DE L'EXÉCUTION DANS LES BIENS D'UN DÉBITEUR INSOLVABLE

§ 299. L'ancienne honorum y enditio.

Dans divers endroits de notre cours, nous avons eu l'occasion de faire connaître les moyens de garantie, soit personnelle, soit réelle, que les Romains avaient l'habitude d'employer à l'effet d'assurer l'exécution d'une obligation '. L'un de ces moyens, probablement le plus ancien, consistait à donner en garantie la personne même du débiteur. A cet effet, celui-ci se mancipait au créancier ^ de la même manière dont on mancipait une chose % moyennant l'engagement pris par le créancier de l'émanciper après le payement de la dette *. Par suite de cette aliénation

39 Yoy. ci-dessus, § 173, note 18, et § 177, notes 1-12.

*o Voy. ci-dessus, § 231, note 3o; § 238, notes 13-17; § 239, notes 7-9; § 263, notes 9-li; § 264, notes 6-9.

*' Pour s'être fait justice a lui-même (t. I, § 40); pour avoir accepté la cession d'une créance au mépris d'une défense légale (ci-dessus, § 190, notes 22-50). Ajoutons le tuteur qui se trouve dans la condition dont nous parlerons ci-après, t. III, § 544, note 9.

* Garantie personnelle. Prœdes, sponsores, fldepromissores, fideiiissores. Ci-dessus, §261. — Garantie réelle. Mancipatio avec fidticia, pignus. Ci-dessus, t. I, §§ 133. 134.

* TiTE-LivE, VIII, 28. « ... cum se C. Publilius ob œs alienum paternura nexum dedisset... » — Valère-Maxime, VI, 1,9. « ... T. Veturius... propter domesticam ruinam et grave ses alienum C. Plotio nexum se dare coactus... » — Varron, de lingua latina VII, 103 {VI, 3. col. 38

Gothofr. — p. 100 Bipont.). « Liber, qui suas opéras in servitutem pro pecunia quam

debebat dat {ou bien dederat), dum solveret, nexus vocatur, ut ab sere obsratus. » Varron parle ici de oper^ in servitutem datœ, parce qu'il n'a en vue que l'effftt passager de l'opération, qui est dans l'intention des parties, le débiteur ne devant rester nexus que jusqu'à l'acquittement de la dette, dum solveret. Mais il est indubitable que c'est la personne même qui est nexa, et non pas seulement les operœ qui, d'ailleurs, ne seraient pas susceptibles d'être mancipées. Voy. la note suivante, et ci-après, t. III, § 337, n» 3.

3 Cic, de oratore, III, 40. « ... Nexum quod per ses et libram agitur... » -Varron, de l. l. VU, 103(V1, 3. col. 38 Gothofr. - p. 100 Bip.). « Nexum Mamilius scribit, orane quod per libram et as geritur... » - Festus, v. Nexum est, ut ait Gallus JEMus, qiiodcumque per ses et libram geritur, idque necti dicitur, quo in génère sunt hsec : testament! factio, nexi datio, nexi liberatio, » et les autres passages cités ci-dessus, t. 1, § 33, notes 2. 3. Cf. aussi ci-dessus, § 243, notes 1-4, et t. I, § 133, notes 1-7.

* Absolument comme dans la mancipatio avec ftducia, qui est le plus ancien mode de garantie réelle. Voy. tome I, § 133, notes 1-7.

per œs et lihram, la personne du débiteur ^ devenait la propriété du créancier, en tant qu'un citoyen romain peut être l'objet du droit de propriété, mancipium ^ D'habitude, le débiteur restait en état de liberté, comme la chose mancipée avec fiducia était ordinairement laissée au pouvoir de celui qui l'avait engagée '; mais la qualification de nexus ^, qui lui était appliquée, indiquait l'engagement de sa personne, et le créancier pouvait mettre fin à cette liberté de tolérance, en reprenant ou en revendiquant l'homme qui lui appartenait ^ Le payement libérait naturellement

5 TiTE-LivE, II, 23. 24. 27. - Denys d'Halicarnasse V, S5. 69; VI, 26. 29. 57. 41. 83. —

Nous disons sa persona, c'est-à-dire lui avec sa familia, les personnes et autres biens qui lui appartiennent. Tite-Live, II, 24. VII, -14. -Denys d'Hal., VI, 26. 29.— Cependant il est probable que le créancier, tout en devenant propriétaire des biens du débiteur, ne pouvait les garder pour lui, mais était obligé de les vendre, comme cela avait également lieu dans la mancipalio avec fiducia d'une chose (ci-dessus, t. I, § 133, note 3). Tite-Live, II, 24. « Ne quis militis, donec in castris essent, bona possideret mit venderet. » Le même, VI, 14. « bona venire. » — Denys d'Hal., VI, 29. — Il ne faut d'ailleurs pas perdre de vue que certes, de fait, le débiteur n'avait recours à l'extrême moyen de l'engagement de sa personne par le nexum que lorsqu'il n'avait plus d'autre moyen de satisfaire ses créanciers. Tite-Live, II, 23. « Sabino bello ait se militantem... aes alienum fecisse; id, cumulatum usuris, primo se agro paterno avitoque exuisse, deinde fortunis aliis; postremo, velut tabem provenisse ad corpus. » Cf. Valère-Maxime, VI, 1, 9, transcrit cidessus, note 2.

6 \oy. ci-après, t. III, § 339.

^ Cela était d'ailleurs de droit, la seule mancipation ne transférant pas la possession de la chose mancipée (Gaius, II, 204. IV, 131); et c'est pourquoi le créancier qui voulait avoir le débiteur en son pouvoir ou vendre les biens, devait en obtenir la possession. Tite-Live, 11,24, « bona possideret aut venderet. « II, 27. « Nexi... creditoribus tradebantur. » — Il est à supposer que, comme dans la mancipation d'une chose it. I, § 133, note 2), cet état de fait était habituellement garanti au moyen d'une convention particulière, au moins jusqu'à l'échéance de la dette; mais il est peu probable que la loi des Douze Tables ait contenu une disposition spéciale à cet égard, comme le pense Niebuhr en invoquant un passage mutilé de Festus, v. Sonates, dans lequel il restitue arbitrairement les deux lignes : « in XII : Nex.... forti sanati » de la manière suivante :

« NEXO SOLUTOQUE forti SANATIOUE idem lus EST0. »

s Au point de vue du droit formel du créancier et de son propre état personnel, le débiteur était mancipium (t. III, § 539); eu égard au but de l'opération, il était simplement engagé, nexus, obœratus, obligatus, termes qui s'appliquent également aux choses engagées (Suétone, César, 46. - § 3, I., de legatis 2, 20; Fr. 52, § 2, D., de pactis 2, 14; Fr. 1, § 4, D., ne vis fiât ei qui in possessionem niissus erit 45, 4 et passiin. Yoy. t. I, § 154, note 3). Cette considération explique que souvent les termes mancipium ou mancipatio et nexum ou nexus sont représentés comme synonymes {voy. t. I, § 33, note 3), tandis que dans d'autres passages on ne considère point le nexum comme une opération destinée à transférer la propriété. Varron, de l. l. VII, 105 (VI, 5. col. 38 Gothofr. - p. 100 Bipont.). « Nexum Mamilius scribit, omne quod per libram et aes geritur, in quo siut mancipia : Mucius, quse per aes et libram fiant, ut obligentur, praeter quae maucipio deiitur. Hoc verius esse ipsum verbum ostendit, de quo quaerit; nam idem, quod obligatur per libram neque suum fit, inde nexum dictuni. Liber, qui suas opéras in servitutem rel. » Ci-dessus, note 2. Cf. Cic, pro Murena, 2. « Nexu se obligavit. » C'est pour s'être placé trop exclusivement au point de vue du gage et pour avoir négligé ce qu'il y a de réel dans la mancipatio (chose très-pardonnable avant la découverte de Gaius), que Niebuhr s'est trompé dans ses hypothèses sur notre matière, surtout en exigeant encore une addictio, pour que le nexus devienne la propriété du créancier. Cette erreur a été évitée par Zimmern, Traité des actions, §§ 43. 46. Voy. ci-après, note 15.

» Le tout comme dans la mancipatio cum fiducia d'une chose, t. I, § 153.

le 7iexns de sa dette ; mais pour être remis dans l'intégrité de son état d'homme libre, il avait besoin d'être affranchi '". Cet affranchissement s'opérait d'habitude au moment même du remboursement ** ; dans tous les cas, le débiteur qui s'était acquitté pouvait, sans aucun doute, contraindre son maître à lui rendre la liberté ^*. — Telle paraît avoir été, dans l'ancien droit des Quirites, la condition des nexi *', et il est pro-

*" Ce n'est qu'après avoir été affranchi, qu'il pouvait se dire nexti solutus dans le vrai sens du mot. Faisons observer, à cette occasion, que les mots « nexu vincti solutique » veulent dire « ceux qui étaient encore engagés, vincti, et ceux qui étaient libérés, soluti » en d'autres termes : « tous ceux qui étaient actuellement ou qui avaient été viclimes du nexiim ». Tite-Live, II, 25.

** D'autant plus que le payement se faisait originairement per œs et libram, d'où la locution « libra et œre liberatio » synonyme de « nexi liberatio ». Tite-Live, VI, 14. Cf. ci-dessus, § 295, note 10.

** De quels moyens de contrainte l'ancien débiteur disposait-il à cet effet ? Sans recourir à des hypothèses plus ou moins probables, nous nous bornerons à dire que le nexus devait évidemment avoir le même moyen qui était donné à la femme divorcée pour forcer son ancien mari k l'affranchir de la maniis : « Haec autem, repudio misse, (virum) proinde compellere potest, atque si nunquam niipta fuisset. » Gaius, 1, 157, et ci-après, t. III, § 422, note 24. Ajoutons que l'homme qui se trouvait in servitiite pouvait réclamer sa liberté, se vindicare in Hbeftatem{t III, § 555), et que l'esclave, abandonné en noxe, qui payait le dommage causé par lui, avait le droit d'exiger son affranchissement (ci-dessus, § 282, note 52). 11 est vrai que ce droit est probablement d'origine assez récente; mais il n'avait certes rien d'anomal.

•3 Nous disons : « Telle paraIt avoir été. » Nous nous trouvons, en effet, par suite de la nature incomplète des renseignements, dans l'impossibilité d'arriver à une certitude complète, en ce qui concerne l'institution du nexum. Aussi cette matière a-t-elle donné lieu à de nombreuses hypothèses qui presque toutes partent de l'idée que le nexum serait une forme symbolique, inventée à plaisir, afin d'assurer k un engagement exécution parée au moyen de la contrainte par corps. Cette idée est aussi contraire à l'énergique simplicité des coutumes primitives qu'à la marche progressive du droit des Quirites, et cette considération suffirait pour écarter ces hypothèses, si d'ailleurs elles n'étaient toutes incompatibles avec divers renseignements certains des sources. Seule notre théorie (qui dans les points essentiels suit l'hypothèse de Niebuhr, rectiliée par Zimmern, ci-dessus, note 8 in f.) se concilie avec tous les témoignages des anciens ; elle s'encadre en outre parfaitement dans l'ensemble des institutions du droit des Quirites. Nous avons déjà signalé la parfaite analogie, pour ne pas dire identité, qui existe entre le nexum et la mancipatio eum fiducia d'une chose. Qu'il nous soit permis de faire remarquer encore l'harmonie qui se trouve dans le développement historique de notre institution même. Le nexum, mancipation faite par le débiteur même, donne au créancier le domaine quiritaire du débiteur, mancipium; Vaddictio faite par le préteur ne donne qu'une quasi-propriété prétorienne, le débiteur n'est que in servitute ou plutôt in manapio. De même la cession volontaire des biens en transfère la propriété quiritaire aux créanciers, tandis que la missio in bona, obtenue malgré le débiteur, ne donne que la bonorum possessio, c'est-à-dire une propriété prétorienne. Voy. ci-après, notes 18. 58. GO sqq., et ci-dessus, t. I, § 92, c, 2. — Parmi les diverses objections qu'on a faites à notre théorie, il en est deux qui, à la première vue, paraissent assez graves : 1» On conteste « que le débiteur ait pu se manciper lui-même : l'économie du droit romain n'offre aucune analogie de pareille opération. » C'est là évidemment une erreur. Si l'on tient compte du droit primitif (t. III, §§ 502. 525), il est impossible de méconnaître la parfaite analogie que présente la coemtio d'une femme sui iuris (t. III, § 558, n» 2). La même analogie se trouve dans l'adrogation. Il est vrai que cette dernière opération se faisait dans les comices, et non par mancipation, mais cette différence qui, d'ailleurs, ne touche pas le fond de la question, provient uniquement de ce que la mancipation n'était pas propre à faire atteindre le but au(|uel tendait l'adrogation. 2» « Dans la mancipatio cum fiducia d'une chose », dit-on, « le débiteur avait Vactio fiducia; pour obtenir la rétrocession de sa chose;

bable que les citoyens qui, sous le nom de prœdes, se portaient caution du débiteur étaient soumis au même engagement '*.

Quand aucune garantie n'avait été donnée, le créancier ne pouvait arriver à l'exécution qu'après avoir obtenu jugement contre le débiteur. La condamnation, ne constituant qu'un lien personnel, ne donnait originairement aucun droit direct contre les biens du débiteur *% mais elle fournissait contre la personne des moyens très- énergiques qui, indirectement, mais forcément, conduisaient au but qu'il s'agissait d'atteindre. Trente jours après le jugement obtenu, le créaucier pouvait, au moyen de la legis actio per manus iniectionem, saisir la personne du débiteur et se la faire adjuger, addicere ^^. Laddictus avait alors soixante jours pour satisfaire son créancier *^ Pendant ce temps, il était homme libre, quoique se trouvant en état de servitude ou plutôt de mancipium *% mais, s'il ne parvenait pas à se libérer avant l'expiration du délai, le créancier pouvait le vendre à l'étranger comme esclave '^ Pour le cas où il y avait

le nexus n'aurait eu aucun moyen légal pour obtenir son affranchissement. Car, n'ayant pas de patrimoine, il ne pouvait avoir Vactio fidiiciœ qui est de nature patrimoniale; particulièrement, il ne pouvait l'avoir contre celui-là même à qui le patrimoine appartient. » 11 y aurait plus d'une réponse k faire à cet argument : nous nous bornons à en donner une seule, qui est complètement décisive et qui se trouve ci-dessus, note 12.

1* Voy. ci-dessus, § 261, note 1, et t. I, § 24, note 8; § 33, note 8; § 70, notes 17 et 27 sqq.

*5 Voy. ci-après, note 28.

•6 Gaius, IV, 21 - Aulu-Gelle, XV, 13 in f. XX, 1. « AIris cokfessi reuusque iudicatis

TRIGINTA DIES lUSTI SUNTO. » — Voy. t. I, § 43, n« 4.

*' Aulu-Gelle, XX, 1, ci-après, note 19.

18 Vaddictus n'était pas réellement mancipium, mais il se trouvait de fait dans la condition des mancipia, comme la chose adjugée par le préteur n'était pas in dominio nostro, bien que nous l'eussions in bonis. C'est ainsi que l'on distinguait l'individu qui était réellement esclave, serfîts, d'avec l'homme libre qui se trouvait accidentellement en état d'esclavage, in servitute, et que l'esclave affranchi sans l'observation des formalités légales n'était pas qualifié de liber, bien qu'il se trouvât en état de liberté, in libertate morabatur. Celte différence entre Vaddictus et le mancipium par nexus résulte très-clairement de la combinaison de plusieurs passages des anciens et se manifeste, d'ailleurs, au point de vue pratique, par diverses conséquences, parmi lesquelles nous signalons : que Vaddictus ne subit pas de capitis deminutio; que la familia qu'il a au moment de l'addiction ne passe pas dans le patrimoine du créancier ; que, tout en étant addictus, il peut acquérir pour lui. Festus, v. Deminuttis. — Tite-Live, II, 24. VI, 14. - Denys d'Hal., VI, 83. Cf. V, 69. VI, 57. - Valère-Maxime, Vil, 6, 1. -Aulu-Gelle, XX, 1. « Si volet, SUO viviTO. » - QuiNTiLiEN, lust. orat. m, 6, 23 (p. 244, éd. Burmann) ; V, 10, 60 (p. 414). VII, 3, 26. 27 (p. 620). — Fr. 23, pr. D., ex quibus causis maiores 4, 6. « ... Nam et eum qui in vinculis est (publicis aut privatis), si modo non sit in servitute, posse usu adquirere, constat. » C'est donc commettre une erreur que de placer sur la même ligne le nextis et Vaddictus; c'est errer plus gravement encore que de confondre le nexus avec le simple iudicatus ou damnatus, voire même avec celui qui est déclaré damnas, soit par la loi, soit par un testament. Voy. ci-dessus, § 271, notes 5. 7 ; t. I, n» 93 in fine, et ci-après, t. III, § 414, n» 3.

'9 Aulu-Gelle, XX, 1. « ... Erat autem lus interea paciscendi; ac, nisi pacti forent, habebantur in vinculis dies sexaginta. Inter eos dies, trinis nundinis continuis, ad pra^toroni in Comitium producebantur, quantœque pecuuise iudicati essent, praedicabalur. Tertiis autem nundinis capite pœnas dabant, aut trans Tiberim peregre venum ibant. »

plusieurs créanciers, la loi contenait une disposition qui, prise à la lettre, ferait croire qu'il leur était permis de tuer le débiteur commun et de se le partager '".

Tel était l'état de la législation du temps des Douze Tables. La loi Pœteîia Papiria, de la première moitié du cinquième siècle, abolit le nexum, c'est-à-dire la mancipation de la personne et de la famille du débiteur ^'. Ensuite de cette réforme, l'enffao-ement réel du débiteur se transforma en un simple engagement verbal '* dont le nom, stipulatio, rappelle l'ancienne opération per œs et lihram "; et la même forme fut appliquée aux obligations des cautions qui perdent le nom de prœdes et apparaissent désormais comme sponsores, fîdepromissores, fideiussores ®*. Le sort des addicti fut également adouci par la loi Pœtelia Papiria ^^, mais l'addiction même continua d'être pratiquée, bien que d'autres institutions en rendissent l'usage de plus en plus rare "".

*•> Adlu-Gelle, XX. i . « Nam si plures forent, quibus reus esset iudicatus, secare, si vellent, atque partir! corpus addicti sibi hominis permiserunt. Et quidem verba ipsa legis dicam, ne exlstinies invidiam me istani forte formidare : Tertiis, inquit, nundinis partis secanto. Si plus MiNUSME SEcuERiNT, SE (siue) FRAUDE ESTO. » Ces Qiots doivent-ils être pris à la lettre, comme il semble résulter de l'auteur cité, ainsi que de Quintilien, 111, 6. «... ut in Xll Tabulis debitoris corpus inter creditore dividi licuit : quam legem mos publicus repudiavit, » et de Tertulien, Apologeticiis, c. 4? Ou bien, ont-ils un sens figuré qu'il est, à la vérité, bien difficile de déterminer (Cf. ci-après, note 28)? De nombreuses dissertations ont été écliangées entre les partisans des deux opinions, sans que la question ait fait un pas. On peut s'en convaincre en lisant les discussions qui ont eu lieu récemment à l'Académie des sciences morales et politiques de France et qui se trouvent reproduites dans le compte rendu des séances de cette Académie, publié par MM. Vergé et Loiseau, t. 111, p. 223 et suiv. t. V, p. 163 et suiv.; p. 546-585; t. XI, p. 210

suiv.; p. 277 et suiv.

*• C'est dans Cicéron, de republica 11,54; Tite-Live, VIlI,28,etDENYSD'HAL.,/rflgfm.XVI,9, que nous trouvons des renseignements certains, mais peu étendus, sur cette loi importante qui, d'après Tite-Live, fut un second commencement de liberté pour la plèbe. Outre rabolition du nexum, mentionnée dans notre texte, la loi Pœtelia Papiria parait avoir contenu des dispositions qui 1« défendaient d'enchainer des citoyens romains, sauf dans le cas de délit (Tite-Live, /. /.); 2» déclaraient libre les neoci actuels et statuaient que dorénavant tout débiteur pourra éviter la captivité, s'il affirme sous serment que ses biens sont suffisants pour couvrir ce qu'il doit, bonam copiant iurare. Voy. Cic.,/. /. « Omnianexa civiMin liberata, nectierque postea desitum. » Cf. Tite- Live, /. l. n ... Pecunise crédits bona debitoris, non corpus obuoxium esset. Ita nexi soluti; caulumque in posterum, ne necterentur, » combiné avec Varron, de l. l. Vil, 105 (VI, 5. col. 58 Gothofr. - p. 100 Bipont.) « Hoc (nexum) C. Popilio auctore, Sillo (al. Visolo, i. e. C. Pœtelio Visolo.que Tite-Live,VllI,23,lX, 28, mentionne comme consul en429,et comme dictateur en 441) dictatore sublatum, ne tieret; et omnes qui bonam copiam iurarent, ne essent nexi, dissoluti. » Cf. Tabula Heracl., c. 7 (24). lin. 115 ci-après, note 33.

*- Comme la mancipatio avec fiditcia d'une chose fut remplacée par la simple convention hypothécaire. Cf. tome 1, § 153, notes 22-28.

*3 Nous avons montré, ci-dessus, § 245, notes 1-6, comment cette transformation a dû s'opérer.

** Voy. ci-dessus, notes 1. 14, et § 261, notes 4. 2, ainsi que tome 1, § 156, notes 27 et suivantes.

*s Voy. ci-dessus, note 21 , n» 1 .

*6 La contrainte par corps ensuite de Vaddictio du débiteur n'a jamais été abolie : elle subsiste

Parmi ces institutions que nous avons indiquées en traitant de l'exécution des jugements ", nous avons à signaler ici la vente globale des biens du débiteur, proscriptio et venditio honorum.

Le droit primitif des Quirites, nous l'avons dit ci-dessus, ne connaissait point l'exécution forcée dans les biens du débiteur. Ce point a été contesté : l'on a même cru pouvoir entendre le partes secare des Douze Tables de la distribution par contribution des biens de Vacldictus. Mais c'est en vain que l'on cherche dans les cinq ou six premiers siècles de Rome un moyen de droit commun qui ait pu servir à saisir les biens du citoyen malgré lui ^*. Le nexum et Vaddictio ont évidemment suffi aux Quirites pendant bien longtemps. Cependant la disparition du nexum dut créer une lacune d'autant plus sensible que toute legis actio suppose la présence du défendeur et que, depuis l'extension qu'avait prise le territoire de la république à partir du sixième siècle, il était bien facile aux débiteurs de mauvaise foi de se soustraire à la contrainte par corps. De tout temps la république avait, vis-à-vis des citoyens qui cherchaient à se dérober aux condamnations prononcées contre eux, usé d'un moyen de contrainte énergique qui consistait à s'emparer de leurs biens et de les vendre publiquement, sectio bonorum^^. Un préteur, que Gains appelle

après la loi Pœtelia et jusque dans la législation de Justinien, tout en étant réglementée d'une manière un peu plus humaine. Tite-Live, XXJII, 14. - Lex (rubria) de Gallia cisalpina, c. 21. 22. - Cic, de oratore, II, 93; pro Flacco, 20. - Valère-Maxime, VII, 6, 1. - Séxèque, de benef. III, 8. - Quintiuen, Inst. oral. VII, 3, 26. 27. - Aulu-Gelle, XX, 1. - Gaids, III, 189. 199. -LiciN. RuFiNUs, Fr. 34, D., de re iudicata 42, 1.— Ulpien, Fr. 23, pr. D., ex quibus causis maiores 4, 6. - Paul, V, 26,2. -Alex. Sévère, L. 1, G., quibonis cedere possunt 7, 71. — Justinien, L. 8, G., eodetn. Gf. L. 1, Th. G., eodem 4, 20, et Nov. liistiniani 133, c. 1. Gertaines lois impériales paraissent contraires, mais elles appartiennent à d'autres ordres d'idées. Dans la L. 12, G., de obligatiombus et actionibus. 4, 10, le mot liberi signifie enfants et non pas hommes libres. Les L. 1, G., deprivatis carceribus 9, 5, et L. 25, G., de episcopali audientia 1, 4, sont dirigées contre les puissants de l'époque, qui abusent de leur position pour usurper une espèce de juridiction pénale. Les L. 3, Th. G., de exactionibus 11, 7 (L. 2. I. G., de exactoribus tributorum 10, t9) et L. 7, Th. G., eodem interdisent l'emploi de la contrainte par corps pour des créances fiscales.

" Yoy. t. 1, §69, notes 6-11.

-S On a argumenté du pouvoir qu'avaient les magistrats romains d'assurer par dive rs moyens (et entre autres par la saisie de gages, pignora) l'exécution de leurs ordres et décrets, en invoquant à l'appui l'édit par lequel le consul Servilius (239) défend : « ne quis militis, donec in castris esset, bona possiderei aut venderet. » Tite-Live, II, 24. Mais il est à remarquer : l" que les magistrats n'exerçaient le droit dont il s'agit que dans l'intérêt public, et que les cas dans lesquels il y avait lieu à pignoris capio au profit de particuliers étaient peu nombreux et rigoureusement déterminés sous le régime des tegis actiones (t. I, n» 33, et § 43, n» 5) ; 2» que dans le passage de Tite-Live, II, 24, il s';igit de nexl. L'objection qui consiste à dire que le créancier d'un nexus, étant dominus des biens de son débiteur, n'avait pas besoin de vendre, n'est pas sérieuse. Voy. ci-dessus, notes 5. 7. — On ne comprendrait d'ailleurs point que le préteur Rutilius eût dû introduire la bonorum proscriptio comme un moyen subsidiaire contre le débiteur fugitif et latitant, si ce même moyen avait été de droit commun. Gi-après, note 31.

29 Yoy. t. I, § 24, note 5, et § 97, iv.

Rutilius '% introduisit ce moyen dans le domaine du droit privé, en offrant aux créanciers d'un débiteur fugitif ou latitant '* la possession de ses biens, afin de les faire vendre et de se faire payer sur le prix. L'efficacité du remède ayant été éprouvée par la pratique, l'on en étendit l'usage au delà des hypothèses pour lesquelles il avait été originairement créé '-, et, par une réciprocité équitable, on admit également le débiteur à faire abandon de ses biens, afin de se soustraire à l'addiction de sa personne ^^

t Cet abandon volontaire des biens, cessio honorum, consacré par une loi luUa de César ou d'Auguste ^^ se faisait au' moyen d'une déclaration judiciaire ou extrajudiciaire ^^ Le débiteur qui y avait recours échappait

50 Gaics, IV, 35, ci-après, note 65. Il est peu probable que ce soit le célèbre jurisconsulte P. Rutilius Rufus (tome 1, n° 159). D'une part, en effet, nous ne savons point que P. Rutilius Rufus ait été prêteur; d'autre part, il parait que la création de la honorum proscriplio remonte à une époque antérieure : elle ligure déjà dans la lex (thoria) agraria (cap. 26), qui est contemporaine de P. Rutilius Rufus. — Tite-Live, XLV, U, mentionne un préteur P. Rutilius Calvus en 386.

3* CicÉRON, pro Quinctio, 19, fait encore de l'absence du débiteur une conditio sine qua non de l'envoi en possession des biens, « qui fraudationis causa latitarit, cui hères non exstabit, qui exsulii causa solum verterit, qui absens iudicio defensus non fuerit. « Cf. le même, in Verrem, II, 2, 2-4. « ... Insimul^nt hominem fraudandi causa discessisse, postulant ut bona possidere liceat... » — La loi (rl^ria) de Gallia cisalpina, c. 21. 22, e.xige aussi (non pas, comme on l'a dit, que le débiteur ait avoué sa dette ou refusé de se défendre, mais) que le débiteur « confessus erit ^■£ûUE solvet, keque de ea re satis, uti oportebit, faciet aut, si sponsiouem fieri oportebit, sponsionem non faciet, non restituet reî. » - Cf. Fr. 4, § 3, D., de homine libero exhibendo 43, 29.

5* Cic, pro Quinctio, 19 (ci-dessus, note 51), combiné avec Gaius, III, 78. « Bona autem .eneunt aut vivorum aut mortuorum. Vivorum, velut eorum qui fraudationis causa latitant, nec absentes defenduntur; item eorum qui ex lege Julia bonis cedunt; item iudicatorum post tempus, quod eis partim lege XII Tabularum, partim edicto Prjetoris ad expediendam pecuniam tribuitur. Mortuorum bona veneunt velut eorum, quibus certum est neque heredes, neque bonorum possessores, neque ullum alium iustum successorem existere. »

33 On attribue ordinairement la création de ce bénéfice à la rogation d'un certain C. Popilius sous la dictature de Sulla; mais le texte corrompu de Varrox, de 1. /., VII, 103, sur lequel cette hypothèse se fonde, se rapporte probablement a un tout autre ordre d'idées, peut-être à la loi Pœtelia. Voy. ci-dessus, note 21. La première mention certaine du bénéfice de œssion de biens se trouve dans la Tabula Heracleessis qui, au chapitre 7 (24), lignes 115 sqq. {œs neapoUtanum, lin. 59 sqq.), déclai'e inhabile à siéger dans la curie celui qui in iure abiuraverit, bo.namve copiam

lURAVlT, ICRAVERIT, QUI SPONSORIBl'S, CREDITORIBCSVE SUIS RENCNTIAVIT, RENUNTIAVERIT, SE SOLI-

DUM SOLVERE NON POSSE, aut cum eis pactus est, eritve SE SOLIDUM SOLVERE NON POSSE.... Dès lors, comme la Table dHéraclée est, selon toute probabilité, un exemplaire de la loi municipale de Jules César, il est permis de supposer que le bénéfice de la cession des biens a été créé par une loi lulia Cœsaris, comme le semblent d'ailleurs indiquer Gaius, III, 78, transcrit à la note précédente, l'inscription du tit. Th., C, qui bonis ex lege lulia cedere possunt i, 20, et la L. i, I. C, qui bonis cedere possunt 7, 71. Cf. César, de oello civili III, 1. - Suétone, Jules César 42. - Tacite, Annales, VI, 16. - Dion Cassius, LVIII, 21.

t Tit. D., de cessione bonorum 42, 5. - Tit. Th. C, qui bonis ex lege lulia cedere possunt 4, 20. — Tit. I. C, qui bonis cedere possunt 7, 71.

3* Voy. la fin de la note 53.

35 Fr. 9, D., /(. /. (1 Bonis cedi non tantum in iure, sed etiam extra lus potest. Et sufiScit, et

à la prison et conservait intact son honneur que l'addiction et la proscriptio honorum anéantissaient '® ; mais, pour jouir de ce bénéfice, il fallait être de bonne foi ". Si, à la suite de la déclaration du débiteur, un arrangement intervenait entre lui et les créanciers, les effets de la cession étaient naturellement déterminés par la convention. En dehors de cette hypothèse, la cession ne conférait point aux créanciers la propriété des biens '% mais elle leur donnait le droit de les faire vendre et de se faire payer sur le prix au prorata de leur créance ^^ Le débiteur n'était libéré que jusqu'à concurrence de la valeur des biens abandonnés"; mais il ne pouvait plus y avoir exécution contre lui que jusqu'à concurrence de ses facultés, in quantum facere potest *'.

t La vente forcée des biens du débiteur *^, proscriptio et venditio honorum, différait naturellement sous plusieurs rapports de la cession volontaire. D'abord le débiteur qui laissait aller les choses jusqu'à la vente" subissait une dégradation personnelle qui, sans constituer une véritable capitis deminutio ''*, avait pour effet d'entraîner l'infamie *^ Ensuite,

per nuntium vel per epistolam id declarari. « - (L. 2, Th. C.) L. 6, 1. C, h. t. « In omni cessione, ex qualibet causa facienda, scrupulosilate priorum legum explosa professio sola quaerenda est... In omni cessione sufficit voluntatis sola professio. »

36 L. 1. 8, C, qui bonis cedere possunt 7, 71. — L. 11, C, ex quitus causis infamia irrogatur 2, 12.

37 Fr. 22, § 1. Fr. 51, pr. D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 8, D., h. t. - Fr. 25, D., quœ in fraudem creditorum 42, 8. - Arg. Fr. 63, § 7, D., pro socio 17, 2. - L. 1, Th. C, h. t. - L. 8, I. C, eodem.

38 Fr. 3, D., h. t. — L. 2. 4, C, eodem. Mais l'aliénation, régultèrement faite, transférait aux acquéreurs la propriété des biens achetés, puisque les créanciers agissaient en vertu d'un mandat donné par le propriétaire, comme le fait le créancier-gagiste. C'est peut-être à cette différence entre la cessio honorum et l'envoi en possession venditionis causa (ci-après, note 51) qu'il est fait allusion dans un passage fort mutilé de Gaius, II, 180.

39 Jusqu'à la vente effectuée, le débiteur pouvait reprendre les biens, en donnant satisfaction aux créanciers. Fr. 5. 5, D., h. t. - L. 2, C, eodem.

*o L. 1, C, hoc titulo.

** § 40, 1., de actionibus 4, 6. - Fr. 4, pr. D., h. t. — Cf. § 4, 1., de repUcationibus 4, 14. - Fr. 17, pr. D., de recepHs 4, 8. - Fr. 4, § 1. Fr. 6, D.,ft. t. - L. 3, C, de bonis auctoritate iudicis possidendis 7, 72.

t Cic, pro Quinclio. - Gaius, III, 77-81. — Pr. L, de successionibus sublatis quœ fiebant per venditiones 3, 12, et Théophile ad h. l. - Titt. D., 42, 1-8. - Titt. C, 7, 72-74.

** Le débiteur qui se trouve dans cette situation est fréquemment appelé decoctor, terme qui, au reste, n'a rien de juridique. Varron, de re rusiica, III, 2, 16. - Cic, in Catilinam, II, 3; PInlipp., II, 18. - SÉNÈQUE, epist. 36. — Spartien, Hadrien, 18.

^'^ Faut-il dire jusqu'à la vente ou bien jusqu'à la proscriptio? La Tabula Heracl., lin. 41-43 ; Cic, pro Quinctio, 2. 8. 9. 15; Philipp. II, 18 (Cf. Spartien, Hadrien, 18); Gaius, IV, 102, et Tertullien, Apologet., c. 4, admettent les effets infamants dès que bona possessa proscripta sunt. Par contre, Gaius, II, 154 et Al. Sévère, L. 11, C, ex quib. caus. infamia 2, 12, supposent la vente accomplie. Peut-être le débiteur pouvait-il annihiler les effets de la proscriptio, en satisfaisant le créancier avant la vente effectuée. Ci-après, note 55, et ci-dessus, note 39.

** C'est donc improprement que Cic, pro Quinctio, 8 et passim, fait du procès de son client une causa capitis, exagération qui se rencontre au reste encore ailleurs.

*3 Tabula Heracl., lin. 41-43. - Tertullien, Apologet., c. 4. - Gaius, II, 13i. - § L, quibus

l'opéralion se faisant sans le concours du maître des biens, une autorisation du magistrat était nécessaire pour y procéder. Quand le cas se présentait, les créanciers, ou l'un d'eux *\ demandaient au préteur l'envoi en possession des biens du débiteur. Pour obtenir cette mesure, il suffisait d'une justification sommaire ", mais aussi l'envoi qui s'ensuivait constituait une simple mesure conservatoire, rei servandœ causa, ne donnant que la détention 2iyec custodia et gage prétorien ". Quand cet état de choses avait duré trente jours ^% pendant lesquels la saisie devait être rendue publique par des affiches (prosmjtjïion^s, libelli)^^, les créanciers pouvaient se faire attribuer la possession venditionis causa par un décret qui n'était rendu qu'après un examen soigneux des Mis, causa cognita^^. Ensuite de cette attribution, ils choisissaient un syndic, magister, à l'effet de vendre les biens conformément au cahier des charges {lex bonorum vendendorum ^*), qui était arrêté d'un commun accord par les créanciers

ex cousis mammiUere non licet i, 6. —L. i\, C, ex quibtis cousis informa irrogatur 2, 12. — En outre le decoctor cuiusve bona a creditonbus possessa proscriptave sunt, étant personœ suspectée, n'étaient pas admis à se défendre dans un procès quelconque, à moins de sattsdatio. Gaius, IV, 102, et ci-dessus, t. I, § 70, note 23. Cf. Cic, pro Quinctio, 8.

■ie La missio rei servondœ causa pouvait, en effet, être obtenue par un seul créancier qui, dès lors, même sans avoir reçu aucun mandat, possédait pour tous jusqu'au second décret, pour lequel on exigeait le concours de plusieurs créanciers. Cic, pro Quinctio, 23. 27. -Fr. 12, pr. D., de rébus auctoritate iudicis possid. 42, 5. - Fr. 5, D., de curatore bonis dando 42, 7. Cf. Fr. 5, § 2, D., ut in possessionem 36, 4. « ... Non sibi, sed omnibus possidet. »

*7 Sauf, naturellement, le droit du débiteur de demander la nullité de l'envoi et réparation de ce chef par tous les moyens convenables, y compris Vactio iniuriarum. Cic, pro Quinctio 6. 8. 19. 23 ; in Verrem II, 2, 25. - Gaius, III, 220. - Fr. 7, § 3, D. , quibus ex causis in poss. 42, 4. - Fr. 12, pr. Fr. 50, D., h.t.-Fr. 1, §4. Fr. 13, § 31,D., de im«n7s 47, 10. — Mémele créancier conditionnel obtient la missio rei servandœ causa, mais il ne peut y avoir lieu a vendre tant que la créance n'est pas venue à naître. Fr. 6, pr. Fr. 7, § 14. Fr. 14, § 2, D., quibus ex cousis in poss. 42, 4.-Fr. 4, pr. D., de seporationibus 42, 6. - Cf. ci-dessus, § 205, note 24, c.

*8 Cic, pro Quinctio 26. 27. - Fr. 15, § 20, D., de damno infecta 59, 2, combiné avec Fr. 12, D., quibus ex cousis in poss. 42, 4, et Fr. 5, pr. D., ttt in poss. legatorum 36, 4. -Fr. 3, § 25, D., de adq. poss. 41, 2. - Fr. 15, D., quibus ex causis i» poss. 42, 4. - Cf. t. I, § 155, notes 45 sqq.

*9 Trente jours, quand il s'agissait des biens d'un vivant et quinze jours, quand il s'agissait d'un défunt « quia de vivis curandum erat, ne facile bonorum venditiones paterentur. » Gaius, III, 79. — Sur l'envoi en possession des biens d'un débiteur défunt, voy. Gaius, III, 78. 79 ;

II, 154. 138. - § 2, I., de eo cui liber'tatis causa bona addicuntur 3, 11. - Fr. 28. D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42. 5. - Fr. 1, § i,ï)., de iure ftsci 49, 14.

50 Cic, pro Quinctio, 6. 15. 19. 20. - Lex (rubria) de Gallia cisalpina, c. 22. - Sénèque, de beneficiis IV, 12. - Gaius, III, 79. 220. — La formule suivante se trouve chez Théophile l. l. ( Fiebatque in partibus urbis illustribus (Cic,pro Quinctio, 15, dit : « in celeberrimis locis) proscriptio, izov^p^Yh, haec signilicans : llle debitor noster in causam venumdationis incidit : nos creditores patrimonium huius distrahimus. Emtor qui volet adesto. »

81 Fr. 3, pr. Fr. 7, § 2. 6 sqq. D., quibus ex causis in poss. 42, 4. Cf. Fr. 3, § 8, D., uti possidetis 43, 17. - Fr. 21, § 2. 3, D., ex quibus causis maiores 4, 6. - Fr. 22, D., eodem. « Non aliter hoc edictum locum habere, quam si amici eius interropti fuerint, an défendant. »

5« Lex (thoria) agraria, c. 29. — Cic, pro Quinctio, 15; ad Atticum VI, 1, 12. - Gaius,

III, 79. - Théophile /. i.— Régulièrement c'étaient les créanciers qui nommaient le magister en le

et devait être porté à la connaissance du public par des affiches "\ Si alors, dans un nouveau délai de trente jours ^*, les créanciers n'avaient point été désintéressés ^^ il pouvait être procédé à la vente publique des biens ^^ Les enchères se faisaient non pas à prix, mais à tant pour cent, l'acquéreur s'engageant à payer aux créanciers tel tantième de leurs créances respectives", et la possession des biens était finalement adjugée à celui dont les enchères offraient les meilleures conditions pour le» créanciers ^^

La possessio bonorum, qui était ainsi conférée au honorum emtor, le faisait succéder dans le patrimoine entier du débiteur qui dès lors se trouvait naturellement libéré de toutes ses dettes, sa personne ayant été éteinte ou plutôt remplacée et continuée par l'acheteur ^^ Mais cette acquisition per universitatem, s'opérant en dehors du ius civile, n'avait point pour effet de transférer ipso iure les droits du failli à l'acheteur ; elle ne faisait que lui en assurer l'exercice sous la protection du préteur, tuitione prœtoris. Ainsi, il avait un interdit acUpiscendœ possessionis pour se saisir

choisissant parmi eux ; mais quand il y avait lieu de suspendre la vente pendant un certain temps ou que d'autres raisons quelconques rendaient la chose désirable, l'administration pouvait être contlée à un ciirator, créancier ou étranger, qu'il ne faut pas confondre avec le curator bonis (listrahendis dont il sera parlé au paragraphe suivant. Fr. 6, § 2. Fr. 8, pr. D., quibus ex cousis in poss. 42, 4. - Fr. 14, pr. Fr. 15, D., de rébus auctor. iudicis possidendis 42, 5. — Fr. 1, § 2. Fr. 2. 3, D., de curât ore bonis dando 42, 7.

55 Théophile, /. l. « Postea paucis diebus elapsis, tertia quoque aditio flebat(TptT/j irpo(Tk\sij<Tiç) in qua permittebatur illis legem bonorum vendendorum facere, namque porro dictae proscriptioni (Tzrjoyrjr/.'r,-?,) hœc addebaut : Emtor creditoribus (exempli gratia) in dimidiam debitarum partent respondere débet : ila ut eut debeantur C, accipiat solidos L, et cui debeantur CC, accipiat C. »

s* Trente jours, quand il s'agissait des biens d'un vivant et quinze, quand il s'agissait des biens d'un défunt. Gaius, III, 79. — Les deux délais de trente jours [voy. note 49) répondent exacteraent aux soixante jours fixés par la loi des Douze Tables pour la vente de la personne de Vaddictus. Voy. ci dessus, notes 17 et 19.

5s Fr. 33, § 1, D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 5. Cf. ci-dessus, note 39.

56 Cic, pro Quinctio, 15. «... Prseconis vox praedicat et pretium conficit. »

57 Théophile, l. L, ci-dessus, note 53. — Cic, pro Rabirio Postumo, 17. — Ascomus ad Milan. « Bona eius (Milonis) propter seris alieni magnitudinem semuncia (Va* = 4 Vs %) venierunt. »

58 Gaius, III, 79. -Théophile, /. i. — Les contestations qui pouvaient s'élever à cette occasion étaient naturellement décidées par le préteur. Cic, in Verrem, II, 1. 4. 52. 54. D'après le Fr. 16,D., de rébus ex auctoritate iudicis possidendis 42, 5, les créanciers et les cognats devaient être préférés aux étrangers. Cf. Fr. 60, D., de pactis 2.

59 Cet anéantissement de la personne du débiteur en état de déconfiture est complet à l'égard du passé : le débiteur ne peut agir ni être poursuivi ex ante gesto. Mais la bonorum venditio n'agit point dans l'avenir, sauf les incapacités relatives dont le decoctor se trouve frappé d'après ce que nous avons dit ci-dessus, notes 43-45. Exceptionnellement cependant on admettait contre lui des actions même ex ante gesto, quand il s'était rendu coupable d'un acte de mauvaise foi. Fr. 40, D., de operis libertorum 58, 1. — Fr. 4, D., de curatore bonis dando 42, 7. — Fr. 25, § 7, D., quœ in fraudem creditorum 42, 8. « Hœc actio (Pauliana) etiam in ipsum fraudatorem datur, licet Mêla non putabat... quia mdla actio in eum ex ante gesto post bonorum venditionem darctur, et iniquum esset, actioncni dari in eum, cul bona ablata essent. Si vero quœdam disper-

des choses corporelles ^° ; après la prise de possession, il jouissait des interdits possessoires, et pouvait, par l'usucapion, changer son pouvoir en propriété quiritaire*''. Quant aux autres droits, il les exerçait au moyen d'actions utiles "". A cet effet, on employait, quand il s'agissait des biens d'un vivant, les mêmes moyens que dans la cession des actions, en rédigeant Yintentio au nom du failli, et la condemnatio au profit de l'acheteur, actio Rutiliana; quand il s'agissait des biens d'un défunt, on donnait les actions comprises dans le patrimoine h l'acheteur, comme s'il était héritier, fido se herede, conformément à un édit du préteur Servius, d'où le nom actio Serviana ^'. Dans ces hypothèses, le honorum emtor était obligé, au cas que la demande fût dirigée contre un défendeur qui était en même temps créancier, d'agir cum deductione, c'est-à-dire, en opérant spontanément la compensation des deux créances opposées*^^ — De cette manière, le préteur établissait, par voie détournée, une successio ver universitatem aussi efficace que si elle avait eu lieu par un mode du ius civile ^^

Tels étaient les droits du honorum emtor; ses obligations étaient déterminées par le cahier des charges, lex honorum vendendonim, et consistaient régulièrement à payer les créanciers en proportion des tantièmes offerts ^\

§ 300. Droit nouveau. — Actio Pauliana.

La procédure que nous venons de décrire avait l'avantage de donner une liquidation très-facile et d'éviter tout conflit entre les créanciers. Mais, dans la pratique, elle faisait naître, par suite du caractère incertain

didisset, si nuUa restitutione recuperari possent, nihilominus actio in eum dabitur : et Praetor non tantum emolumentum actionis intueri videtur in eo, qui exutus est bonis, quam pœnam. » Cf. Gaius, I, 155.

60 « Interdictum, quod quidam possessorium vocant. » Gaius, IV, 145.

61 Gaius, III, 80.

62 Gaius, III, 81.

63 Gaius, IV, 5a, après avoir parlé du bonorum possessor à titre héréditaire et des moyens de droit qui lui sont accordés par le préteur, continue en ces termes : « Siniiliter et bonorum emtor ficto se herede agit. .Sed interdum et alio modo agere sulet : nam, ex persona eius cuius bona emerit sumta intentione, convertit condemnationem in suam personam, id est, ut quod iilius esset vel illi dare oporteret, eo nomine adversarius huic condemnatur : quse species actionis appellatur Rutiliana, quia a prœtore P. Rutilio, qui et bonorum venditionem introduxisse dicitur, comparata est. Superior autem species actionis, qua ficto se herede bonorum emtor agit, Serviana vocatur. » Voy., sur la fiction, employée dans l'action Rutilienne, ci-dessus, § 187, notes 5. 14. 19, et sur celle qui sert de base à l'action Servienne, ci-après, t. III, § 359 in fine.

64 Gaius, IV, 65-68. Cf. Fr. 15. D., ratant rem liaberi iQ, 8. — Voy. ci-dessus, § 291, note 4.

65 Le procédé que le préteur suivait dans cette matière est en tout conforme à celui qu'il employait dans la bonorum possessio à titre héréditaire, comme nous verrons ci-après, en traitant des Successions à cause de mort, t. III, § 359.

66 Voy. ci-dessus, note 57.

et chanceux des obligations du honorum emtor, beaucoup de difficultés qui devaient empêcher les biens d'atteindre leur prix réel. Elle avait de plus l'inconvénient d'infliger au débiteur le stigmate de l'infamie.

C'est pour ce dernier motif qu'un sénatus-consulte, mentionné déjà par Nératius, statua que, dans le cas où le débiteur était une persona clara, le préteur eût à nommer un curateur, à l'effet de vendre en détail les biens du débiteur jusqu'à concurrence de la somme nécessaire pour satisfaire les créanciers *. Le moyen trouvé, les motifs que nous avons exposés en premier lieu le firent appliquer à d'autres cas, et, après avoir été longtemps ^ employé concurremment avec l'ancienne honorum venditio % il finit par demeurer seul en usage dans le droit de Justinien * comme moyen d'exécution dans le patrimoine d'un débiteur insolvable ^

t La nouvelle procédure exigeait, comme l'ancienne, un envoi en possession des biens qui était, en général, soumis aux règles connues ^', mais elle en différait essentiellement en ce qu'elle ne donnait pas lieu à une successio per universitatem. Le curator distrahendorum honorum vendait les biens en détaiP, les acheteurs les acquéraient à titre particulier, la persona du débiteur n'était ni éteinte ni remplacée. 11 s'ensuivait, entre autres, que ce dernier ne se trouvait point, comme dans l'ancienne honorum henditio, libéré de l'intégralité de ses dettes, mais seulement jusqu'à concurrence des sommes provenant de la vente. Cependant, quand il avait fait volontairement cession des biens, il ne pouvait être pour-

. 1 Fr. 5, D., de curatoribus furioso et aliis dandis 27, 10. « Ut honestius ex bonis eius,

quantum potest, crediloribus solveretur. » — Fr. 9, D., eodetn.

- Au moins jusqu'à Dioclétien. Arg. L. 4, C, qui bonis cedere possunt 7, 71.— L. 6. 9, C, de bonis auctoritate iudicis possidendis 7, 72.

3 Fr. 9, D., de curât, fur. 27, 10. « Cuius bonis distrahendis curatores facere senatus permisit, eius bona creditores vendere non permisit, quamvis créditeras post id beneficium bona vendere mallent : sicut enim intégra re potestas ipsorum est, utrum velint eligendi, ita, cum alterum eligerint, altero abstinere debent »

* Pr. I., de successionibus sublatis 3, 12, et Théophile, ad h. l.

5 Les moyens d'exécution, appartenant à d'autres ordres d'idées, restent subsister, telles que Yaddictio (§ 299, note 26) et la saisie de gages, pif/noris capio, qui fut même développée et généralisée. Voy. t. I, § 69, note 9, et § 157, b. — Le droit noureau connaît, en outre, quand il s'agit de la restitution d'un corps certain, la prise de possession en nature, au moyen de la force publique, manu militari. Tome I, § 69, note H ; § 117, note 27; § 119, note 8.

t Titt. D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 3 ; de curatore bonis dando 42, 7. — Tit. C, de bonis auctoritate iudicis possidendis seu venumdandis et de separationibus bonorum 7, 72. — Sur les separationes bonorum, mentionnées dans le titre du Code cité et dont s'occupe également un titre du Digeste, de separationibus 42, 6, voy. ci-après, la note 9.

6 Voy. § 299, notes 43 et suivantes.

"> C'est ce qu'exprime le mot distrahere, en opposition à la vente en masse, bona vendere. Voy. le Fr. 9, D., de curatore furioso 27, 10, transcrit à la note 3. — Signalons ici les dispositions particulières du droit romain qui accordent aux créanciers et aux cognats du débiteur un droit de préférence sur les autres enchérisseurs. Fr. 16, D., h. t. « .... magis tamen créditer, quam cognatus. » - Cf. ci-dessus, § 249, note 9 et § 299, note 58.

suivi pour le restant de ses dettes, que jusqu'à concurrence de ses facultés, in quantum facere potest *.

Le produit de la vente des objets compris dans la masse se distribuait entre les ci'éanciers ®; l'excédant, s'il y en avait, revenait naturellement au débiteur *". 11 va sans dire que la masse ne comprenait pas les choses qui n'appartenaient point au débiteur ou ne se trouvaient qu'accidentellement entre ses mains, par exemple à titre de location, de commodat, de dépôt, de gage ou pour toute autre cause '*. La vente ne pouvait pas davantage préjudicier aux iura m re dont les biens vendus étaient grevés : spécialement, en ce qui concerne les hypothèques, si parmi les créanciers vendeurs il s'en trouvait qui eussent un droit d'hypothèque sur des choses faisant partie de la masse, le prix provenant de la vente de ces choses servait avant tout à les payer suivant le rang qu'ils occupaient *^ ; que, si la vente se faisait sans le concours des créanciers hypothécaires, ceux-ci conservaient naturellement leur droit réel, en quelques mains que fussent passés les biens qui leur étaient hypothéqués *^ — En

8 § 40, I., de actionibm 4, 6. - § 4, 1., de replicat. 4, 14. - Fr. 6, D., de cessione bonorum 42, 3. — L. 1 , C. , qui bonis cedere possunt 7,71.- L. 5, G., de rébus auct. iud. possid. 7, 72. — Voy. ci-dessus, § 170, notes 10 et suivantes.

9 II importe de faire observer que, dans certains cas, on sépare le patrimoine en deux ou plusieurs masses, ayant chacune des biens et des créanciers distincts. Le droit de demander pareille séparation des patrimoines peut être exercé : A) par les créanciers agissant par Vactio tribuloria, qui peuvent exiger que le fonds de commerce, exploité par le fils de famille ou l'esclave, soit séparé des autres biens compris dans le pécule, et même que les divers établissements commerciaux dirigés par le (ils ou l'esclave soient liquidés séparément. Voy. ci-dessus, § 223, n" 5, et Fr. 5, § 13. 16, D., de tribuloria actione 14, \. — B) Par le tils de famille par rapport à son pécule profectice, ci-après, 1. 111, § 531, note 9.— C) Quand il s'agit de la masse d'un débiteur décédé; \o par les créanciers, les légataires et les fidéicommissaires du défunt et, pour des motifs graves, par les créanciers de l'héritier (t. III, § 403); 2» par l'esclave institué héritier qui, par suite de cette institution, est forcé d'accepter la succession, necessarius hères (t. III, § 590, note 6). — Cette matière est tiaitée au tit. D., de separationibus 42, 6, et dans la L. 1. 2. 7, C, h. t.

10 Fr. 6, pr. D., h. t. 42, 5. -Fr. 45, §12, D., de iure flsci 49, 14. -L. 10, C, h. t. 7, 72. Cependant cette dernière loi prescrit, pour le cas où il existerait d'autres créanciers qui n'ont pas participé à la distribution, de déposer l'excédant in cimeliarcho sanctœ Ecclesiœ illius civitatis, in qua huiusmodi contractus celebrantur.

11 Ces choses, parmi lesquelles il faut également comprendre celles qui ont été livrées au débiteur en vertu d'un contrat de vente, sans qu'il ait payé le prix, peuvent naturellement être revendiquées par les propriétaires, § 41, I., de rerum divisione 2, 1. — Fr. 59. 55, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 11, § 2, D., emti 19, 1. - Fr. 42, § 2, D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 5. -L. 3, C, qui bonis cedere possunt 7, 71. — L. 1, C, de privilégia fisci 7, 73. — Il est certain, en outre, que celui qui a loué, prêté, déposé ou engagé sa chose n'est pas réduit à la seule revendication : il peut aussi réclamer la restitution au moyen des actiones locati, commodati, deposili, pignoraticia, ad exhibendum, condictio furtiva, etc., qui lui compétent en vertu eu ensuite du contrat, alors même qu'il ne serait pas propriétaire.

1* Voy. t. I, §§ 161-165.

*' C'est une conséquence rigoureuse de la nature du droit d'hypothèque consacrée surabondamment par les L. 6, C, h. t., 7, 72. - L. 9, G., qui poliores 8, 18. - L. 12, C, de distract, pignorum 8, 28, et à laquelle il n'est d'ailleurs dérogé par aucune loi spéciale.

outre, des constitutions impériales avaient créé des droits de préférence, privilégia exigendi '^ déterminés soit par la nature de la créance, soit par considération de la personne du créancier ^^ De pareils privilèges compétent au fisc pour toutes les créances qui ne proviennent pas d'un délit ^^ ; au prince et à son épouse ainsi qu'aux villes, pour toutes leurs créances"; à la femme et à la fiancée, pour la restitution de ce quelles ont donné à titre de dot '* ; aux pupilles, aux mineurs et aux autres personnes soumises à curatelle à l'égard de leurs tuteurs, protuteurs et curateurs '^ Des ^mj/e^m causœ sont attachés aux frais funéraires ^^ ; aux frais faits pour la reconstruction d'une maison et pour l'achat, la réparation ou l'armement d'un navire^' ; ainsi qu'aux créances provenant

1* Ce nom se rencontre aux Fr. 26, D., de rébus creditis 12, i. — Fr. \,D., de cessione bonorum 42, 5. - Fr. 24, § 1, D., h. t., 42, 5. Dans le Fr. 74, D., de iure dotium 25, 3, ce privilège est, sous le nom de privilegiian quod inter personales actiones vertitur, opposé aux hypothèques privilégiées. Cf. L. 9, C, qui potwres in pignore 8, 18. — Parmi les créances qui jouissent du privilegium exigendi, il en est plusieurs qui ont été par la suite munies d'une hypothèque légale ou privilégiée, notamment celles mentionnées ci-dessous, aux notes 15 17, 18. 20. Quand cette hypothèque est générale, il est évident qu'elle absorbe le privilegium exigendi et le rend de fait inefficace (ci-dessus, notes 11 et 12); mais le privilège sera toujours utile au créancier dont l'hypothèque ne frappe que des choses déterminées. — Il importe encore de remarquer que le créancier, dont l'argent a servi à payer un créancier privilégié (soit qu'il ait payé lui-même, soit qu'il ait prêté au débiteur l'argent qui a servi au payement), se trouve de plein droit subrogé au privilège du créanciei' désintéressé. Fr. 2, D., de cessione bonorumi% 3.-Fr. 24, §3, D. ,/«./. 42, 5. Cf. tome I, § 163, n» 1, et § 164.

*5 Nous suivons dans notre énumération la division en privilégia personœ et privilégia causœ, parce qu'elle est généralement usitée et qu'elle se trouve mentionnée dans nos sources. Elle est cependant sans importance réelle et manque même de précision. Voy. ci-dessus, § 189, notes 14 et suivantes.

»6 Paul, V, 12, 10. - Fr. 10, pr. D., de pactis 2, 14. - Fr. 6, pr. § 1, D., de iure fisci 49, 14. — Quant aux amendes et autres créances ayant un caractère pénal, le fisc ne jouit d'aucun privilège. Fr. 17. 57, D., de iure fisci 49, 14. - L. un. C, pœnis fiscalibus creditores prœferri 10,7.

" A) Fr. 6, § 1, D., de iure fisci 49, 14. — B) Fr. 58, § 1, D., h. t. - Fr. 10, D., ad municipalem 50, 1 .

'8 Fr. 74, D., de iure dotium 25, 3. - Fr. 22, § 13, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 17, § 1. Fr. 18. 19, pr. D., h. t. 42, 5. —Ce privilège est inhérent à l'individualité de la femme ou de la fiancée et ne passe point aux héritiers. L. un. C, de privilégia dotis 7, 74. Yoy. aussi la fin de la note suivante.

19 Fr. 42. 44, § 1, D., de administratione et periculo tutorum 26, 7. - Fr. 19, § 1. Fr. 20-25, D., h. t. 42, 5. — Ce privilège est inhérent à l'individualité du privilégié et ne passe point aux héritiers. Fr. 19, § 1, D., h. t.-Fr. 42, D., deadministr. tutorum 26, 7. Quid du cessionnaire? Fr. 42, D., cité, et ci-dessus, § 189, note 18.

20 Ces frais priment toutes les autres créances. Paul, I, 21, 10. V, 12, 10. - Fr. 14, § 1. Fr. 43. 46, § 2, D., de religiosis 11, 7. - Fr. 17, pr. D., h. t. 42, 5. — Des commentateurs ont, sans motif légal, étendu ce privilège aux frais de dernière maladie en invoquant les L. 4, C, de petitione hereditatis 5, 51, et L. 5, C, de religiosis 5, 44.

2» Fr. 25, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 24, § 1. Fr. 26, 54, D., h. t. 42, S. — L'associé et le communiste qui ont fait des dépenses pour la réparation ou conservation d'un bâtiment commun jouissent du même privilège. Fr. 52, § 10, D.,pro soda 17, 2. Voy. aussi ci-dessus, tomel, § 116, X.

d'un dépôt d'argent fait chez un banquier ou un changeur ". Après le prélèvement des créances privilégiées '% le reste se partage, au marc le franc, entre les autres créanciers qu'on a l'habitude d'appeler chirographaires **.

t C'est ici l'endroit de parler des actes que le débiteur fait en fraude des droits de ses créanciers -^ Ces actes peuvent être rescindés sur la demande de ces derniers. Pour qu'il y ait lieu h rescision la loi exige la réunion des conditions suivantes ; I'' Il faut que l'acte ait causé une diminution du patrimoine, soit que le débiteur ait aliéné un droit qui se trouve dans son patrimoine ", soit qu'il ait créé une obligation à sa

*- Les lois qui parlent de ce cas sont assez difficiles à concilier. Voici l'interprétation la plus plausible, à notre avis, des diverses décisions renfermées dans le Digeste : Celui qui a confié des fonds a un banquier ou changeur, argentarius ou mensularius, sans en recevoir d'intérêt, est préférable aux créanciers non privilégiés, mais son privilège vient après tous les autres. Fr. 2i, § 2, D., h. t., 42, 5, et Fr. 8, D., depositi 16, 5. Celui qui a contié ses fonds contre intérêt ne jouit d'aucun privilège. Fr. 42, § 2, D., h. t., et Fr. 7, § 2, verbis Non quas fenore D., depositi m, 3. — 11 va sans dire que, dans le cas oit l'objet du dépôt est une species, par exemple un sac d'argent ou une somme renfermée dans une caisse ou un compartiment séparé, le déposant reste propriétaire et peut revendiquer. Fr. 24, § 2, D., h. t. Mais il peut se faire que des fonds appartenant à plusieurs dépositaires se trouvent confondus ensemble, tout en demeurant séparés des autres fonds du failli. Dans ce cas, ces dépositaires prendront les fonds qui leur appartiennent, et seront ainsi préférés à tous les autres créanciers même privilégiés (Fr. 7, § 2, D., depositi 46,3. « ... Et ante privilégia igitur, si bona venierint, depositariorum ratio habelur »); sauf à venir après ces derniers pour les sommes qui leur resteraient dues après le prélèvement opéré. Fr. 8, D , depositi 16, 3, et Fr. 24, § 2, D., h. t.

*3 Dans quel ordre les privilégia exigendi s'exercent-ils ? Sans entrer dans les détails de la question qui n'offre aucun inlérêt théorique, nous nous bornerons à indiquer l'ordre qui parait le plus probable : d'abord les frais funéraires; ensuite le fisc et les villes; puis la femme et la fiancée; enfin les autres privilégiés (parmi lesquels cependant le dernier rang est assigné à ceux qui ont confié leurs fonds à un banquier ou changeur) qui viennent ensemble, sans que l'on tienne compte de l'ancienneté de la dette, laquelle, en général, est sans importance en matière Ae privilégia exigendi. Fr. 52, D., h. t. « Privilégia non ex tempore aîstimantur, sed ex causa : et si eiusdem tituli fuerunt, concurrent licet diversitates temporis in his fuerint. »

** L. 6, C, h. t. 7, 72. — Le terme créanciers chirographaires vient de chirographiiin, reconnaissance par écrit, mais il n'en comprend pas moins ceux qui ne sont pas munis d'un titre écrit. 11 est employé par antithèse, soit aux créanciers hypothécaires (Paul, V, 26, 4. — L. un. C, etiam ob chirographariam pecuniam pignus teneri passe 8, 17), soit aux créanciers privilégiés en général (Fr. 58, § 4, D., /;. /.), soit même à tout créancier dont le droit présente quelque chose de particulier. L. 7, C., de novationibus 8, 42.

t § 5, L, de actionibns 4, 6, et Théophilf, ad h. l. — Tit. D., de his quœ in fraudem creditorum fada sunt, ut restituantur 42, 8. — Tit. C, de revocandis liis quœ in fraudem credilorum aliénât a sunt 7, 75.

-S Fr. 1, ij 2, D.,/i. /. (I Ait ergo Prator : qv/e fraudationis cavsa gesta erunt. Hsec verba generalia sunt et continent in se omnem omnino in fraudem factam alienationem,vel quemcunque contractum.Quodcumque igitur fraudis causa factum est,videtur his verbis revocari,qualoi:iimque fuerit : nam late ista verba patent... »

*G Le mot alienare doit être pris dans le sens le plus étendu (tome I, § 55, note 10). Il comprend non-seulement l'aliénation et le transfert d'un droit de propriété, mais encore la constitution d'un ius in re, et spécialement d'une hypothèque, ainsi que la renonciation à un droit quelconque, soit réel, soit d'obligation, telle que remise d'un gage, d'une créance, alors même que II. 59

charge '^ Cependant le simple fait de n'avoir pas recueilli un gain qu'il était possible de faire ne donne pas lieu à rescision ^*. 2° Il faut que cette diminution du patrimoine ait été opérée m fraudem creditorum, cest-h-d]ve, qu'elle ait été faite dans une intention frauduleuse et qu'elle ait eu pour effet de léser les créanciers au moment où elle a eu lieu ^^ Ces deux points doivent être prouvés '" ; la preuve de l'intention résultera le plus souvent des circonstances et de la connaissance que le débiteur avait de son état obéré ''. Cependant, on ne considère pas comme frauduleux en soi le payement d'une créance exigible fait avant la misaio in bona ^-, alors même qu'il aurait eu pour effet de diminuer le patrimoine au préjudice des autres créanciers, et que celui qui l'a reçu aurait eu connaissance de l'état du débiteur ". — Il va sans dire que les créanciers ne peuvent attaquer ce qui a été fait avec leur consentement, et qu'ils n'ont pas besoin de rescinder les actes que le débiteur a faits après avoir été dessaisi de ses biens, ces actes étant nuls de plein droit ^*.

la renonciation se ferait sans acte positif et par simple omission, par exemple en laissant usucaper une chose, en laissant éteindre une servitude ou une créance par non-usage ou par la prcrscriptio

temporalis, en négligeant d'opposer la prescription, etc. Voy. Fr. 1, § 2, D., h. t.n Nam late

ista verba patent. Sive ergo rem alienavit, sive acceptilatione vel pacto aliquem liberavit. » Fr. 2. 5. -4. 5. Fr. 10, § 13. Fr. 17, pr. Fr. 18, D., h. t. — La loi ^lia Sentia permet aux créanciers (le faire rescinder les affranchissements d'esclaves, faits en fraude de leurs droits. Tit. 1., qui et qinbus ex causis mammittere non possunt 1, 6, et ci-après, t. III, § 336.

^'^ Fr. 3, pr. D., h. t. 42, 8. t Sive se obligavit. » - Fr. 9, § 5, D., de iureiurando 12, 2.

*8 Fr. 6, pr. § 1-4. D., h. t. — Fr. 134, pr. D., de reguhs iuns 50, 17. — Cf. Fr. 5, § 13, D., de donit . inier viriim et nxorem 'ii. 1, ci-dessus. §234, note 3, ci-après, t. III. §517, noie 4.

^3 Fr. 1, pr. § 9 Fr. 10, pr. § 6. 7. 8. Fr. 15, D., h. t. - Fr. 79, D., de regulis iuris 50, 17. « Fraudis interpretatio semper in iure civili non ex eventu duntaxat, sed ex consilio quoque desideratur. »

30 Fr. 79, D., de regulis iuris 50, 17, à la note précédente. - Fr. 15, D., h. t. — Il suffit, au reste, qu'un seul créancier ait été lésé. Fr. 10, § 6. 7. 8, D., eodem.

3* Fr. 17, § 1, D., /(. t. « Quamvis non proponaturconsilium fraudandi habuisse; tamen,

qui creditores habere se scit, et universa bona sua alienavit, intelligendus est fraudandorum creditorum consilium habuisse »

52 Fr. 129, D., de regulis iuris 50, 17. - Fr. 6, § 6. 7. Fr. 10, § 16, D., h. t. à la note suivante.—C'est par une fausse application des Fr. 44, D., de adq. hered. 29, 2, et Fr. 6, § 1, D., de rébus auct. iud. 42, 5, que quelques auteurs soutiennent que le payement d'une créance non exigible, fût-il fait de bonne foi. serait rescindable en entier; le payement peut être attaqué, mais tout ce que les créanciers ont le droit d'exiger, c'est que celui qui l'a reçu leur restitue Vinterusurium,\e commodum temporis ou reprœsentationis. Fr. 10, § 12. Fr. 17, § 2, D., h. t. Cf. cidessus, § 185, note 8.

33 Fr. 129, D., de regulis iuris 50, 17.— Fr. 6, §6. 7, D., h. t. « 6. Apud Labeonem scriptum est, euni, qui suum reciiiiat, nullam videri fraudem facere, hoc est, eum qui quod sibi debetur receperat ; eum enim, quem Prœses invituni solvere cogat, impune non solvere, iniquum esse... 7. Sciendum... qui debitam pecuniam recipit, antequam bona debitoris possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc edictum : sibi enim vigilavit... » - L. 15, C, de rei vindicatione 3, 52. - L. 6, Ç..,de heredilate venditn 4, 39. - Cf. Fr. 24, D.,/j. /. «... yi^î/aî;2, meliorem condicionem feci. lus civile vigilantibus scriptum est .- ideo quoque non rcvocatur id, quod percepi. » — Voy. aussi Fr. 10, § 16, D., eodem.

34 A) Fr. 6, § 9, D., h. t. — B) Fr. 6, § 7, D., h. t. « Qiii vcro post bona posscssa debitum

A l'eifet de poursuivre la rescision des actes faits en fraude des droits des créanciers, l'édit a créé deux actions qui figurent dans nos sources sous les noms de Pauliana actio et interdictiim fraudatorium '^. Il est plus que probable que la création de ces deux moyens de droit est due à des causes et à des besoins différents '" ; mais il ne nous est guère possible d'établir une séparation précise entre les diverses décisions qui ont été recueillies dans les deux titres du Digeste et du Code consacrés à notre matière ^' et dont nous allons donner une analyse succincte.

La faculté d'attaquer les actes susceptibles d'être rescindés appartient à tout créancier ^^ dont le droit est antérieur à l'envoi en possession et dont les intérêts ont été lésés d'une manière quelconque par l'acte incriminé, ainsi qu'au curator honorum distrahendorum '^ — L'action peut être intentée contre celui qui, en connaissance de cause, a conclu l'acte incriminé avec le débiteur ou en a profité, et même contre celui qui a agi de bonne foi, lorsque l'acte était pour lui à titre lucratif". Toutefois, ce dernier ne peut être condamné que jusqu'à concurrence de ce dont il

siiiim recipit, hune in portionera vocandum, exœquandumque ceteris creditoribus. » Cf. Fr. 6,

§ 7, D., eodein. « qui debitani pecuniam reccpit antequam bona debitoris presideantur... »,

à la note précédente.

35 11 est singulier que ces deux noms ne se rencontrent point dans les deux titres du Digeste et du Code, spécialement consacrés a notre matière. Le terme Pauliana actio se trouve chez Paul, Fr.38, § 4, D , rft? usuris 22, 1, et Théophile, ad Insl. IV, 6, 6. Les Fr. 67, § 1. 2, D., ad Se. Trebell. 36, 1; Fr. 96, pr. D., de solutioiiibus 46, 3; L. 1, Th. C, de integri restitutlone 2, 16, mentionnent Vinterdil fraiidaloire.

36 RuDORFF, dans Zeitschrift fiir Reehtsgeschichte, tome VIII (1868), pages 62 sqq. cherche à établir que l'interdit fraudatoire a été créé pour servir au bonorum emtor qui, comme successeur du deeoctor, n'aurait pu se servir de l'action Paulienne. Si l'on adopte cette hypothèse, il faut admettre que le texte de l'édit, transcrit au Fr. 10, pr. D., h. t., portait originairement : « EA (bona) illi » au lieu de « illis », comme lisent les Pandectes.

3' Il est vrai que nous pouvons considérer comme à peu près certain : 1» que la formule de l'action Paulienne se trouve au Fr. 1, pr. D., h. /., et celle de l'interdit fraudatoire au Fr 10, pr. D., eodein; 2» que les passages d'ULPiEN, libro LXXUI ad Edictum, se rapportent à l'interdit. Mais il suffit de lire le tit. D., quœ in fraudem creditorum, pour se convaincre que les compilateurs du Digeste ont confondu les deux actions, comme cela se voit au reste encore au Fr. 58, § 4, D., de usuris 22, 1, oii Paul applique a l'action Paulienne l'ordre : restituas, qui évidemment ne pouvait se trouver que dans la formule de l'interdit. Cf. Fr. 10, pr. D., /*. /.

3s Même au créancier conditionnel. Fr. 27, pr. D. qui et a quibus manumissi libcri non fiant 40, 9. Cf. ci-dessus, § 299, note 47, et § 205, note 24.

39 Fr. 1, pr. Fr. 10, pr. Fr. 23, D., h. t., et ci-dessus, notes 29 et suivantes.

*" A) Fr. 1, pr. D., h. t. « Ait Prsetor : » « Quae fraudationis causa gesta erunt, cum eo qui FRAUDES! NON iGNORAVERiT rel. » — Fr. 6, § 8. Fr. 9, D., eodem. — Fr. 10, pr. D., eodein. « Ait Prstor : Quœ L. Titius fraudandi causa, sciente in bonis q. d. a. fecit rel. » - Fr. 10, § 2.

4. 8, D.. eodem. — B) Fr. 10, pr. in f. D., eodem. « Ir.terdum causa cocmrA, etsi scientia

NON SIX, in factum actioneni permittara. » - Fr. 6, § 8. 10. 11. 15. Fr. 10, § 3. 12. Fr. 13, D., eodem. — L.3, G.,ft. t. « ... Scientise mentione detracta... » — L'action Paulienne exige donc toujours dans le chef du défendeur une obligation fondée soit sur sa complicité , soit sur la défaveur légale dont est frappé celui qui s'enrichit indûment aux dépens d'autrui. Cependant la rédaction vicieuse du § 6, I., de actionibus 4, 6, et de la paraphrase de Théophile, ad h. /., a

se trouve enrichi au moment de l'action intentée, quatenus locupletior factus est, in ici quod ad eum pervenit *'. 11 faut en dire autant des héritiers de l'auteur de l'acte ^* et de l'auteur même qui de bonoe foi a profité de l'acte fait par son mandataire agissant frauduleusement *^ Enfin, en cas de besoin, l'action est également donnée contre le débiteur qui a fait l'aliénation ", auquel cas elle n'est, à la vérité, utile que si le débiteur parvient à meilleure fortune. — L'action tend à obtenir la restitution des choses en l'état où elles se trouvaient avant la fraude faite ^^. — Elle se prescrit, en ce qui concerne la rescision entière de l'acte et les dommages et intérêts y correspondants, par le laps d'une année utile, mais elle peut être intentée pendant trente ans à l'eifet d'obtenir ce dont le défendeur se trouve enrichi '"'.

§ 30 1 . Des concordats et des sursis.

L'ancienne bonorum venditio, comme nous l'avons vu ci-dessus, avait pour effet d'éteindre toutes les dettes du débiteur dont le patrimoine était vendu. Dans le système de la vente en détail, dislractio, au contraire, les dettes ne se trouvent éteintes que jusqu'à concurrence des sommes distribuées aux créanciers, et ces derniers conservent le droit de poursui-

fait croire à quelques commfintateurs que l'action Paulienne participait de la nature des in rem actiones. Pour réfuter cette erreur, il suffit d'examiner de près les conditions, la direction et le but de l'action. Voy. Vinnius, Comment, in Instil. ad § 6, I., de actionibiis, n»'' 2. 3. ,

*• Fr. 6, § U. 15, D., /;. t. - L. 5, C, eodem 7, 75.

4* Fr. 10, § 25. Fr. il, D., h. t. — Voy. ci-dessus, t. I, § 56, note 5.

*3 Fr. 6, § 12. Fr. 10, § 5. Fr. 25, D., h. t.

** Fr. 25, § 7, D., h. t. « Hœc actio in ipsuni fraudatorem datur; licet Mêla non putabat in fraudatorem dandam, quia nulla actio in eum ex ante gesto post bonorum venditionem daietur, et iniquum esset actionera dari in eum cui bona ablata essent. Si vero quaedara disperdidisset, si nulla restitutione recuperari possent, nihilominus actio in eum dabitur, et Praetor non tantum eraolumentum actionis intueri videtur in eo, qui exutus est bonis, qitam pœnam. » Cf. ci-dessus, §299, note 59. -L. 6, C.,h. L

^^ C'est-à-dire restitution de la chose aliénée eum fntctibus perceptis et percipiendis, sauf indemnité pour les impenses nécessaires ; anéantissement des iura in re et des droits d'obligations créés en faveur du défendeur; rétablissement des droits auxquels le débiteur a renoncé, etc., et faute de ce faire, condamnation aux dommages et intérêts, conformément aux principes généraux (§§ 175. 176). Fr. 10, pr. § 19. 20. 22. Fr. U. Fr. 25, § 4-, D., h. t.-¥v. 58, § 4, D., de usuris 22, 1. — Le défendeur ne peut exiger la restitution delà valeur qu'il a donnée en échange de ses acquisitions qu'autant qu'elle se trouve encore in bonis. Fr. 7. 8, D., h. t

*6 Fr. 1, pr. Fr. 6, § U. Fr. 10, pr. §M8, D., h. t. - L. 6, C, eodem. — Ulpien, libro 66 ad Edictum, Fr. 6, § 14, D., h. t., compte l'année utile ex die factœ venditionis, tandis que le même L'lpien, libro 73 ad Edictum, Fr. 10, § 18, D., eodem, dit que « annus computabitur ex die venditionis BONORUM ». Faut-il dans le premier passage sous-entendre et suppléer bonorum? ou plutôt entendre ce passage de l'action Paulienne et le second de l'interdit fraudatoire? Cf. Paul, libro 62 ad Edictum, Fr. 144, § 1, D., de regiilis iiiris 50, 17. « In stipulationibus id tempus spectamus, quo contractum est, » combiné avecULPiEN, libro 66 ad Edictum, Fr. 6, § 9, D., h. t. a .... qui... aliquid a fraudatore vel émit, vel stipulatus est, vel quid aliud contraxit... »

vre le payement de ce qui reste dû, sauf au débiteur à se prévaloir du bénéfice de compétence, s'il y a lieu. Dans un cas particulier cependant, les créanciers peuvent être forcés à faire au débiteur remise d'une partie de ses dettes. Lorsqu'une personne appelée à une hérédité ne la veut accepter qu'à la condition que tous les créanciers renoncent à une partie aliquote de leurs créances, et que la majorité d'entre eux accepte cet arrangement, homologué par le magistrat, la minorité est tenue de s'y soumettre également. La majorité se détermine, non pas par le nombre des créanciers, mais par le chiffre des sommes dues \ Pareil concordat peut être opposé non-seulement aux chirographaires, mais encore aux créanciers qui jouissent d'un prmlegium exigendi *; mais il ne porte aucun préjudice à l'exercice des droits d'hypothèque, et les créanciers qui n'ont pas personnellement adhéré à l'arrangement conservent leurs actions entières envers les cautions '.

Si la remise forcée des créances n'a lieu, en droit romain, que dans le cas que nous venons d'indiquer, des constitutions impériales, dont la première remonte à Constantin, permettent au débiteur malheureux et de bonne foi de s'adresser à l'empereur, afin d'avoir un sursis \ Pour obtenir cette faveur, le débiteur doit établir que l'impossibilité de payer ses créanciers n'est que momentanée, et fournir garantie suffisante ^ Le sursis ne doit pas, en règle générale, être accordé pour plus de cinq

' Fr. 7, § 17-19, D., de pactis 2, 14. « 17. Si ante aditam heredit.ateui paoiscatur quis cum creditoribus, l't minus solvatur : pactiim valitumm est. 19. Hodie tanien ita doimim pactio huiusmodi creditoribus obest, si eonvenerint in uiiuni, et corannini consensu declaravehnt, quota parte debiti contenti sint : si vero dissentiant, tune Praitoris partes necessariœ sunt, qui decreto suc sequetur maioris partis voluntatem. » - Fr. 8, D., eodem « Maiorem esse parlent pro modo debiti, non pro numéro personarura placuit. Quod si sequales sunt in cumule debili, tune piuriuni numerus creditornni prœferendus est : in numéro autem pari croditorum, auctoritatem eius sequetur Prœtor, qui dignitate inter eos praecellit. Sin autem omnia in unam œqualitatem eoncurrant, humanior sententia a praîtore eligenda est : hoc enim ex Divi Marci rescripto coUigi potest. » - Fr. 9-14, D., eodem. — Fr. 58, § 1, D., mmuluti 17, 1. - Fr. 5."), D., de adquirenda heredifale 29, 2. — Cf. ci-après, t. III, § 401, note 7.

- Fr. 10, pr. D., de pactis 2, 14. « Rescriptum autem Divi Marci sic loquitur, quasi omnes creditores debeant convenire. Quid ergo, si quidam absentes sint? num exemplum pra'sentium absentes sequi debeant? Sed an et privilegiariis absentibus hsc pactio noceat, eleganter Iraclatur, si modo valet pactio et contra absentes. Et repeto ante formam a Divo Marco datam Divum Piuni rescripsisse, tiscum quoque in his casibus, in quibus hypothecas non habet, et ceteros privilegiarios exemplum creditorum sequi oportere. Haic enim omnia in his creditoribus, qui hypothecas non habent conservanda sunt »

5 Fr. 10, pr.D., cité. - Fr. .o8, § 1, D., mmidali 17, 1.

* D'après un fragment de Paul. Fr. 45, § 10, D., de iiire fisci 49, 14, le juge ordinaire avait pouvoir d'accorder aux débiteurs du lise un délai de deux ou trois mois. Pour obtenir un ternie plus long, il fallait s'adresser il l'empereur.

s L. 2. 5, C, de precibits imperatori offereiidis 1, 19. — 1>. 4, C, eodem. « Universa rescripta, qii;e in dcbitoniiu causis super pra;standis dilationibus promulgaiitur, non aliter valeant, nisi fideimsio Ulouea super debiti solutione praibeatur. » -L. 8, C,qui bonis cedere possuni 7,71, tiaprès, note 7.

ans ^ Il donne au débiteur, qui l'obtient, le droit de repousser toute poursuite de ses créanciers par une prœscriptio ou exceptio moratoria \

Enfin, d'après une constitution de Justinien \ si le débiteur offre de faire cession des biens et que la majorité en somme des créanciers, chirographaires et hypothécaires réunis, trouve plus avantageux de le laisser à la tête de ses affaires, la minorité est tenue de respecter le sursis que la majorité veut accorder au débiteur, pourvu que le terme n'en excède pas cinq ans ^ Pendant la durée du sursis, le cours de la prescription est suspendu *".

6 De la les termes quinquennale spatium, mduci(r quinquennales, qiiinqiiennii dilatio. L. 8,C., citée. Cf. § 10, 1., de exceptionibiis \, 13. — Fr. 3, D., eodem 44, 1.

' Ou bien dilaloria exceplio. Vaticana fragm. 119.— L. 3, Th. C, de div. rescr. 1, 2. — L. 2, C, de precibus imperalori offerendis 1, 19. Les tomnientiiteurs ont tiré de cette loi le mot moralorium * pour désigner ce que Justinien appelle induciœ quinquennales. Cf. la note précédente.

* L. 8, C, qui bonis cedere possunt 7, 71. — Après l'invasion des Francs en Italie et en Sicile (oo5), Justinien publia encore une constitution, accordant pour les dettes, contractées antérieurement à ceUe invasion, un sursis de cinq ans et une remise de cinquante pour cent. Cette loi ne fait partie d'aucun recueil de novelles; mais un Appendice ajouté a un manuscrit de VEpilome de JoLiEN (t. I, n" 248), qui se trouve à la Bibliothèque de Vienne, en contient une analyse fort étendue, qui a été publiée par Biener, ZeZ/sc/in// fiir geschichtiiche Rechtswissenschaft, t. V, n» X.

s L. 8, C, qui bonis cedere possunt 7, 71. « Cum solito more a nostra raaiestate petitur, ut ad niiserabile cessionis bonorum homines veniant auxilium, et electio detur creditoribus vel quinquennale spatium eis indulgere vel bonorum accipere cessionem, salva eorura videlicet existimatione et omni corporali cruciatu remoto ; quotidie dubitabatur, si quidam ex creditoribus voluerint quinquennales dare inducias, alii autera iam nunc cessionem accipere velint, qui audiendi sint. In tali itaque dubitatione nemini putamus esse ambiguum, quod sentimus, et quod humaniorem sententiam pro duriore eligimus. (Suivent des dispositions sur le mode de déterminer la majorité, à peu près identiques avec celles des Fr. 8. 10, pr. D., de paclis, ci-dessus, notes 1 et 2.) Nulla quidem differentia inter hypothecarios et alios creditores, quantum ad hanc elec//o?2e»!, observanda ; in rébus autem officio iudicis parliendls, suam vim singnlis creditoribus babentibus, quam eis leguni prsestahit régula : nulle prfpjudicio creditorum cuiquam ex quinquennii dilatione circa temporalcm piascriptionem gcnerando. »

»o L. 8, C, cilée, in line.