité pécuniaire, et n'était point, par conséquent, passible de l'action de tutelle. 11 ne pouvait pas davantage être destitué comme suspect ^^

15 TiTE-LivE, XXXIX, 9 in f. - Gaics, I, 185-187. 195. - Ulpien, XI, 18. — Voij. ci-dessus, § 342 in fine.

•6 Ci-dessus, §§ 328 et 338.

*'' Gaius, 1, 190. 191. -Ulpien, XI, 25. « Pupillorum pupillarumque tutores et negotia gerunt et auctoritatem interponunt : mulierum autera tutores auctoritatem dumtaxat interponunt. » — Le même, XI, 27. « Tutoris auctoritas necessaria est mulieribus quidem in his rébus : si lege aut legitimo iudicio agant, si se obligent, si civile negotium gérant, si libertse suse permittant in contubernio alieni servi morari, si rem mancipi aliènent. Pupillis autem hoc amplius etiam in renim nec mancipi alienatione tutoris auctoritate opus est. » \oy. aussi ci-après, § ô.'kJ, note 17.

18 Gatos, I, 192; II, 112. 113. 115 à 118. 121 sqq. III, 43. - Ulpien, XX, 15; XXIX, 3.

19 Gaius, I, 184. - Ulpien, XI, 24-27 (note 17).

20 Cic, pro Flacco, 34. - Gaius, 1, 115. 195.

21 Cic, pro Flacco, 34. - Gaius, I, 178. 180. - Ulpien, XI, 20. 21.

2« Gaius, I, 192; II, 47. 80. - Ulpien, XI, 27 (note 17). - Vaticana fragm. 1. 45. 259.

«3 Gaius, II, 85; III, 171. Dositheus, de manum. 15 (17). - Vaticana fragm. 45.

«* Gaius, I, 176. -Ulpien, XI, 22. - Cic, pro Cœcina, 25; pro Flacco, 34. - Gaius, 1, 192. m, 91. 108. - Ulpien, XI, 27 (note 17).

»5 Gaius, I, 81. 85. - Ulpien, XI, 27 in fine (note 17). - Vaticana fragm. 1.

26 Cic, topica, 11. -Gaius, II, 81. 85. « 85 Mulieri vero etiam sine tutore auctore recte solvi potest : nam qui solvit, liberatur obligatione, quia res nec mancipi, ut proxime diximus, a se dimittere mulier et sine tutore auctore potest : quamquam hoc ita est, si accipiat pecuniam. At si non accipiat, sed habere se dicat, et per acceptilationem velit debitorem sine tutore auctore liberare, non potest. » Le même, III, 171.

" Gaius, I, 190. 191. Cf. Fr. 4, § 3, D., rempupilli salvam /bre 46, 6. -Arg. Gaius, I, 182,- Ulpien, XI, 23. -Fr. 1, § 3. Fr. 3, § 4, D., de suspectis 26, 10.

Bien que née de la coutume, la tutelle des femmes ne resta pas longtemps en harmonie avec les mœurs. L'autorité du tuteur devint bientôt une vaine formalité ; déjà vers la fin de la République, on admit que la femme pût forcer le tuteur à valider les actes dans lesquels son intervention était nécessaire ^^ Les tuteurs légitimes cependant n'étaient pas soumis à cette contrainte ^% et c'est pourquoi les femmes cherchaient volontiers à se soustraire à la tutelle légitime. A cet efFet,elles faisaient, quand le titulaire actuel était de bonne composition, coemtion avec un étranger, coemtionator, qui ensuite les émancipait et devenait leur tuteur fiduciaire '". La loi Iulia et Papia Poppœa dispensait de la tutelle les femmes qui avaient le nombre légal d'enfants '*. Enfin, l'empereur Claude abolit la tutelle légitime des agnats collatéraux '^ Dès lors il ne resta plus, en dehors des espèces purement nominales, dans lesquelles Yauctoritas ne pouvait être refusée, que la tutelle légitime du patron et du père émancipateur ^'. Restreinte dans ces limites, l'institution figure encore dans les ouvrages de Gaius et d'Ulpien, et nous en trouvons la dernière trace dans une constitution de Dioclétien et Constance ".

*8 Cic, pro Miirena, 12. « Mulieres omiies, propter infirmitatem consilli, maiores in tutorum potestate esse voluerunt : hi (iureconsulti) invenerunt gênera tutorum, quae potestate raulierum continerentur. » {Voy. la note suivante.)- Gaius, I, 190. « Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse, fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur. Kam quae vulgo creditur, quia levitate animi plerumque decipiuntur, et sequum erat eas tutorum auctoritate régi, magis speciosa videtur quam vera : mulieres enim, quae perfectae aetatis sunt, ipsse sibi negotia tractant, et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam ; saepe etiam invitus auctor fieri a Praetore cogitur. » — Le même, II, 122.

29 Gaius, I, 192. « Sane patronorum et parentum legitimae tuteiae vim aliquam habere intelliguntur eo, quod hi neque ad testamentum faciendum, neque ad res mancipi alienandas, neque ad obligationes suscipiendas auctores lieri cognntur, praeterquam si magna causa alienandarum rerum mancipi obligationisve suscipiendae interveniat. Eaque omnia ipsorum causa constitutasunt, ut, quia ad eos intestatarum mortuarum hereditates pertinent, neque per testamentum excludantur ab hereditate, neque alienatis pretiosioribus rébus susceptoque œre alieno minus locuples ad eos hereditas perveniat. »

30 Voy. ci-dessus, § 338, notes 14. 15, et Gaius, I, 114. 115. 195.

S' DosiTHEUs,</e manumissionibus, 15 (17). -Gaius, 1,194. « Tutela autem liberantur ingenuae quidem trium liberorura iicet in légitima tutela sint : nam et ceter£e,qu8e alterius generis tutores habent, velut Atilianos, aut tiduciarios, trium liberorum iure liberantur. » - Le même, I, 145. m, 44. -Ulpien, XXIX, 3. « .... Lex Papia Poppaea postea libertas quatuor liberorum iure tutela patronorum liberavit. »

'2 Gaius, 1, 157. 171. - Ulpien, XI, 8, où il faut lire sustiilit, et non pas sustinet.

55 Gaius, I, 192 (ci-dessus, note 29).

** Vaticana fragmenta 325. Cf. ibidem 327.

SECTION OEUXIËfflE.

DE LA CURATELLE t-